臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2060號上訴人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 辜璁茗上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第75號，中華民國104 年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第223號），提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院認定被告犯罪不能證明之證據、理由，同於原審認定，引用如下：
一、公訴意旨略以：被告辜璁茗明知所謂廣西南寧市之「純資本運作」組織，係「商品虛化」之違法多層次傳銷組織，參加人主要收入來源，係基於介紹他人加入，而非基於所推廣銷售商品、勞務之合理市價，最後加入者顯無可能自商品、勞務營銷活動中取得報酬，竟基於違反公平交易法及詐欺取財之犯意，自民國99年10月起，擅自經營「純資本運作」之多層次傳銷組織，嗣於100 年5月29日，更以新臺幣（下同）2百萬元之代價，取得「盤主」資格（組織代號為「7盤1號」，被告用其子辜聖安名義），迄於100年9月間某日止，共吸收告訴人李采蓉（原名李淑琦）、林耘朵、古卉蓁（原名古蘭鶯）等人加入其下線組織，並於發展組織同時，利用告訴人林耘朵、古卉蓁、李采蓉之大陸地區廣西省南寧市旅遊活動，對渠等佯稱投資大陸地區廣西省南寧市之「純資本運作」組織，可獲利2 千多萬元，下線愈多，獎金愈多，若未找到下線，亦有全數退還投資款項之退場機制，而「純資本運作」組織為大陸地區中央政府認可之政策等語，致告訴人李采蓉、林耘朵、古卉蓁均將上揭「純資本運作」組織與南寧市繁榮之景為不當連結，誤以為該組織有自外部獲利之能力，所有成員均有利可圖，只是金額多寡不一，遂依被告之指示，由告訴人李采蓉於99年12月27日，以匯款方式，將投資額人民幣5萬零8百元，匯款至案外人詹騰彬（所涉違反公平交易法部分，業經臺灣高雄地方法院以102年度金訴字第11號、103年度易字第491號判決無罪）所有之大陸地區工商銀行帳號：0000000000000000000 號帳戶內，告訴人林耘朵於100年5月31日，以匯款之方式，將投資額23萬378 元（相當於人民幣5萬零8百元）匯款至被告所有之第一商業銀行土城分行帳號：00000000000000號帳戶，並取得組織代號「7盤5
4 號」（嗣告訴人林耘朵又在被告之安排下，取得組織代號「7 盤30號」及用告訴人林耘朵女兒周顏莉佳名義取得組織代號「7盤6號」成為告訴人林耘朵之下線），告訴人古卉蓁則於100年8月間，陸續交付共23萬5 千元予被告，並取得組織代號「7盤53號」。嗣自100年8月起，告訴人3人陸續發現被告未持續經營上揭「7 盤」之「純資本運作」組織，且無法給付紅利款項及返還投資款，認情形有異，始知上當受騙。因認被告涉有違反修正前公平交易法第35條第2 項之違反公平交易法第23條規定非法經營多層次傳銷及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告涉有違反公平交易法第23條規定非法經營多層次傳銷及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等犯行，無非係以：被告辜璁茗之供述、證人即告訴人林耘朵、古卉蓁、李采蓉、證人詹騰彬等人之證述、第一商業銀行存款存根聯影本1紙、收據影本1紙、臺灣銀行匯款申請書回條聯影本1紙、大陸地區工商銀行網上銀行轉帳匯款查詢結果1紙等件資為主要論據。
四、訊據被告辜璁茗堅詞否認有非法經營多層次傳銷、詐欺取財等犯行，辯稱：伊確實於99年10月間參加「純資本運作」組織，伊是100年5 月29日才當上7盤盤主，伊是向案外人王瑞秋買7 盤，當初是告訴人李采蓉介紹一個小男生來做下線，也不是在7 盤，所以跟伊無關，李采蓉是把錢匯給詹騰彬，不是交給伊，而告訴人林耘朵是去南寧考察回來，說要匯款給上面，但於100年5月底沒有匯款，後來在同年月31日說要指定號碼，伊就幫告訴人林耘朵墊錢，伊匯款給案外人邱愉安，後來告訴人林耘朵隔幾天才匯還給伊，而且告訴人林耘朵之前就有加入「純資本運作」比伊還要懂，告訴人林耘朵之上線是案外人吳麗嬌，也不是伊，告訴人林耘朵向案外人趙敏琦買組織代號的事跟伊無關，伊不知情，另告訴人古卉蓁係於100年6月間說要向上面的人買一個組織代號，錢先匯給伊，伊就幫告訴人古卉蓁買，本來要買7盤53號，但到100年7 月底伊發現組織不對勁，伊就沒有幫告訴人古卉蓁向案外人詹騰彬買，伊有把錢退還給告訴人古卉蓁，組織都是案外人詹騰彬在做主，一個人一個號碼，伊沒有權利操盤，伊在海山捷運站的工作室，只是告訴大家有不懂可以問伊，但都是照案外人詹騰彬提供給伊的文件去跟其他人講，伊沒有詐騙告訴人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等語。
