臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2235號上 訴 人即 被 告 謝錦權（原名謝錦泉）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第
906 號，中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵緝字第1567號、103 年度偵字第2739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝錦權（原名謝錦泉）前於民國97年間因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第308號判處有期徒刑4月確定，於98年10月27日縮刑期滿執行完畢；另於96年間因違反就業服務法等案件，經本院以97年度上訴字第2809號分別判處有期徒刑 1年 6月減為有期徒刑 9月、有期徒刑 1年 4月，應執行有期徒刑 1年10月，並經最高法院以99年度台上字第7434號駁回上訴確定，於 100年11月20日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於101年6月間經由廖天生介紹，結識安晉工程有限公司（下稱安晉公司）負責人曾進吉，嗣曾進吉於同年月22日因安晉公司急需資金周轉，遂以該公司名義簽發票號為HLA0000000號、付款人為臺中商業銀行后里分行、票載發票日為同年 8月25日、面額新臺幣（下同）30萬元之支票 1紙，交付謝錦權，委請謝錦權代為調取現款。詎謝錦權於收受該支票後，竟萌生為自己不法所有之意圖，將該支票侵占入己，並於同年 6月下旬某時，在友人魏權雲所經營之址設桃園市○○區○○○路 ○段 ○巷 ○弄○○號工廠內，以其本人急需用款，願提供友人所交付之「鐵票」為由，持上開支票向魏權雲借款30萬元，並稱願以其中 3萬元充作該筆借款之利息、另 4萬元作為償還其先前積欠魏權雲之款項云云，經魏權雲應允後，即陸續交付現款共23萬元予謝錦權收受。嗣因曾進吉遲未取得謝錦權為其調取之款項，謝錦權又未歸還上開支票，曾進吉察覺有異，透過友人聯繫魏權雲後，始悉上情。
二、案經魏權雲、曾進吉訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人即告訴人曾進吉於檢察事務官調查中所為之陳述：㈠被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之 3第 3款定有明文。查證人即告訴人曾進吉之住所為臺中市○里區○○路○○○ ○號（見原審易字卷第79頁），另其前曾陳報以臺中市○里區○○○○ 0號信箱為送達處所（見他字第2675號卷第67頁、他字第4772號卷第 8頁），其於審判中迭經原審合法傳喚不到，復拘提無著（見原審易字卷第104之1頁），且送達其住所之傳票係因「退租遷移」而遭郵務人員退回（見原審易字卷第31頁），送達其所陳報之郵局信箱之傳票亦因招領逾期而遭郵務人員退回（見原審易字卷第33、34頁），是其雖未經公訴人及被告謝錦權交互詰問，惟其於審判中經原審傳喚不到，已有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，且其甫接受檢察事務官調查，未及深思利害關係，當時又未直接面對被告，心理壓力自然較小，顯無外力干擾或介入而為陳述，復查無證據足認檢察事務官有違法取供或該證人有非出於自由意志而為陳述之情事，足認該證人於檢察事務官調查中所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況。且其陳述涉及被告有無侵占支票之行為，乃用以證明被告犯罪事實之存否所必要。從而，其於檢察事務官調查中所為之陳述，符合前述「可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得為證據。
㈡至其雖未經交互詰問，並使被告有對質詰問之機會。惟詰問
權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第 166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第 356號判決意旨參照）。然是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4365號、98年度台上字第2221號判決意旨參照）。被告於原審審理時已表明對證人即告訴人曾進吉未到庭並無意見（見原審易字卷第44頁反面），且迄至原審言詞辯論終結前，均未再聲請傳喚（見原審易字卷第 131頁），另經本院傳喚告訴人曾進吉，惟送達其上址住所之傳票仍因「退租遷移」而遭郵務人員退回（見本院卷第27、28頁），送達其上開郵局信箱之傳票亦因招領逾期而遭郵務人員退回（見本院卷第28之 2頁），故本院已無從拘提，足認該證人客觀上已有不能受詰問之情形，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。茲證人即告訴人曾進吉於檢察事務官調查中所為之陳述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。
