臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第368號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊妙烟選任辯護人 吳秀娥律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度易字第739 號，中華民國103 年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102 年度調偵字第1363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊妙烟為楊妙滿之妹，楊妙滿與江清水為夫妻。緣楊妙滿及江清水於民國84年間，為避免江清水所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 00 0000地號為建林段363 地號）、213 之3 地號2 筆土地及楊妙滿所有○○○區○○○段頭湖小段166 之6 、166 之2 、166之3 地號3 筆土地遭債權銀行臺灣中小企業銀行假扣押，遂於同年12月2 日，與被告楊妙烟簽訂價金為新臺幣（下同）2,000 萬元之虛偽土地買賣契約書，並由江清水及楊妙滿於同月6 日持以前往該管地政機關，就上揭建林段363 及南勢埔段頭湖小段166 之6 地號土地（下稱系爭土地）為被告楊妙烟設定本金最高限額2,600 萬元之抵押權（所涉使公務員登載不實罪嫌，均已罹於追訴權時效）。被告楊妙烟明知雙方當時並無買賣真意，上揭買賣契約書所載買賣關係實質上係虛偽不實，且自己並未支付該等買賣價金，亦無權基於上揭買賣契約書或形式上之抵押權設定而為財產上請求，竟仍意圖為自己不法之所有，為下列犯行：
㈠於100 年9 月28日，向臺灣板橋地方法院（現更名為新北地
方法院，下稱新北地院）非訟中心聲請裁定拍賣系爭土地，並遞交載稱「緣相對人於84年12月2 日與聲請人土地買賣契約2,000 萬元…以前開不動產為擔保，設定本金最高限額抵押權2,600 萬元，茲相對人對聲請人尚積欠債權額1,820 萬元」等不實訊息之「民事聲請裁定拍賣抵押物狀」，而對新北地院承辦該案之司法事務官著手施用詐術，嗣因楊妙滿及江清水出面與其協商並簽立協議書，乃於拍賣得款前，出於己意於100 年10月31日具狀撤回抵押物拍賣之聲請，因未生得財結果而不遂。因認被告楊妙烟此部分所為，係涉犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財中止未遂罪嫌。
㈡被告楊妙烟於100 年10月31日與楊妙滿及江清水協商並書立
上揭協議書時，除要求楊妙滿及江清水償還其他欠款300 萬元之外（尚無充分證據足認楊妙烟詐取此部分款項），另明知自己並無塗銷抵押權登記之意思，仍向楊妙滿及江清水佯稱：倘塗銷系爭土地之抵押權登記，將衍生約400 萬元稅捐、罰款及其他費用，若楊妙滿及江清水2 人於101 年6 月30日前交付400 萬元，被告楊妙烟即配合塗銷抵押權登記云云，渠2 人雖認稅費之說係巧立名目，惟仍誤認倘交付400 萬元，該抵押權設定即得以塗銷，嗣被告楊妙烟於101 年6 月27日同意降低金額為200 萬元，並再於雙方當日所簽新協議書上重申於取得200 萬元後立即配合辦理塗銷上揭抵押權云云，致渠2 人陷於錯誤，於翌（28）日依指示匯款200 萬元至指定帳戶。嗣被告楊妙烟非僅未依約辦理塗銷上揭抵押權事宜，反而於101 年9 月17日以存證信函表示200 萬元僅係「暫付款」，要求渠2 人須再支付600 萬元，始同意辦理塗銷上揭抵押權，渠2 人至此始悉受騙。