五、經查：
（一）被告所涉違反修正前公平交易法部分：
１、被告於99年10月間透過案外人李譽嬋加入廣西南寧市「純資本運作」組織，而運作方式，係由參加人繳納人民幣 5萬零8 百元加入該組織成為會員，並取得介紹、招攬下線之資格（一組織代號），每位參加人需找3 名下線加入，每名下線復可再招攬3 名下線，在出局前，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）投資人所繳納之入會費作為個人獎金。嗣被告辜璁茗於100年5月向案外人王瑞秋購得「純資本運作」組織7 盤盤主之資格，而運作方式，則為由參加人繳納人民幣5萬零8百元加入該組織成為會員，並取得介紹、招攬下線之資格（一組織代號），每位參加人需於3個月內找3名下線加入（每名下線復可再招攬
3 名下線），即可以其組織代號取得分配獎金之資格，並依序分配其下線、下下線（依此類推）投資人所繳納之入會費為獎金，於上開投資制度中，參加人並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，參加人是否獲利及獲利之多寡，端視參加人是否吸收、招攬下線加入及下線人數（含間接下線）而定等情，已據被告辜璁茗於警詢時、偵查中及原審審理時供述明確，核與證人即告訴人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等人於警詢時、偵查中及原審審理時之證述情節相符，堪認為真實。由此可見，「純資本運作」僅係為一純粹招攬下線吸取資金，並將下線所納之資金依組織內部分層重新分配之投資組織，該組織並未對外從事何種營業或投資，亦未銷售或推廣任何實體商品或勞務。
２、按修正前公平交易法所稱之「多層次傳銷」，依修正前公平交易法第8條第1項之規定，係就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務「及」介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。故多層次傳銷業者，不僅販賣商品或服務，還要同時吸收人員加入銷售行列，並藉著階層利益扣緊組織，使消費者本身成為下一層之經營者，再分別運用其個別之人際關係，透過銷售商品與招募人員，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路，提高銷售量。多層次傳銷並非均為不正當之銷售方式，正常之多層次傳銷除具前述之特色外，其經營目標係提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬主要來自於銷售商品之業績。惟變質之多層次傳銷，其銷售之商品及勞務於整個行銷計畫中虛化及空洞化，可有可無，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，進而使參加人員得不斷從自己所介紹加入之人員，或間接從其他人介紹進入之人員所給付之資金中抽取報酬並獲晉級之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務推出市場賺取利潤以分享予參加人，而係不斷從組織外招攬人員進來，貢獻資金給組織內之既有成員（尤其是高階成員），愈早加入者獲利愈多，失之公平。因此，修正前公平交易法第23條遂規定多層次傳銷之參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
３、由修正前公平交易法之上述規範架構以觀，修正前公平交易法第8條第1項對於「多層次傳銷」之定義，包含合法應受行政監督之多層次傳銷，以及非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷，第23條始針對具有可責性之變質多層次傳銷加以禁止。