臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第227號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 楊清源選任辯護人 李詩楷律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第16號，中華民國103年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第972號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊清源與王明正、林崇仁協議合作由台塑關係企業總管理處採購部所發包之「台塑六輕廠煤灰定砂工程」（下稱本件工程），並約定由王明正以貿益有限公司之名義與台塑關係企業總管理處採購部簽約取得該工程之標單，屆時再按比例分配利潤。楊清源為籌措資金，於民國87年間邀同黃承鵬及李朝茂共同投資本件工程，保證待工程獲利後，依各股東出資比例先行退還股款，再按股東比例分配紅利，經黃承鵬及李朝茂同意，楊清源便以「朋翔環境工程股份有限公司」（下稱朋翔公司）名義分別於87年2月2日、87年2月10日與黃承鵬及李朝茂各簽定投資協議書，李朝茂遂交付新臺幣（下同）400萬元之投資款予楊清源，並收取楊清源交付由簡美娥所簽立面額400萬元之支票以為擔保；黃承鵬則於87年2月26日在桃園縣○○鄉○○路○○號臺灣中小企業銀行前交付投資款230萬元之現金予楊清源。楊清源於取得上開投資款後，係為朋翔公司保管該款，本應將黃承鵬之投資款用以處理本件工程之事務上，竟意圖為自己不法之所有，將上開投資款予以侵占，挪用他處，嗣黃承鵬察覺有異，表示欲退股取回投資款，經楊清源於87年3月16日簽發交付到期日均為87年4月16日之面額100萬元、100萬元、30萬元之本票3紙以為退款。惟楊清源開立予李朝茂及黃承鵬之前開支票及本票共4張屆期均未獲兌現，嗣由楊清源之兄楊清水、楊清砂、楊清萬、楊清富代楊清源退還李朝茂所出資之400萬元，黃承鵬部分則始終拖欠未予償還。
二、案經黃承鵬訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，然均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告楊清源固坦認確有收取告訴人黃承鵬所交付投資款
230萬元之現金，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我確實有將黃承鵬所交付之金額用於本件工程，當時工程已經在進行中，錢花到哪裡我已不記得，但是都花在本件工程上面云云。辯護人則以：被告確有將告訴人之投資款用於本件工程，且告訴人之投資款為金錢，金錢之所有權已移轉予被告之公司，與侵占罪須易持有為所有之構成要件已有不符，縱被告將金錢用於他處，亦無法構成侵占罪，告訴人退股後，被告亦簽發本票作為投資款之退款，縱因本件工程失利而無法履行本票債務，亦屬民事債務不履行之法律關係，要難構成刑法侵占罪嫌等語，為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告與王明正及林崇仁協議承攬「台塑六輕廠煤灰定砂工程
」，並約定由王明正以貿益有限公司名義與台塑關係企業簽約取得該台塑煤灰定砂工程之標單，屆時再按比例分配利潤等情，為被告所坦承（見原審易字卷第26頁反面），核與證人王明正於原審審理中證述情節相符（見原審易字卷第44頁至第47頁），並有被告、王明正、林崇仁簽訂之投資協議書、協議書（見臺灣士林地方法院檢察署，下稱士檢，92年度偵字第4827號卷第29至30頁、第32頁，臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃檢，97年度偵緝字第1317號卷第22至23頁）、收據（見士檢92年度偵字第4827號卷第31頁、桃檢97年度偵緝字第1317號卷第24頁）、貿益有限公司函影本3張及估價單影本、契約書影本各1份（見桃檢88年度他字第784號影卷第9頁反面至11頁正面、第12頁反面）在卷可按。