臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第365號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳冠勳被 告 鄭春來被 告 黃秀琴被 告 鄭人豪上三人共同選任辯護人 丁偉揚律師
林經洋律師劉秋絹律師上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第433號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19197號、第22164號、23971號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭春來前於民國98年11月4日簽發面額新臺幣（下同）570萬元之本票向簡淑華借款，因未如期清償，經簡淑華就上開本票聲請取得臺灣士林地方法院（下稱士林地院）99年度司票字第2692號本票裁定，並於100年2月9日聲請以士林地院100年度司執字第7092號對鄭春來所有坐落於新北市○○區○○○段○○○○段 000地號（重測後改為新北市○○區○○段○○○○○號）、524地號（重測後為新北市○○區○○段 ○○○○○號）土地（權利範圍均為4分之1，下合稱本案土地）為執行，經士林地院於100年2月15日辦理查封登記，嗣鄭春來與簡淑華達成和解，經簡淑華撤回部分執行，並經士林地院於100年5月11日撤銷本案土地之查封。詎鄭春來與陳冠勳明知彼此間無債權債務關係存在，復無設定抵押權之真意，竟基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，於100年5月30日委由不知情之代書黃彥凱至新北市汐止區地政事務所（下稱汐止地政事務所），代為申請將本案土地虛偽設定擔保債權總金額 4,000萬元之最高限額抵押權予陳冠勳，使不知情之承辦公務員於形式審查後，登載上開不實之債權債務關係及最高限額抵押權設定事項於職務上所掌之公文書，足生損害於汐止地政事務所就所轄地政登記管理之正確性。
二、案經簡淑華訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查，證人即共同被告陳冠勳於偵查中向檢察官所為證述，係經告知具結義務及偽證處罰後，由證人具結擔保其證詞之真實所為陳述，衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形，並無顯有不可信之情況，且均經原審傳喚到庭，使被告鄭春來及其辯護人有反對詰問之機會，已足確保被告鄭春來之對質詰問權，是該部分審判外之陳述，具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，除被告鄭春來對於上開壹、一之外，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第63頁反面至69頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告鄭春來矢口否認有為使公務員登載不實犯行，辯稱：伊與陳冠勳間確有借款及設定抵押權之真意，係陳冠勳稱可為伊介紹金主，始就本案土地設定最高限額抵押權予陳冠勳云云；上訴人即被告陳冠勳於本院審理時坦承認罪（本院卷第 217頁），惟另辯稱：伊固與鄭春來間無債權債務，惟遭鄭春來利用，且為保障告訴人簡淑華之利益，始就本案土地設定最高限額抵押權云云。經查：
㈠、被告鄭春來前於98年11月4日、99年9月2日分別簽發面額570萬元、950 萬元之本票向告訴人借款，因未如期清償，經告訴人就上開面額570萬元之本票聲請取得士林地院 99年度司票字第2692號本票裁定，並以之為執行名義，於100年2月 9日以士林地院100年度司執字第 7092號對鄭春來所有含本案土地在內之18筆不動產聲請執行，經士林地院於100年2月15日就上開不動產均辦理查封登記；嗣告訴人與被告鄭春來於100年5月11日簽訂和解書並出具同意書，經被告鄭春來當場給付告訴人250萬元，告訴人即撤回含本案土地在內7筆不動產之執行聲請，而經士林地院於100年5月11日撤銷該 7筆不動產之查封。