二、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院準備程序時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審及本院準備程序固坦承有於前揭時、地持上開支票向告訴人即其友人魏權雲調取現金23萬元，並未將該筆款項交付曾進吉等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：因曾進吉前曾向廖天生借款，而以該支票作為還款給廖天生之用，故伊調得之現金應屬廖天生所有，而非曾進吉所有，又因伊投資廖天生之公司20萬元，該公司卻解散，廖天生遂於伊調現前向伊表示其中 8萬元先還給伊，故伊於調現後將其中 8萬元留作己用、其餘15萬元交給廖天生云云。經查：
㈠被告於101年6月間經由廖天生介紹，結識安晉公司負責人曾
進吉，嗣曾進吉於同年月22日以該公司名義簽發票號為HLA0000000號、付款人為臺中商業銀行后里分行、票載發票日為同年8月25日、面額30萬元之支票1紙，由被告於同年 6月下旬某時，在其友人魏權雲經營之址設桃園市○○區○○○路○段○巷○弄○○號工廠內，持向魏權雲借款30萬元，並以其中3萬元充作該筆借款之利息、4 萬元作為償還其先前積欠魏權雲之款項，其實際借得之23萬元則未交付曾進吉等情，業據告訴人曾進吉於檢察事務官調查中指述綦詳，並經證人魏權雲於原審審理時證述屬實，且有上開支票在卷可稽，復為被告所不否認。
㈡告訴人曾進吉於檢察事務官調查中陳稱：我是開公司的，需
要現金周轉，而被告平常看起來很有辦法，我就開支票交給被告，委請被告協助調現30萬元，被告沒說會去何處調現，一般而言民間調錢都是當日即兌，被告卻拖延 2日都沒把現金給我，我察覺有異，要求被告將支票還我，被告就編理由說已將支票交給金主，而金主出國了。最後我透過當初介紹我認識被告的廖天生當見證人，請被告簽立切結聲明書，約定被告應於101年7月25日前返還支票，被告卻未依約將支票還我，也沒給我現金，之後經由朋友得知我的票在魏權雲手上，我就與魏權雲聯繫如何處理該支票等語（見他字第4772號卷第 9至10頁），並提出以被告為立切結書人、廖天生為雙方見證人名義、於101年7月10日簽具之「切結聲明書」為證（見他字第4772號卷第 4頁），被告亦坦認該聲明書確為其所簽立無訛（見原審易字卷第128頁反面至第129頁反面），而其內容載稱：「茲本人謝錦泉於民國101年6月22日，逕向安晉工程有限公司負責人曾進吉先生，當日當面收執該公司支票1張……，因本人原本允諾在6月25日代為以該票兌換有息現金予安晉公司，今日純屬個人因素，至今未履約，亦未歸還該支票予安晉公司，經向曾進吉先生取得同意，本人須最遲於101年7月25日前將該票歸還予公司，期間若有相關與該票之金錢交易行為，概與公司無關，且若本人有違以上任一承諾約定，本人願負一切法律相關責任之追訴，特此書面聲明以示負責。……」等語（見他字第4772號卷第 4頁），核與前揭告訴人曾進吉所述情節大致相符，足證告訴人曾進吉指稱其係因所經營之安晉公司急需資金周轉，故簽發上開支票交付被告，委請被告代為調現乙節，確屬可採。
㈢又證人魏權雲於原審審理時證稱：我與被告係認識10餘年之
朋友，被告以前常向我借錢，累積4萬元迄今未還，於101年
6 月份持上開支票前來我的工廠糾纏我，一直要借錢，並自稱要出國，朋友要結婚，要買機票，要用到錢，被告就拿 1張30萬元的支票給我，並稱是鐵票，被告稱之前欠我 4萬元，再加上利息 3萬元，叫我拿23萬元借給他，所以我於當晚先拿 3萬元給被告，隔幾天又在楊梅附近給被告20萬元。直到101年8月近20日票快到期前，被告又來跟我說這張票會退票，叫我抽出來，但我早就軋進去，之後有跳票紀錄。被告沒說過這錢是別人拜託他向我借的，也沒說為何會退票及何時還錢，我就等票主曾進吉來找我，我不認識曾進吉，之後曾進吉透過朋友找到我，並稱票拿給被告調錢，而後我與曾進吉一起找被告簽1份「立據說明」文件，被告並開立本票7張合計33萬元給我，多出來的 3萬元是利息，但被告之後沒還這33萬元給我，所以我又委託律師與曾進吉協調後，曾進吉同意給我12萬元，但我只收到1萬8千餘元，曾進吉電話也已換掉。