因認被告楊妙烟此部分所為，係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。再刑法第339 條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院46年臺上字第260 號判例意旨可資參照。再民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第219 條規定意旨自明，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題，若有未依債務本旨履行給付（包括瑕疵給付）之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不法利益。且刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明，亦有最高法院
100 年度臺上字第2980號判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告犯刑法339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人楊妙滿、江清水之指述、證人即辦理本案抵押權設定事務之代書郭秀端之證述，及土地買賣契約書、協議書暨被告印鑑證明、債務清償證明書、民事聲請裁定拍賣抵押物狀、協議書、撤回聲請拍賣狀、免除債務證明書、臺灣銀行匯款申請書回條聯、存證信函、土地登記謄本、新北地院102 年度重訴字第72號民事判決為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人所簽訂之土地買賣契約及抵押權設定固屬虛偽，惟告訴人確有向伊借款，然未清償亦不出面處理，伊始聲請拍賣系爭土地以促告訴人處理債務，另伊與告訴人簽訂協議書要求告訴人提供
200 萬元，係為擔保、支付塗銷抵押權所生稅捐及裁罰費用，伊僅保管該筆款項，若無課稅或相關支出即會返還告訴人，伊並無詐欺犯意等語。
六、經查：㈠被告係楊妙滿之妹，江清水與楊妙滿為夫妻，楊妙滿、江清
水因恐銀行查封渠等之土地，遂央被告協助，雙方於84年12月2 日，簽訂土地買賣契約書，虛偽約定：被告以2,000 萬元買受江清水所有坐落於新北市○○區○○○段○○○○段
000 00 0000地號為建林段363 地號）、213 之3 地號土地，及楊妙滿所有坐落於同市區○○○段頭湖小段166 之
6 、166 之2 、166 之3 地號土地，並註明該等土地屬重劃地，禁止過戶及重劃後節稅考量，雙方同意俟重劃完畢後辦理產權移轉登記，惟楊妙滿、江清水應辦理抵押權予被告等語。雙方另於同年月6 日簽訂協議書、債務清償證明書，協議書記載：楊妙滿、江清水基於特殊狀況將所有之房地設定抵押於被告，雙方實際並無債權債務關係存在，如楊妙滿、江清水需要塗銷以被告為抵押權人之抵押權登記，被告願無條件提供所需文件配合辦理等語；債務清償證明記載：楊妙滿、江清水所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應全部塗銷等語。楊妙滿、江清水再於同年月9 日，持上開土地買賣契約書至該管地政機關，就系爭土地設定本金最高限額2,