其後，被告鄭春來、陳冠勳於100年5月26日簽訂由律師郭承昌擬定，內容載有「乙方（即鄭春來）同意將新北市○○區○○○段○○○○段0000000地號（權利範圍1/4 ）設定最高限額抵押權新臺幣伍仟萬元予甲方（即陳冠勳），甲方同時將塗銷抵押權所需資料交給乙方委託人之郭承昌律師保管，如系爭土地將來出售第三人，甲方無條件同意乙方取得委託郭承昌律師保管資料逕行塗銷抵押權，甲方應於每年聲請最新印鑑證明交予乙方保管。雙方之借貸金額於設定抵押權後以甲方實際將款項匯入乙方之指定帳戶為準」等語之契約書（下稱100年5月26日契約書），並另於 100年5月30日委由代書黃彥凱持載有「擔保債權總金額4,000萬元」、「擔保債權種類及範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括金錢借貸、透支、保證」、「擔保債權確定日期105年5月26日」、「債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期」、「立約日期中華民國100年5月27日」等內容之土地、建築改良物抵押權設定書，為被告鄭春來、陳冠勳 2人向汐止地政事務所就本案土地申請設定抵押權，經該管公務員以擔保債權總金額 4,000萬元，就本案土地為被告陳冠勳為最高限額抵押權之設定登記等情，業據被告鄭春來、陳冠勳 2人所供承，並經告訴人指述及證人郭承昌、黃彥凱於原審證述明確（原審卷第68至
70、71至72頁），另有告訴人100年2月 9日民事聲請強制執行狀、士林地院99年12月15日99年度司票字第2692號民事裁定、100年1月12日裁定確定證明書、100年2月15日士院景100司執勇字第7092號查封登記函、100年5月11日100年度司執字第7092號執行筆錄、民事執行處函、新北市汐止地政事務所100年2月16日新北汐地登字第0000000000號函、100年5月11日新北汐地登字第0000000000號函、100年5月11日和解書、100年5月26日契約書、100年5月27日本案土地抵押權設定契約書、本案土地登記第一類謄本、異動索引等件在卷可稽，堪信為真實。
㈡、證人即共同被告陳冠勳於原審審理時結證稱：伊與鄭春來並無借貸關係，就本案土地所為最高限額抵押權亦無實際擔保之債權，伊係認為登記為抵押權人較易幫鄭春來出售土地，始依鄭春來要求為抵押權之登記等語（見原審卷㈡第 111、
112 頁），且於偵查中亦證稱：伊實際上並無金錢可貸予鄭春來，亦無金主可供介紹，係因本案土地經告訴人撤銷查封後，鄭春來恐再遭其他債權人查封致無法處理，始要求伊任債權人並就本案土地虛偽設定最高限額抵押權，而100年5月26日契約書上所載「伍仟萬元」則係鄭春來評估本案土地遭前順位抵押權人執行後殘餘價值後所自行擬定，亦非真實等語（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19197號卷㈠，下稱偵卷㈠，第100至101、121至122頁），證人吳智勝於偵查時亦證稱：鄭春來、陳冠勳簽訂上開契約書時伊有在場，是因為鄭春來怕本案土地再被債權人查封，才會請陳冠勳幫忙設定最高限額抵押權等語（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19197號卷㈡第21頁），且依100年5月26日契約書之約定，經登記為抵押權人之被告陳冠勳除應事先提供塗銷抵押權所需資料、聲請最新印鑑證明予債務人即被告鄭春來保管，尚需於被告鄭春來出售本案土地時無條件同意塗銷抵押權，此契約內容亦與一般要求債務人按期還款始准予塗銷抵押權登記，否則將以該登記拍賣抵押物之抵押權設定契約約款不符，堪認被告鄭春來、陳冠勳 2人確明知其等無真實債權債務關係存在，亦無設定抵押權之真意，而仍就本案土地為前開最高限額抵押權之設定。辯護人於原審固為被告鄭春來辯稱：證人吳智勝就被告鄭春來、陳冠勳 2人間就本案土地設定抵押之原因於偵審時陳述矛盾，所為證述即無足採云云。惟查，證人吳智勝於原審固稱：伊就最高限額抵押權設定的具體內容、原因不清楚等語，惟仍陳稱其確有聽到被告鄭春來、陳冠勳 2人談論最高限額抵押權之問題，並證稱：「我在地檢署作證的時候，跟我今日作證所述其實是一樣的，只是因為問的方法不一樣，而且地檢署作證的時候離當時發生的時間比較近，所以我當時記得比較清楚。」等語（見原審卷㈡第75、76頁），且其於偵審中，就所證述在場聽聞被告鄭春來、陳冠勳 2人談論本案土地設定最高限額抵押權之動機等情節，亦大致相符，尚難認其證言不足憑採。