而被告為「朋翔環境工程股份有限公司」之負責人，於上揭時地邀約黃承鵬出資230萬元投資該工程，及以朋翔公司名義與黃承鵬簽約並收取黃承鵬所提出之230萬元現金，嗣黃承鵬察覺有異，表示欲退股取回投資款，被告則於87年3月16日簽發交付到期日均為87年4月16日之面額100萬元、100萬元、30萬元之本票3紙以為退款，然屆期均未獲兌現乙情，業經證人黃承鵬於偵查及原審審理中指證在卷（見桃檢88年度偵續字第81號影卷第19至20頁，士檢92年度偵字第4827號卷第19至20頁，桃檢97年度偵緝字第1317號卷第11至12頁，原審易字卷第73頁至78頁），並有投資協議書（見桃檢87年度他字第1121號影卷第3頁反面至4頁正面、88年度他字第784號影卷第13頁正面、98年度偵續字第238號卷第11頁、原審審易字卷第30頁）、本票影本3張（見桃檢87年度他字第1121號影卷第4頁反面至5頁正面，原審審易字卷第31頁）、桃園縣稅捐稽徵處87年12月1日87桃稅工字第00000000號函暨經濟部公司執照及桃園縣政府營利事業登記證影本（見桃檢87年度他字第1121號影卷第13頁反面至15頁正面）、臺灣中小企業銀行活期存款存摺明細（見桃檢88年度他字第784號影卷第8頁反面至9頁正面）、朋翔公司登記資料（見桃檢89年度偵續字第81號影卷第23頁）、朋翔公司、兩欣企業有限公司、貿益有限公司登記資料（見桃檢97年度偵緝字第1317號卷第2至4頁，98年度偵續字第238號卷第12頁）在卷可參；另被告亦有以從事本件工程為由邀同案外人李朝茂投資400萬元，並於87年2月10日以朋翔公司與李朝茂簽立投資協議書，開立由簡美娥所簽發之面額400萬元支票以為保證，嗣經被告之兄楊清水、楊清砂、楊清萬、楊清富代被告退還該400萬元之投資款等情，為被告所不爭執（見原審易字卷第25頁反面、第28頁反面），復有投資協議書、協議書、支票影本各1份（見桃檢88年度偵字第8130號影卷第14頁反面至16頁反面）在卷可佐。
⒉被告雖辯稱有將向告訴人收取之投資款用於本件工程云云，
然告訴人自87年間對被告提出本件告訴迄今，被告多次於偵查及法院審理時到庭，卻未曾釋明其具體花費及用途為何，亦從未曾提出任何工程支出之明細、單據、帳冊或相關證明文件，復未舉出可供查證之方法，被告於本院亦坦承：我沒有證據證明支出的費用；我收了230萬元現金有些已經進了公司帳戶，有些之前已經開出的票據，錢花到哪裡我不記得等情（見本院卷第30、76頁）。且證人王明正已於偵查中證稱：我曾以貿益公司名義與台塑公司簽訂六輕工地煤灰定砂合約，87年間我透過林崇仁介紹認識被告，被告稱可以合作去標台塑公司的六輕工地煤灰定砂工程，但希望我以貿益公司名義來標，至於得標後履約的事宜他都有管道可以達成，標該工程需要繳交1千萬履約保證金，被告便開立個人票給台塑公司，但台塑公司說是貿益公司標得工程，要求我在該票背書，標得該工程後，便開始與被告、林崇仁四處籌措煤灰，我記得我與被告曾經南下高雄1次，另外我們也分頭向高雄、嘉義等廠商洽談煤灰的事，但是能籌得的數量只有合約中約定數量的百分之幾，數量過少，被告就跟我說他四處接洽業務需要出示合約證明，便要我把合約交給他，我交給他之後他就不見了，一段時間之後才告訴我合約遺失要登報作廢，且無法籌得約定數量的煤灰，台塑公司要求我相關違約賠償，被告所開1千萬支票也都跳票，貿益公司又是背書人，所以當時壓力很大，直到3年多後，台塑公司表示已無需要該些煤灰定砂，不追究我違約責任才平息，當時為了履約我也先墊付很多費用，損失估計百萬元，相關運煤灰、訂煤灰的運費、定金等都是由我貿益公司先付，當時文書業務及帳目部分是被告說他有請會計小姐在做，要我們把資料交給他去作帳，所以帳目或稅務資料也沒有留在我身上等語（見桃檢98年度偵續字第238號卷第17至18頁），復於原審審理中證稱：被告找林崇仁一起來講台塑六輕廠煤灰定砂工程的事，被告叫我負責去拿台塑標單，其他什麼事情他有辦法去找，我說煤渣就是灰底去哪裡找，被告說沒關係他要去找來源；本來說好要去各火力發電廠找煤灰，然後載去雲林麥寮的台塑六輕廠作工程，但發電廠沒有答應，我們一台也載不到，要跟他們買，也不讓我們買，因為都被人家包起來了，就沒有地方載；後來在當地附近找關係要到煤渣就載到六輕去，由我自行付錢給司機，用在運輸上的運費周轉金全部都是我拿出來的，被告應該是沒有拿錢出來，本來有共識說要拿多少，後來沒有拿；我不知道被告有向黃承鵬取得230萬元、自李朝茂處取得400萬元，被告並無將該金額給我或用於貿益公司等語（見原審易字卷第44至50頁），足見被告並未負擔取得本件工程之定金及運輸煤灰之運費費用，而有何支出花費之事實。被告雖又辯稱當初有匯款予技術人員李明禹及其他員工云云，惟證人王明正於原審審理中證稱伊沒有看到被告僱用的研究人員等語（見原審易字卷第47頁），另證人李明禹於原審審理中亦證稱：伊一直從事廢棄物處理的工作，被告請伊參與六輕廠煤灰定砂工程、茄定漁港的工程，此為兩個案子，被告說如果案子有成功的話可以分紅，後來兩個案子好像都沒有成功，所以伊都沒有分到紅；伊未曾幫被告或被告公司找過技術人員受僱於被告的朋翔公司；當時被告公司尚有負責鋁門窗總代理的業務，故朋翔公司只有訂鋁門窗的專業技術人員，與伊專業項目不同；伊所組的技術團隊並沒有從朋翔公司支薪等語（見原審易字卷第69頁反面至第71頁反面）。顯見，當時朋翔公司本身並無專門從事上開煤灰定砂工程之技術人員，且係以投資獲利始分紅之方式，與李明禹進行技術合作，此外，亦無再聘請其他從事上開煤灰定砂工程之專業人員，是被告上開所辯，顯不可採，堪認被告確未將自黃承鵬處取得之230萬元投資款用於本件工程之上。