600 萬元之抵押權登記。而後被告於100 年9 月28日，以楊妙滿、江清水尚積欠其1,820 萬元為由，持土地買賣契約書及抵押權設定契約書聲請拍賣系爭土地，經新北地院以100年度司拍字第539 號聲請事件受理，通知楊妙滿、江清水就前開拍賣抵押物事件表示意見，楊妙滿、江清水即與被告洽談，雙方於100 年10月31日簽訂協議書，約定：楊妙滿、江清水承諾於101 年6 月30日以前給付被告700萬元，其中300萬元係楊妙滿、江清水清償向被告借款款項，另400 萬元係擔保及支付被告因前開土地買賣契約及抵押權登記塗銷所生稅捐、罰款及費用等語，被告即於同日撤銷上開抵押物拍賣聲請。雙方復於101 年6 月27日簽訂協議書及免除債務證明書，協議書約定：楊妙滿、江清水與被告於100 年10月31日簽署協議書，雙方依協議書履約，另約定：楊妙滿、江清水於101 年6 月27日已依約給付被告300 萬元，楊妙滿、江清水另積欠被告1,520 萬元部分，被告同意免除楊妙滿、江清水債務，被告如因上開土地買賣契約簽約、解約及抵押權登記、塗銷免除債務等事宜遭有關機關查稅，因此衍生任何稅捐、罰款或費用均由楊妙滿、江清水負擔，楊妙滿、江清水同意於101 年7 月6 日以前給付被告200 萬元做為支付上開稅捐、罰款等之費用，多退少補，由被告於取得200 萬元後之翌日起一個月內辦理申報繳納，被告並應於取得200 萬元之同時，配合楊妙滿、江清水委託之代書辦理塗銷抵押權登記，雙方同意解除買賣契約等語。楊妙滿、江清水即於101年6 月28日，匯款200 萬元至被告指定之黃政博帳戶。後因被告未辦理塗銷抵押權登記，楊妙滿、江清水乃於101 年9月27日，訴請被告塗銷系爭土地之抵押權登記，經新北地院於103 年2 月10日，以102 年度重訴字第72號判決楊妙滿、江清水勝訴確定等情，業據被告供承在卷（見他字卷第77頁及背面、偵卷第37至41頁、原審卷第72頁背面至73頁、本院卷第32頁及背面），且有證人楊妙滿、江清水、郭秀端於檢察官偵查中之證述可佐（楊妙滿部分見調偵字卷第41頁；江清水部分見偵卷第9 頁、調偵字卷第41頁；郭秀端部分見偵卷第9 至10頁），並有84年12月2 日土地買賣契約書暨所附被告印鑑證明、84年12月6 日協議書、債務清償證明書、被告於100 年9 月28日向新北地院所提民事聲請裁定拍賣抵押物狀、100 年10月31日協議書、撤銷拍賣聲請狀、101 年6月27日協議書、免除債務證明書、101 年6 月28日匯款憑條、上開民事判決在卷可參（見他字卷第10至23頁、調偵卷第22至33頁），並經本院核對上開塗銷抵押權登記民事訴訟卷宗無訛，前開事實，首堪認定。
㈡被告聲請拍賣系爭土地部分：
1.公訴意旨以被告與楊妙滿、江清水間並無系爭土地買賣契約書所載土地買賣，被告並未支付買賣價金，亦無權基於系爭土地買賣契約書或抵押權設定為財產上請求，仍向新北地院聲請裁定拍賣系爭土地，而認被告對新北地院承辦拍賣抵押物人員施用詐術。然被告於檢察官偵查中及原審審理時供稱：伊與楊妙滿、江清水間雖無系爭土地買賣契約書所載土地買賣，然楊妙滿曾向伊陸續借貸加幣及美金，借貸總額折算臺幣300 餘萬等語（見調偵卷第37至38頁、原審卷第73頁），主張其對楊妙滿確有債權存在。且楊妙滿先後因⑴急需資金，由被告撥款加幣2 萬元，而於89年7 月19日簽立借款證明予被告，⑵急需應用，向被告週轉加幣3 萬元，而於90年
6 月23日簽立借據予被告，⑶籌措求學費用，向被告借款美金4 萬5,000 元，而於91年5 月24日簽立借據予被告等情，有上開借款證明及借據在卷可參（見原審卷第28至30頁），此節足佐被告前開所稱楊妙滿向其借貸，其對楊妙滿存有債權一節並非子虛。再觀諸楊妙滿、江清水與被告於100 年10月31日簽立之協議書（見他字卷第19頁），其上記載：楊妙滿、江清水承諾於101 年6 月30日前給付被告700 萬元，其中300 萬元係楊妙滿、江清水清償向被告借貸款項，另400萬元係保障或支付塗銷抵押權登記等事宜衍生稅捐、罰款、費用，且若楊妙滿、江清水未於101 年6 月30日前籌措700萬元予被告，被告得聲請拍賣抵押物，惟被告僅得受償300萬元等語。渠等明確區分楊妙滿、江清水所欲給付予被告之款項部分係為清償借款，其他部分用以支付塗銷抵押權所生費用。甚且進一步約定苟若楊妙滿、江清水未依約交付款項，被告拍賣抵押物，僅得受償300 萬元，此金額核與渠等所稱楊妙滿、江清水向被告借款金額相符，由前開協議書特別言明清償借款及限制被告苟若拍賣抵押物，僅得在借款範圍受償等情，足徵楊妙滿、江清水與被告間確有300 萬元借貸關係。更進者，雙方後於101 年6 月27日再行簽立協議書（見他字卷第21頁）亦記載：楊妙滿、江清水於101 年6 月27日依約給付被告300 萬元，楊妙滿、江清水另積欠被告1,52