依規範目的而言，修正前公平交易法第8條第1項之定義規定既未就多層次傳銷之違法性作出任何價值判斷，而僅係客觀描述多層次傳銷之各種類型，則該項規定本不應作限縮式的規範，惟修正前公平交易法第8條第1項明文規定「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務『及』介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言」，故參加人參加該計劃、組織取得經濟利益之前提，為該計劃、組織必須同時提供參加者從事推廣、銷售商品或勞務，以及介紹他人參加之權利等二行為，倘一計畫、組織之運作結構中全無商品、勞務之推廣、銷售，即與修正前公平交易法所稱之「多層次傳銷」之定義不合，而無該法之適用。再參以103年1月29日公布施行之多層次傳銷管理法第3 條、第5條第1項分別規定「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式」、「本法所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者」，可知立法者將「多層次傳銷」之相關規定自修正前公平交易法中移除，而以多層次傳銷管理法單獨立法時，仍以「推廣、銷售商品或服務」為「多層次傳銷」之要件。另行政院公平交易委員會亦認所謂「多層次傳銷」，必須具備透過參加人介紹他人參加，以建立多層級組織銷售網，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或勞務及推薦他人加入，建立銷售組織網以獲取佣金、獎金或其他經濟利益，倘制度上未有商品或勞務之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠參加人加入方式，與修正前公平交易法第8 條所稱之「多層次傳銷」尚屬有間，亦難逕認有同法第23條之適用等節，亦有該會104年5月29日公競字第0000000000 號函影本1份在卷可稽。
４、綜上所述，被告雖確有出資加入「純資本運作」組織以招攬下線，嗣後並擔任該組織7 盤盤主等行為，然因「純資本運作」為無任何商品、勞務之推廣、銷售之事業或組織，非屬修正前公平交易法所規範之「多層次傳銷」範圍，即難認被告有違反修正前公平交易法第23條之規定，而得逕依修正前同法第35條第2項之規定處罰。
（二）被告所涉詐欺取財部分：公訴意旨雖認被告有向告訴人李采蓉、林耘朵、古卉蓁佯稱投資大陸地區廣西省南寧市之「純資本運作」組織，可獲利2 千多萬元，下線愈多，獎金愈多，若未找到下線，亦有全數退還投資款項之退場機制，而「純資本運作」組織為大陸地區中央政府認可之政策等語，致告訴人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等人將上揭「純資本運作」組織與南寧市繁榮之景為不當連結，誤以為該組織有自外部獲利之能力，所有成員均有利可圖，而陷於錯誤，遂交付上開款項參加該「純資本運作」組織等語，然證人李采蓉於警詢時及偵查中均證稱：於99年12月在海山捷運站附近，被告跟其說南寧的資本運作公排可以賺大錢，只要排隊就可以分錢，沒有賺到錢也可以全額退款，其匯款後，被告給其一個174 號公排號碼，被告說要等下線分裂後，到另外一盤才有錢領，但分盤之後組織就出問題了，其沒有拿到錢等語（見101年度偵字第24777號卷第10頁正反面），復於原審審理時證稱：其的錢是投資資本運作，沒有賣東西，也沒有提供服務，用盤主的方式在排線，按照時間點發錢，不用做什麼事情就可以拿錢，該組織會把其的錢拿去南寧操作運作，也沒有講清楚是要操作什麼事情，當時被告跟其說就是按照組織系統加入的人數公排，看號碼到就拿錢，其一開始就可以參加公排，條件就是在3 個月內找到人加入組織，不然就是不符合條件，就會被淘汰，錢就會退還，但其也就拿不到利潤或獎金，其不記得被告有沒有跟其說不想參加可以隨時把錢拿回來等語（見原審卷第 129頁、第130頁），而證人林耘朵於偵查中證稱：渠於100年
4 月在被告邀約下前往大陸廣西南寧參訪，被告說每人投資人民幣5 萬零8百元，一、兩年內可以獲利1千萬，有一套制度叫「五級三晉制」，主要是叫渠去找下線，下線越多，獎金領的越多，廣西考察是因為廣西要開發，是大陸中央政策，必會很繁榮可以賺很多錢，渠有嘗試要招攬其他會員加入，後來渠以渠女兒之名義加入成為會員，成為渠之下線，渠只有領到渠加入該組織之獎金5、6萬，被告也說有退場機制，但後來被告不做了，也沒有退錢等語（見同偵查卷第52頁反面至第53頁），於原審審理時證稱：