⒊至證人李明禹於原審審理中雖證稱：伊忘掉被告是否因台塑
六輕廠煤灰定砂工程有支付酬勞，有的話，可能是一些，是真的記不太清楚；可能、類似車馬費或工本費；就該台塑六輕廠煤灰定砂工程，伊有受僱於朋翔公司，但是時間點真的忘掉了，有一個短暫的時間等語（見原審易字卷第69頁正反面至70頁反面），然經原審函調朋翔公司自83年至90年之員工勞保資料，經勞動部勞工保險局函覆結果為：朋翔公司因查定無營業事實，已自87年8月30日經本局逕予退保，又查該單位自83年起至87年8月30日止尚有楊清源等7名員工等情，有該局103年8月15日保費資字第00000000000號函暨朋翔公司自83年起至87年8月30日止勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險加保申報表、勞工保險退保申報表、勞工保險退保表在卷可稽（見原審易字卷第86至102頁），而觀諸前開投保之7位被保險人分別為「楊清源、楊清砂、簡美娥、黃育萍、林小鳳、陳生盛、蔡遠志」等，未見有「李明禹」，另於加保資料中亦未見有「李明禹」；再參以證人李明禹亦證稱被告係以分紅的方式與其談技術合作，且其最後沒有分紅等情，詳如前述，可知，證人李明禹上述關於因上開台塑煤灰定砂工程而受僱於朋翔公司並收取報酬之部分證述內容，尚無從予以遽採，益徵被告上開所辯，僅為臨訟卸詞，委無足採。
⒋綜上所述，被告基於投資之理由邀請告訴人黃承鵬出資230
萬元並取得款項，被告係基於契約上之原因而為朋翔公司持有告訴人之金錢，依被告與告訴人間投資協議書之約定，本應將該款項用於本件工程之事務及經費支出上，然被告並未支出相關費用，亦未說明交代其款項用途，其為償還投資款而簽立之本票，事後亦均跳票，迄未償還，足認被告係將所持有之告訴人投資款項挪作他用，自構成侵占罪。被告否認犯罪，辯稱有將款項用於工程，辯護人辯稱告訴人投資之金錢所有權已移轉予被告公司，被告縱有挪用亦不構成侵占罪云云，均非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法總則編於94年2月2日修正公佈後，於95年7月1日正式施行，而刑法第2條第1項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條第1項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律；又關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第一點第（四）小點參照）。再按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形者，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。經查：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案經比較之結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外
之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院26年滬上字第29號、30年上字第2633號判例參照），足見侵占罪係背信罪之特別規定。本件情形，被告以投資為由，收受告訴人黃承鵬所交付230萬元之投資款後，以不法所有之意思，將上開投資款項挪用而據為己有，自應論以侵占罪名，是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。公訴意旨認被告係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云，尚有未洽，惟刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，侵占罪則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407號判決參照），爰依法變更起訴法條。又侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例、79年度台上字第4152號判決意旨均可供參考）。本件被告與告訴人簽訂投資協議書，約定告訴人出資投資本工程，日後再按出資占股比例分紅，有該投資協議書可佐，是被告係基於委任關係收受並持有告訴人之投資款，並非係執行何等業務，是僅構成普通侵占罪而非業務侵占罪，併予敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1