㈢、被告鄭春來固辯稱：其與陳冠勳確於郭承昌律師見證下達成借款之合意，並委由黃彥凱代書實際辦理抵押權設定云云，被告陳冠勳則辯稱：其係為保障告訴人之利益，始就本案土地設定最高限額抵押權云云。然查，證人郭承昌於原審證稱：100年5月26日契約書係伊依被告鄭春來、陳冠勳 2人之意思所擬定，鄭春來並未說明 2人間有何具體協議，只是用模稜兩可的態度說由陳冠勳全權處理本案土地及債務問題，主動表示要設定最高限額抵押權予陳冠勳，並要求伊代為保管文書，但被告鄭春來、陳冠勳 2人簽約當日並無實際借貸金錢，伊雖推測 2人可能有某種資金調度之協議，但並不知真實情節為何，亦不知其等事後有無金錢借貸關係等語（見原審卷㈡第69、70頁），證人黃彥凱於原審亦證稱：伊係經郭承昌介紹，且由鄭春來事先告知抵押權設定之內容，伊先行擬定上開抵押權設定契約書，並於100年5月30日與鄭春來及持有陳冠勳身分證明文件之人一同至汐止地政事務所辦理本案土地之最高限額抵押權設定，惟設定契約書上所載「金錢借貸、透支、保證」等擔保債權種類及範圍係伊自行擬撰之例稿文字，「4,000 萬元」之擔保債權總金額則係依鄭春來之指示所填載，伊並不清楚被告鄭春來、陳冠勳 2人抵押權設定之原委，亦未詢問其抵押權擔保債權發生之原因等語（見原審卷㈡第71、72頁）。故據上開證人之證述，僅足證被告鄭春來、陳冠勳2人係共同委請郭承昌代為擬定100年 5月26日契約書，並共同委由黃彥凱至汐止地政事務所代為辦理抵押權設定，而證人既均未確切知悉被告鄭春來、陳冠勳 2人設定抵押權之原委，僅係受指示代擬契約及代辦抵押權登記，尚難據其證述推認被告鄭春來、陳冠勳 2人間確具借款及設定抵押權之真意。證人即告訴人另證稱：伊不知亦未要求告鄭春來將本案土地設定最高限額抵押權予陳冠勳，亦無印象陳冠勳有向伊表示藉抵押權之登記為伊提供保障等語（見原審卷㈡第27、28頁），且被告陳冠勳亦自承：其並未以本案土地上所具抵押權之登記，實際為告訴人處理債務問題等語（見原審卷㈠第 177頁），亦難據此為有利被告之認定。是渠等上開所辯，均無足採。
㈣、綜上，被告鄭春來、陳冠勳 2人既明知其等間無實際債權債務關係，亦無設定抵押權之真意，仍委請郭承昌律師代擬契約，並於100年5月30日共同委由不知情之代書黃彥凱為其等至汐止地政事務所，以該不實之債權債務關係就被告鄭春來所有本案土地虛偽設定擔保債權總金額 4,000萬元之最高限額抵押權予被告陳冠勳。是本案事證明確，被告鄭春來、陳冠勳之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年臺上字第732 號、73年臺上字第1710號判例意旨參照）。次按聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段圖或土地他項權利證明書。聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就該書狀內加以註明。申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。前項申請登記時，契約書訂有原債權確定期日之約定者，登記機關應於登記簿記明之；於設定登記後，另為約定或於確定期日前變更約定申請權利內容變更登記者，亦同。土地法第74條、第75條第1 項、土地登記規則第155 條之1 第1 項、第2 項定有明文。準此，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將最高限額抵押權設定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上所掌管製作登記簿之公文書上，就當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意，並無實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記載內容。被告鄭春來、陳冠勳使該管公務員將不實之擔保債權數額、範圍及虛偽抵押權設定之事由登記於職掌之公文書內，自足生損害於汐止地政事務所就所轄地政登記管理之正確性。是核被告鄭春來、陳冠勳所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。其等就上開犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而其等利用不知情之代書黃彥凱代向汐止地政事務所公務員提出申請，均為間接正犯。