被告是渠之介紹人吳麗嬌介紹認識的，當時被告是盤主，在海山捷運站運作，後來被告就向渠介紹投資制度及將來願景，渠覺得可行就參加，是做純資本運作，沒有投資標的，就像是一般直銷，以拉人找下線方式賺錢，因為渠加入時，被告有說萬一盤無法運作，就算賣房子也會來賠償，但被告沒有說如果不想繼續參加可以隨時把錢拿回來，只說會負責到底，渠認為負責到底的意思應該是指錢到被告帳戶，被告會負責還給渠，不讓渠吃虧或受傷害，拉人進來有拉人進來的獎金，如果屬於別人拉的人，而不是渠拉的人，公排的結果排到渠的話，渠一樣可以分到錢等語（見原審卷第122頁正反面、第124頁），證人古卉蓁於警詢時及偵查中證稱：被告於100年7月18日在其家中，向其遊說參加廣西南寧資本運作，叫其投資人民幣5萬零8百元，只要找3 個人進來該事業組織，又不用囤積貨品，就可以領到獎金，因為這種事業比較簡單、單純，所以其就決定投資，後來其沒有招攬其他人入會，被告在其投資前，有保證一旦其要退出，會全額退款，其於製作警詢筆錄時，因為被告還沒還其錢，後來被告已經退還其全額款項，其與被告是個誤會，被告對其並沒有詐欺等語（見同偵查卷第8 頁、第46頁反面）。是就上開證人之證述可知，雖被告確實曾經陪同證人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等人前往大陸廣西省南寧市參觀當地建設情形，並介紹當地發展榮景，然被告所介紹之廣西南寧市「純資本運作」組織，其運作方式，純以介紹、招攬下線加入，並依序分配其下線、下下線（依此類推）入會者所繳納之入會費為獎金，實與廣西省南寧市之建設發展無關，亦非將參加「純資本運作」之投資者所繳納之款項作為投資廣西省南寧市之開發以獲取利潤，且被告亦有明確告知證人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等人，參加「純資本運作」組織之獲利方式，並無任何欺瞞或隱匿之情形，況被告所謂退還全數款項之退場機制係指若「純資本運作」組織無法繼續運作下去時，被告會擔負起賠償證人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等人之責任，故難遽認被告有任何施用詐術之行為，致證人李采蓉、林耘朵、古卉蓁等人陷於錯誤，而投資「純資本運作」，而應以該罪責相繩。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據並無法證明被告有違反修正前公平交易法及詐欺取財等犯行，依現有事證，尚無法形成被告犯行之有罪心證，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
貳、檢察官上訴意旨略以：「現今社會發展迅速，商品型態多元，『權利或資格』雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定的經濟效益，且常作為買賣交易客體，因而所謂『商品』，自應包含『權利或資格』在內，不能囿於需有實體存在為要件的傳統觀念。『廣西南寧純資本運作』參加者繳費加入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，自無違多層次傳銷要件。被告確有以廣西南寧投資案之名，以取信告訴人，被告此等資本運作制度介紹、推廣，即為被告行使詐術的手段，告訴人因而陷於錯誤而交付款項予被告，被告確有詐欺犯行。」
叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷：
一、「多層次傳銷」必須具備透過參加人介紹他人參加，以建立多層級組織銷售網；意即藉由參加人本身推廣、銷售商品或勞務及推薦他人加入，建立銷售組織網以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。倘制度上未有商品或勞務之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠參加人加入的方式，並不符合修正前公平交易法第8 條所稱「多層次傳銷」要件，自難逕認觸犯同法第23條規定，已經行政院公平交易委員會明確函覆。基於刑法禁止不利類推適用原則，上訴意旨所稱：「商品『自應』包含權利或資格在內，不能囿於需實體存在為要件的傳統觀念。」應認無理由。
二、廣西南寧「純資本運作」組織入會者所繳納之入會費，與廣西南寧建設發展無關，且非將參加「純資本運作」投資者所繳納款項作為投資廣西南寧開發以獲取利潤，已如前述。被告明確告知告訴人參加「純資本運作」組織的獲利方式，並無任何欺瞞或隱匿的情形，難認被告具有施詐行為且導致告訴人陷於錯誤而投資「純資本運作」。被告所為並不符合詐欺罪構成要件。
三、檢察官上訴意旨所述均經原判決論述綦詳；此外並未提出更積極有力證據，僅對於原審取捨證據、判斷證明力之職權適法行使，仍持己見指稱原判決不當，核無理由，應予駁回。
肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇中 華 民 國 104 年 12 月 1 日