0 萬元部分，被告同意免除債務，另楊妙滿、江清水同意於
101 年7 月6 日以前給付被告200 萬元做為支付塗銷抵押權等事宜稅捐、罰款等費用，多退少補等語。於前開協議書中，雙方僅就塗銷抵押權事宜之款項重新協議，至楊妙滿、江清水給付被告300 萬元係用以清償債務一節並無不同認定，且楊妙滿、江清水亦於同日清償該筆款項。由上開楊妙滿、江清水與被告二次協議均肯認與被告確有300 萬元之借貸關係一情觀之，益徵被告所稱其與楊妙滿間確有300 萬元債務一節信實有據。再依上開協議書可知，楊妙滿、江清水於10
1 年6 月27日始清償300 萬元予被告，可見被告於100 年9月28日向新北地院聲請裁定拍賣系爭土地時，其對楊妙滿、江清水確有債權，被告於楊妙滿、江清水未清償債務情況下聲請裁定拍賣抵押物以滿足債權，自難認其有何詐欺犯意。
2.證人楊秋月於原審審理時雖證稱：伊為被告及楊妙滿之姐，被告沒有收入，被告於小孩出生沒多久便與夫家吵架，伊將被告帶回娘家，被告生活費均由娘家即伊母親楊叔貞提供，伊曾聽伊母親稱因楊妙滿之女江宛蒨要上大學，欲資助其學費，印象中有提到5 萬元，但伊不記得係美金或加幣。伊母親於89年5 月3 日過世後，渠等手足於母親過世後不久分配財產時，伊聽楊妙滿哭訴被告向其催討其母欲給楊妙滿女兒上學之款項300 萬，之後大家協議財產分配，決定將其母留下之3 個車庫所有權給被告，用以抵掉被告向楊妙滿索討前述之學費，剩下財產再由被告在內之手足分配，依伊對被告經濟狀況之理解，被告應無法借款數百萬元予楊妙滿等語（見原審卷第90至92頁）。惟觀諸證人楊秋月前開所言，其所知悉被告與楊妙滿間債務緣由係聽聞楊妙滿告知，而楊妙滿係對債務有利害關係之債務人，其對債務之陳述是否信實，本非無疑。再被告及楊妙滿、楊秋月之母楊叔貞係於89年5月3 日死亡，除據證人楊秋月證述如前，並有楊叔貞之死亡證明書在卷可參（見原審卷第41頁），而依前開楊妙滿與被告間之借款證明及借據，楊妙滿向被告借貸時間分係89年7月19日、90年6 月23日、91年5 月24日，均在渠等母親楊叔貞過世之後，顯與證人楊秋月所稱其母楊叔貞所欲交予楊妙滿之女就學費用無關。況楊叔貞死亡後，其繼承人於89年11月2 日即已辦理遺產稅申報一節，有財政部臺北市國稅局處分書在卷可稽（見原審卷第32頁），可見證人楊秋月所稱渠等手足間協議分配楊叔貞財產之時間應在89年11月2 日前，然前開借款證明及借據顯示楊妙滿與被告之借貸非但發生在楊叔貞過世之後，且其中2 筆更在被告、楊妙滿、楊秋月等人分配楊叔貞遺產時點之後，渠等自無可能如證人楊秋月所述以楊叔貞所遺3 個車庫所有權抵扣楊妙滿積欠被告債務。
前開各節均顯示證人楊秋月所述被告與楊妙滿間債務緣由及業以楊叔貞所遺車庫所有權清償楊妙滿積欠被告款項等情與客觀事證不符，尚難採信。至證人楊秋月所稱其認被告應無資力借貸數百萬元予楊妙滿一節，僅係其個人推測之詞，況證人楊秋月於原審審理時亦證稱：伊母親楊叔貞過世前，曾在加拿大過戶一些臺灣不動產及加拿大銀行存款予被告，伊母親曾向伊提及在被告名下有折合1,700 萬之存款，該等財產並未拿出來當作遺產分配等語（見原審卷第91頁背面至92頁）。