三、原審以被告鄭春來、陳冠勳 2人罪證明確，援引刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項、第
2 項前段之規定，並審酌被告鄭春來、陳冠勳以不實債權關係就本案土地虛偽設定最高限額抵押權，損害地政機關對於土地抵押權登記事項管理之正確性，行為實屬不當，被告鄭春來無前科、被告陳冠勳前具偽造文書案件之前案紀錄，有其等本院被告前案紀錄表可稽，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所生實際損害程度，及被告鄭春來犯後始終否認犯行，被告陳冠勳坦承其確與鄭春來虛偽設定抵押權，且於偵查中已塗銷本案土地之抵押權登記等一切情狀，分別就鄭春來量處有期徒刑 4月，陳冠勳量處有期徒刑 3月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適。被告陳冠勳請求從輕量刑，或諭知緩刑；檢察官因就被告鄭春來、陳冠勳涉犯損害債權原審不另為無罪部分提起上訴，基於審判不可分，此部分亦應認為已提起上訴。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，而處以適當之刑度，並無失出或失入之情形，難謂與法有違，且被告陳冠勳前有偽造文書案件之前案紀錄，難認無再犯之虞，亦不宜宣告緩刑。被告陳冠勳及檢察官此部分有罪之判決之上訴均無理由，應予以駁回。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告鄭春來、陳冠勳明知鄭春來對告訴人之債務未全數清償，且有不動產尚經查封，仍於將受強制執行之際，基於意圖損害告訴人債權之犯意聯絡，而以前開就本案土地虛偽設定最高限額抵押權予陳冠勳之方式，處分鄭春來之財產；被告鄭春來並基於同一損害債權之犯意，與其配偶即被告黃秀琴、其子即被告鄭人豪基於意圖損害告訴人債權之犯意聯絡，先於100 年5 月31日將本案土地信託登記予鄭人豪，再於102 年3 月間由被告鄭春來、黃秀琴將本案土地出售予許俊榮、許張月秀、陳龍飛、陳怡如（下合稱許俊榮等買受人），並移轉登記予許張月秀、陳怡如所有，以此處分被告鄭春來之財產，因認被告鄭春來、陳冠勳共同涉犯刑法第356 條損害債權罪嫌，被告鄭春來、黃秀琴、鄭人豪共同涉犯刑法第356 條損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。又按刑法第356 條之毀損債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，是主觀上如無損害債權人債權之意圖，即難以該罪相繩。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴意旨認被告鄭春來、陳冠勳、黃秀琴、鄭人豪涉犯損害債權罪嫌，係以被告4 人之供述、告訴人之指述、證人許俊榮、許張月秀、陳龍飛、陳劉春枝、陶威中、楊在治、劉俊千之證述，房地產買賣契約書、付款履約協議書、新北市板橋區農會與華南商業銀行汐止分行本行支票、土地增值稅繳款書，及前開士林地院民事裁定、裁定確定證明書、查封登記函、100 年5 月26日契約書、本案土地登記第一類謄本、異動索引等件為其論據。
五、訊據被告等均堅決否認涉有損害債權犯行，被告鄭春來、黃秀琴辯稱：本案土地係告訴人主動聲請撤銷查封，且告訴人尚查封鄭春來其餘多筆不動產，已足清償債務，其等並無損害告訴人債權之犯意等語；被告陳冠勳辯稱：伊係幫告訴人與鄭春來協調還款事項，就本案土地設定抵押權亦係為保障告訴人之權利，並無損害告訴人債權之意思等語；被告鄭人豪辯稱：伊係受鄭春來委託就系爭土地為信託登記，不知鄭春來與告訴人間具債務關係，亦無損害告訴人債權之犯意等語。經查：