項前段、第335條第1項（原判決漏載第1項，應予補充更正）、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告以投資工程為由，收取告訴人之投資款230萬元後，竟利用持有他人投資款之機會，擅自挪用該投資款於他處，致告訴人受有金錢及精神上之損害，所受損害難謂輕微，且被告犯後否認犯行，逃亡多次，經數次通緝始到案，難謂有所悔意，其前尚有偽造文書、贓物、竊盜、傷害等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，至今未能與告訴人達成和解，致使告訴人索求無門長達17年之久，業據告訴人陳述在卷，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況為小康、自述教育程度為大學等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，並說明：中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，其第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係指於96年7月16日上開條例施行前經通緝，而未於同年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑；如係該條例施行後始行通緝者，不論是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用（最高法院96年度台非字第332號判決意旨參照）；又如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲歸案者，應不受該條規定不得減刑之限制，仍得予以減刑（最高法院96年度台抗字第701號裁定意旨參照、最高法院97年度台非字第238、334號判決均同此見解）。查被告本件犯罪時間係在96年4月24日以前，被告前因本案，雖經臺灣桃園地方法院檢察署分別於88年3月29日、90年1月3日及由臺灣士林地方法院檢察署於92年8月29日發佈通緝，然最後一次緝獲時間為93年1月22日：嗣又經臺灣桃園地方法院檢察署於98年10月23日發佈通緝，並於102年6月20日緝獲到案等節，有上開通緝書、撤銷通緝書及通緝紀錄表在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第22號影卷第30頁，89年度偵緝字第706號卷第18、31頁，91年度偵緝字第957號卷第23頁、102年度偵緝字第972號卷第35頁，98年度偵續字第238號卷第44頁，臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第4827號卷第51頁，97年度偵緝字第104號卷第26頁），是被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝3次，但均於96年12月31日前緝獲到案，嗣於該條例施行後之98年10月23日雖再遭通緝，惟該次既係於該條例施行後始通緝，揆諸上開說明，皆不適用上開條例第5條不得減刑之規定，仍得依該條例減刑，因而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減為有期徒刑10月。經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告自87年起，以投資本件工程為由
，詐騙告訴人230萬元，至今從未還過錢，亦未曾悔改，造成告訴人生活受到巨大影響，原審卻輕刑有期徒刑10月，顯無教化、懲罰被告之效，告訴人因之請求上訴，經核尚非顯無理由，為此提起上訴等語。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨參照）。原審於量刑時，業已審酌被告以投資工程為由，擅自挪用投資款於他處，致告訴人損害非輕，且犯後否認犯行，復經逃亡、通緝多次，暨歷經多年迄未償還告訴人欠款等情，予以量處有期徒刑1年8月，業已充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑復未逾越刑法第335條第1項普通侵占罪之法定刑度範圍，自不得遽指量刑有何不當。另被告符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，應予減輕其刑二分之一，此乃依法減刑之結果，尚難遽指原審予以減刑為有期徒刑10月之結果乃量刑過輕。從而，原審判決並無違法及不當，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 104 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。