可見被告名下確有相當資產，且該等資產於楊叔貞過世時並未提出作為楊叔貞遺產而分配，則客觀上被告名下既有高達千萬資金，豈會無資力出借數百萬元予楊妙滿，由此益見證人楊秋月所稱其認被告無資力出借數百萬款項予楊妙滿一節，顯屬無據。再者，縱楊叔貞生前曾向楊秋月提及欲提供楊妙滿之女學費一情，然楊秋月並未提及楊叔貞後續是否給付、於何時以何方式交付等情，其顯然並未全盤瞭解，而被告前開借貸予楊妙滿之款項，均在渠等母親楊叔貞死亡之後，且縱如楊秋月所稱被告名下之款項係其母楊叔貞所移轉，然渠等繼承人既未要求被告提出該等款項作為其母楊叔貞遺產一併分配，該等款項即屬被繼承人生前贈與而歸屬被告所有，被告嗣後出借款項予楊妙滿，實難認與楊叔貞應允提供楊妙滿之女學費一情有何關聯，證人楊秋月前開證述，無法認定被告與楊妙滿間無借貸關係，更遑論據以推論被告有何佯稱楊妙滿、江清水積欠款項而向法院聲請拍賣抵押物之詐欺犯行。
㈢被告與楊妙滿、江清水協議塗銷抵押權並收取款項部分：
1.公訴意旨以被告無塗銷抵押權登記之意思，仍於100 年10月31日向楊妙滿、江清水佯稱渠等若於101 年6 月30日前交付
400 萬元，被告楊妙烟即配合塗銷抵押權登記云云，被告復於101 年6 月27日同意降低金額為200 萬元，並於同日簽發協議書重申其於取得200 萬元後立即配合辦理塗銷抵押權云云，致楊妙滿、江清水陷於錯誤，而匯款200 萬元至被告指定帳戶，而認被告此部分構成詐欺取財。惟觀諸被告與楊妙滿、江清水於100 年10月31日協議書約定：「1.甲方（即楊妙滿、江清水）承諾於101 年6 月30日以前籌措700 萬元給乙方（即被告），甲方付清700 萬元給乙方之同時，乙方應負責塗銷附件三之抵押權登記，甲、乙雙方同意解除附件一之買賣契約。2.上開甲方支付乙方之700 萬元，其中300 萬元為甲方清償向乙方之借款，另400 萬元係保障乙方不會因為上開土地買賣契約簽約、解約及抵押權登記、塗銷等事宜遭有關機關查稅，如因此衍生任何稅捐、罰款或費用均由甲方負擔，乙方得以該400 萬元支付。自甲方支付乙方700 萬元之翌日起滿5 年時，甲、乙雙方負責清算，如有剩餘，乙方應將剩餘款項立即無息歸還甲方，如有多支出，乙方得再向甲方索取。3. 若甲方無法於101 年6 月30日以前籌措700萬元給乙方，則乙方得聲請拍賣抵押物（即本案抵押土地），唯，乙方僅得受償300 萬元，其餘領得之款項扣除實行拍賣抵押物所支出之費用後（包括但不限於執行費、裁判費、規費、鑑價費、律師費等所有費用），應交還給甲方」，復於101 年6 月27日協議書，就塗銷抵押權部分負擔款項約定「甲（即楊妙滿、江清水）乙（即被告）雙方如因上開土地買賣契約簽約、解約及抵押權登記、塗銷、免除債務等事宜遭有關機關查稅，因此衍生任何稅捐、罰款或費用均由甲方負擔，甲方同意於101 年7 月6 日以前給付乙方200 萬元做為支付上開稅捐、罰款等之費用，多退少補，由乙方於取得
200 萬元後之翌日起一個月內辦理申報繳納」。雙方就楊妙滿、江清水給付予被告之款項，明確劃分清償借款及辦理塗銷抵押權事宜二部分，可見楊妙滿、江清水知悉渠等給付予被告之款項，扣除300 萬元之部分係為支付、擔保塗銷抵押權所生稅款或裁罰費用，而被告亦肯認楊妙滿、江清水所交付之200 萬元供作塗銷抵押權所用一節（見原審卷第73頁），被告與楊妙滿、江清水對該筆款項之用途、目的認知並無不同，此部分尚難認被告有何施用詐術之舉。再由楊妙滿、江清水與被告前開協議觀之，渠等對塗銷抵押權等相關款項金額由400 萬更改為200 萬元，差距之大，且雙方一再約定日後清算雙方數額，楊妙滿、江清水須補不足或被告返還餘額，可見楊妙滿、江清水與被告均無法確定所欲辦理塗銷抵押權登記所應付出之款項數額為何。更進者，依遺產及贈與稅法第5 條第2 款、第6 款、第19條第1 項、第46條規定：