㈠、被告鄭春來前向告訴人簽發本票借款，經告訴人以本票裁定為執行名義，聲請對含本案土地在內之18筆不動產為執行並辦理查封登記，嗣被告鄭春來於100年5月11日與告訴人簽訂和解書並當場給付 250萬元，告訴人即於同日出具同意書並聲請撤回含本案土地在內 7筆不動產之執行，並經士林地院撤銷上開 7筆不動產之查封；其後被告鄭春來、陳冠勳另簽訂100年5月26日契約書，並於100年5月30日經汐止地政事務所就本案土地為擔保債權總金額 4,000萬元之最高限額抵押權予被告陳冠勳之設定登記等情，均已如前述。被告鄭春來復於100年5月31日以被告鄭人豪為受託人，將本案土地信託登記予被告鄭人豪，被告鄭人豪另於101年7月23日出具授權書，授權被告黃秀琴全權處理本案土地之相關事宜；嗣經陶威中仲介，被告鄭春來、鄭人豪（由被告黃秀琴代理）乃於102年3月31日與許張月秀（由許俊榮代理）、陳怡如（由陳龍飛代理）簽訂買賣契約書，以3,366萬633元出售本案房地，並於102年4月16日將本案房地移轉登記予許張月秀、陳怡如分別共有應有部分8分之1等情，業據被告所供承，並經告訴人指述、證人許俊榮、許張月秀、陳龍飛、陶威中及陳龍飛之妻陳劉春枝證述明確，另有100年5月27日土地登記申請書、信託契約書101年7月23日授權書、102年3月31日房地產買賣契約書、付款履行條件協議書、102年4月11日土地增值稅繳款書各 1紙及合作金庫商業銀行板橋分行支票、華南商業銀行汐止分行本行支票各6紙在卷可稽，堪信為真實。
㈡、依告訴人與被告鄭春來於100年5月11日簽具之和解書所載，告訴人收受被告鄭春來給付之 250萬元利息後，即應就其所聲請查封之18筆不動產，將含本案土地在內之 7筆不動產撤回執行啟封，另依告訴人於同日所出具之同意書，亦載明其同意就經啟封之不動產中，除本案土地外之其餘 4筆於移轉登記予第三人名下前，不得再執與被告鄭春來間之債權聲請查封等語。而據證人即告訴人於原審審理時證稱：「（問：為何會簽署同意書、和解書？）因為他們跟我講說我查封的
2 筆土地現在有買主，叫我趕快撤封會有錢，到時候就可以還我錢。在簽署同意書、和解書當時，被告鄭春來只還了我
50 萬執行費、200萬的利息。（問：他們跟妳講說兩筆土地有買主要撤封，為何書面記載撤封 7筆土地？）因為當時查封了很多筆，有幾筆已經有買主並且簽約了，但是我正好在還沒有移轉之前去查封，所以我就撤封讓他去買賣。（問：同意書所載可以看出同意書僅就和解書其中 4筆土地約定不可以再聲請查封，其他 3筆土地如何約定？）我是先簽署了同意書，當時是因為同意書上記載○○○區○○段388、396、403、403之 5的土地，被告在我查封之前就已經跟買主簽約了，只是我正好在還沒有移轉前查封，所以叫我先撤這 4筆土地讓他們可以交易，而和解書則是在簽了同意書後同一天，又跟我說另外有 3筆即保長坑小段539、542（即本案土地），保長段403地號保一街22巷6號說現在有買主，叫我也先撤封讓他去賣，因為有查封就賣不好。我想說讓條路給人走，就連這 3筆一起撤封，我撤封的目的是叫他賣錢之後趕快還我錢。（問：當時他們有跟你說這 3筆土地買主是誰？）我不知道。（問：你們有約定說本案 2筆土地要什麼時候賣出把錢還給你？）沒有實際約定。」等語（見原審卷㈡第26頁），堪認告訴人確同意被告鄭春來就已撤封之含本案土地在內不動產得自行出售、處分。且被告鄭春來就前開借款債務另對告訴人訴請確認債權不存在，經臺灣臺北地方法院於101年9月14日以101年度訴字第 52號判決，確認其對告訴人間就98年11月4日以本票面額570萬元所擔保之債權中，超過518萬7千元部分本金及相關利息債權不存在，就99年9月2日以本票面額950萬元所擔保之債權中，超過864萬 5千元部分本金及相關利息債權不存在，有上開判決可考。況告訴人就本件士林地院100年度司執字第 7092號強制執行事件，所執之執行名義為士林地院99年度司票字第2692號本票裁定，債權金額為 570萬元，此有告訴人聲請強制執行聲請狀在卷可稽（他字第3587號卷㈠第101、102頁），而被告鄭春來前經告訴人聲請執行而未據撤銷查封之11筆不動產，經士林地院民事執行處委託環球不動產估價師事務所鑑價結果，其財產價值尚有3,103萬5,538元，亦有環球不動產估價師事務所100年9月8日鑑定書可稽（原審卷二第 34、35頁），故告訴人所聲請執行被告鄭春來之財產，未撤回之部分形式上仍足清償其所具上開臺灣臺北地方法院所確認存在之1,383萬2千元之本金債權及相關利息。是被告所辯：告訴人既同意被告鄭春來就本案土地自行出售、處分而撤銷查封，且被告鄭春來所餘財產亦足清償對告訴人之債務，故被告 4人於本案土地經撤銷查封後所為設定抵押權登記、信託登記、出賣及移轉登記等處分行為，均無意圖損害告訴人債權之犯意等語，尚非全然無據。