被告沒說借走的23萬元拿到何處，拿票來借錢時也沒提過廖天生此人，亦未表示係老闆叫他幫忙調錢等語（見原審易字卷第41至44頁），並有其所提出被告簽具之「立據說明」文件及本票在卷可參（見他字第2675號卷第 7至15頁），而其與曾進吉素不相識，與被告則係結識10餘年之友人，更曾多次借款予被告，此亦為被告所不否認，足見其與被告間關係友好，衡情應無迴護曾進吉而故為不利於被告之證述、自陷誣告、偽證重罪之可能，所述上情應屬可採。是被告持票向魏權雲調現之際，不惟未曾提及其係代曾進吉調現，甚且自稱本身需錢孔急，欲以所謂之「鐵票」換取現金供己急用，並自行與魏權雲談妥以其中部分款項充作本次借款利息及清償其先前積欠魏權雲之款項，益徵其於持票向魏權雲調現之際，顯係立於支票所有人之地位而任憑己意加以處分，俾獲取財物留供己用，其於取得該支票後、持向魏權雲調現前，主觀上已有將票據為己有之不法意圖至明。
㈣被告於原審審理時雖辯稱：因曾進吉前曾向廖天生借款，而
以該支票作為還款給廖天生之用，故伊調得之現金應屬廖天生所有，又因伊投資廖天生之公司20萬元，該公司卻解散，廖天生遂於伊調現前向伊表示其中 8萬元先還給伊，故伊於調現後將其中 8萬元留作己用、其餘15萬元交給廖天生云云。惟查其於偵查中自承：上開支票是曾進吉給我的，他親手交給我，要我幫他調現金，我調得23萬元，被廖天生拿走，因曾進吉本來要跟廖天生借錢，但廖天生沒錢，廖天生叫我幫曾進吉調款，所以我將調得之現金交給廖天生，其中15萬元被廖天生拿走，因廖天生先前欠我錢，所以拿另 8萬元給我等語，並供稱：「（問：既然如此，你也明知是幫曾調錢，為何還把錢給廖？）我太相信廖了。」、「（問：廖拿曾的錢還你，是否覺得這是違法？）廖與曾之間的款項進出很多，但本件我知道錯了。」等語（見偵字第2739號卷第26頁反面），核與告訴人曾進吉前揭指述及上開「切結聲明書」記載內容相符，足認其先前於偵查中所述，較為可採，其於審判中翻異前詞，所辯洵屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈤末查公訴意旨雖認被告侵占之物為所調得之現金23萬元扣除
交付廖天生15萬元後所餘之「8 萬元」云云。然被告於持票向魏權雲調現之際，僅聲稱因出國而急需購買機票，並自行與魏權雲商定以調借之30萬元其中4萬元清償前債、3萬元充作本次借款利息，而全未提及其係為曾進吉或其他第三人調現，已如前述，顯見被告係以該支票所有人自居而為處分行為，俾獲取現款供己花用，其應係於曾進吉交付該支票後、持向魏權雲調現前，即起意將之侵占入己至明。公訴意旨認被告侵占之客體為其調得之現款其中 8萬元云云，實屬誤會，併此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。至被告雖聲請傳喚證人曾進吉、廖天生，惟前者所在不明，客觀上已有不能受詰問之情形，業如前述，後者則無調查之必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告前於97年間因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第308號判處有期徒刑4月確定，於98年10月27日縮刑期滿執行完畢；另於96年間因違反就業服務法等案件，經本院以97年度上訴字第2809號分別判處有期徒刑1年6月減為有期徒刑9月、有期徒刑1年4月，應執行有期徒刑1年10月，並經最高法院以99年度台上字第7434號駁回上訴確定，於 100年11月20日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第335條第1項、第47條第1項等規定（原判決於據上論斷欄贅載刑法第41條第1項前段，應予更正），並審酌被告利用曾進吉之信賴，向經營公司亟需資金周轉之曾進吉取得上開支票後，竟為圖不法利益，而將該支票據為己有，嗣更持向魏權雲調取現金23萬元供己支配、花用，致需款孔急之曾進吉非僅未曾貸得任何款項，甚且尚需支付12萬元彌補魏權雲之損失，此據曾進吉、魏權雲分別陳明在卷，而使曾進吉蒙受重大經濟損失，且被告犯後矢口否認犯行，飾詞卸責，態度惡劣，迄未與曾進吉達成和解並賠償損失，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑 8月。經核其認事用法尚無違誤（原判決將告訴人曾進吉、魏權雲「在檢察事務官調查中所為之陳述」，誤為「於偵查中向檢察官所為之陳述」，因而為相關證據能力有無之認定，所為論述雖有瑕疵，然不影響於判決結果，尚無為此撤銷原判決之必要，附此敘明），量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬中 華 民 國 104 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。