㈢、檢察官另以證人即被告鄭春來之債權人及本案土地先順位抵押權人楊在治、劉俊千之證述為據。惟查，證人劉俊千、楊在治於偵查中證稱：其等有一起貸予鄭春來共 800萬元，嗣經黃秀琴開立板橋區農會及華南銀行本行共 1,200萬元支票清償，其等除另應黃秀琴要求退還30萬元外，並未將所受領之其餘清償款項交還予鄭春來及黃秀琴等語（見偵卷㈠第12
9、130頁），楊在治並於102年4 月1日簽具載有「茲收到鄭春來還款應收11,700,000元，實收上開支票共伍張新台幣12,000,000元，俟支票金額兌現後應匯還 300,000元至華南銀行（應為華泰銀行）懷生分行000000000000黃秀琴帳」之還款收據，劉俊千復於102年4月8日匯款 30萬元予黃秀琴上開帳戶，有102年4月1日支票影本及還款收據、102年4月8日華泰銀行跨行匯款回單可稽，核與被告黃秀琴所辯：其與被告鄭春來之所以願僅以公告現值3,366萬633元出售本案土地，係因本案土地上尚有楊在治等先順位抵押權人，而許俊榮等買受人亦同意於簽訂買賣契約後即刻提出 1,200萬元之銀行支票以供清償，並非賤價出售本案土地以詐害告訴人債權等語相符，是難以證人上開證述，遽為不利於被告之認定。
六、綜上，檢察官所舉之證據，無論直接或間接證據，均未能證明被告4 人於告訴人就本案土地撤銷查封後，另就本案土地所為抵押權設定登記、信託登記、出售及移轉登記等處分，確係基於意圖損害告訴人債權之主觀犯意，而達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告等確有損害告訴人債權之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分公訴意旨所指犯行，不能證明犯罪，按諸前揭說明，依法應就被告黃秀琴、鄭人豪部分為無罪之諭知。而就被告鄭春來、陳冠勳部分，因公訴意旨認其等此部分之行為與前開有罪部分犯行具想像競合之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。原審基此依審理結果所得而為被告黃秀琴、鄭人豪無罪之諭知，被告鄭春來、陳冠勳不另為無罪之諭知，經核並無違誤。
七、檢察官上訴意旨略謂：㈠依證人即被告陳冠勳於偵查中證稱：被告鄭春來恐再遭其他債權人查封致無法處理，始要求伊任債權人並就本案土地虛偽設定最高限額抵押權，及證人吳智勝於偵查中證稱：是因為被告鄭春來怕本案土地再被債權人查封，才會請伊幫忙設定最高限額抵押權等語，可知被告鄭春來於100年5月30日，即告訴人撤銷本案土地查封後 1個月內，立即與被告陳冠勳辦理虛偽之最高限額抵押權登記，係出於使告訴人之債權無法實現之目的，足認被告鄭春來、陳冠勳均有損害債權之意圖，原審認其等無損害債權之意圖，顯有違誤。㈡證人吳智勝於審理中結證稱：被告鄭春來有當場向告訴人承諾撤銷查封要還錢給告訴人，就是對著告訴人說土地賣掉要還人家錢等語，核與告訴人之指述大致相符，可知告訴人願意就本案土地撤銷查封，係因相信被告鄭春來會將出售本案土地所得之價款用以償還其債務，而非無條件同意被告鄭春來得任意出售、處分本案土地，是倘被告鄭春來不願將本案土地出售以還債，則告訴人亦不會同意撤銷本案土地查封，足見原審所認告訴人同意被告鄭春來就已撤封之含本案土地在內不動產得自行出售、處分，並進而認被告鄭春來就本案土地與被告陳冠勳所為之虛偽設定最高限額抵押、與被告黃秀琴、鄭人豪所為之信託登記及出售本案土地均非基於損害告訴人債權之意圖，顯有違誤。㈢證人即被告鄭春來於偵查中結證稱：伊將本案土地信託登記給被告鄭人豪前，有跟被告鄭人豪商量過，伊之不動產均因借款失利而遭拖垮，只有本案土地這 2筆還有殘值，所以以信託方式交給小孩，伊母親在世時也有交代過財產要留給子孫，本案土地出售前有與被告黃秀琴、鄭人豪商量過等語，可知被告鄭春來明知其名下土地僅有本案土地仍具有價值( 被告鄭春來名下其餘未撤銷查封之土地，均經強制執行至第四拍仍無人應買)，竟以250萬元及出售本案土地以償還債務之承諾，騙得告訴人撤銷本案土地查封後，立即將本案土地設定上開虛偽之最高限額抵押權，並將本案土地出於將財產留給子孫之意而信託登記予被告鄭人豪，嗣由被告鄭春來、黃秀琴、鄭人豪共同將本案土地出售，且所得款項均未用以償還告訴人，足認被告 4人從要求告訴人撤銷本案土地查封起所為之設定虛偽最高限額抵押、信託登記、出售等行為，均係出於損害告訴人債權之目的而為之，原審未慮及此，顯有違誤。㈣刑法第 356條之損害債權罪本不以實際上致生損害為要件，且被告名下仍有多少財產，與其就名下部分財產所為之處分行為是否係出於損害債權之意圖，本屬二事，原審以被告鄭春來名下仍有形式上價值(即公告現值)高於告訴人債權之土地為告訴人所查封，即認被告鄭春來就其承諾用以出售還款，真正有價值之本案土地，與被告黃秀琴、鄭人豪、陳冠勳所為之設定虛偽最高限額抵押、信託登記、出售等行為，均無意圖損害告訴人債權之犯意，顯有邏輯上之謬誤等語。
八、經查：告訴人就本件士林地院100年度司執字第 7092號強制執行事件，所執之執行名義為士林地院99年度司票字第2692號本票裁定，執行債權金額為 570萬元，此有告訴人聲請強制執行聲請狀在卷可稽，而被告鄭春來前經告訴人聲請執行而未據撤銷查封之11筆不動產，經士林地院民事執行處委託環球不動產估價師事務所鑑價結果，其財產價值尚有 3,103萬5,538元，亦有環球不動產估價師事務所100年9月8日鑑定書可稽，而被告鄭春來於100年5月11日與告訴人簽訂和解書並當場給付 250萬元，告訴人即於同日出具同意書並聲請撤回含本案土地在內 7筆不動產之執行，並經士林地院撤銷上開7筆不動產之查封。則告訴人100年2月9日聲請強制執行時其執行債權額為570萬元，嗣於100年 5月11日和解時，被告鄭春來先償還250萬元，告訴人同意撤回含本案土地在內7筆不動產之執行，而所餘仍繼續查封之之11筆不動產，經士林地院民事執行處委託環球不動產估價師事務所鑑價結果，於100年9月8日為鑑價時，其財產價值尚有3,103萬 5,538元，足認告訴人繼續查封之之11筆不動產，在當時其客觀之價值已超過當時告訴人所聲請執行之債權額，且於100年5月11日簽訂和解書時，被告鄭春來並當場給付 250萬元予告訴人，則被告鄭春來認為告訴人已對系爭土地撤回查封執行而不對系爭土地執行，而為後續所為之抵押權設定登記、信託登記、出售及移轉登記等處分，即難認其主觀上有意圖損害告訴人債權之犯意。至於被告鄭春來為能順利出售而防止其他債權人再為查封，而為設定及信託行為，因卷內並無告訴人以外之其他債權人提出告訴，而損害債權罪依刑法第 357條之規定係屬告訴乃論之罪，此部分對其他債權人而言，並無告訴人以外之其他債權人告訴，自無從審究。至於被告鄭春來為系爭土地處理後所得之買賣價金，未償還告訴人，其有無隱匿，不在本件起訴範圍，且本院認定上揭損害債權部分無罪，此部分即無裁判上一罪之關係，此部分本院亦無從審究。檢察官提出之上訴理由尚不足為被告等 4人有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為被告黃秀琴、鄭人豪無罪之諭知，被告鄭春來、陳冠勳不另為無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由應予駁回。
丙、檢察官另以被告鄭春來、鄭人豪就本案土地所為信託登記行為，涉犯使公務員登載不實罪嫌，並與其等於本案被訴損害債權之事實為想像競合之裁判上一罪關係，據此移送併案辦理（臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續一字第52號），然經本院認被告鄭春來、鄭人豪被訴損害債權部分不能證明犯罪，已如前述，即難認與移送併辦意旨所指使公務員登載不實罪嫌具何裁判上一罪關係，是此部分非本院所得審究，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲中 華 民 國 104 年 7 月 31 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。