「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：2.以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。6.二親等以內親屬間財產之買賣」、「贈與稅按贈與人每年贈與總額，減除第21條規定之扣除額及第22條規定之免稅額後之課稅贈與淨額，課徵百分之十」、「納稅義務人有故意以詐欺或其他不正當方法，逃漏遺產稅或贈與稅者，除依繼承或贈與發生年度稅率重行核計補徵外，並應處以所漏稅額1 倍至3 倍之罰鍰」。觀諸楊妙滿、江清水與被告於101 年6 月27日所定協議書後附免除債務證明書（見他字卷第22頁），載明楊妙滿、江清水返還被告300 萬，被告免除楊妙滿、江清水所積欠1,520 萬債務，被告免除債務金額六分之五餘，且於債務人楊妙滿、江清水僅清償約六分之一債務金額即欲塗銷抵押權，客觀觀之，極有可能符合上開法定以贈與論之情形，並因遭課以上開賦稅。故被告所稱其恐任意塗銷本案抵押土地之抵押權，將遭稅捐機關認屬贈與而課徵贈與稅及裁處最高3 倍之罰鍰等語，尚非無據，且被告所稱其擔心遭課賦稅問題以致不敢辦理塗銷抵押權一節，非無可採。則被告礙於恐將面臨高額賦稅或罰鍰以致遲未辦理塗銷抵押權，僅係未依雙方約定履行債務，尚難因此推論被告有何自始無意塗銷抵押權之詐欺犯意。再者，楊妙滿、江清水與被告於84年12月2 日所簽訂土地買賣契約書之價金為2,000 萬元，已如前述，若認以前開價金百分之十計算贈與稅即為200 萬元，進而若遭認應處以1 至3 倍罰鍰，則為200 至600 萬元，故被告據此認其若於辦理塗銷抵押權過程中遭認有前開應課稅及裁罰情事，恐須支付最高800 萬元（200 萬稅額及600 萬罰鍰），而楊妙滿、江清水於101 年6 月27日簽立協議書時僅支付200 萬元，其因而於楊妙滿、江清水於101 年9 月11日以存證信函要求其依101 年6 月27日協議書約定塗銷抵押權設定時，於同年月13日以存證信函回覆楊妙滿、江清水上開緣由，要求楊妙滿、江清水支付600 萬元以利塗銷等情，業據被告供述明確（見原審卷第116 頁），且有楊妙滿與被告往來存證信函在卷可參（見他字卷第24至28頁）。被告業已告知楊妙滿、江清水尚未辦理塗銷抵押權之緣由，且其所述緣由非無所據，被告顯非無故不予辦理塗銷抵押權登記。且縱被告基於上開考量而未辦理塗銷抵押權登記，僅屬未依協議書履行債務範疇，尚難以此推論被告有何詐欺取財犯行。
2.楊妙滿、江清水尚未至財政部北區國稅局新莊稽徵所辦理贈與稅申報資料一情，有該所102 年12月23日北區國稅新莊營字第0000000000號函在卷可參（見調偵卷第15頁）。再楊妙滿截至102 年12月30日，就坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 00 0000地號為建林段363 地號）、213 之
3 地號2 筆土地尚未向新北市政府稅捐稽徵處新莊分處申報土地增值稅，江清水曾於101 年6 月8 日就坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 00 0000地號為建林段363地號）申報土地增值稅，其移轉原因為買賣，惟截至102 年12月30日，○○○區○○○段大牛稠小段213 之3 地號土地尚未申報土地增值稅等情，有新北市政府稅捐稽徵處新莊分處102 年12月31日北稅莊四字第0000000000號函在卷可按（見調偵卷第17至18頁）。再土地交易所得免課徵所得稅，財政部臺北國稅局查無就被告與楊妙滿、江清水就坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 00 0000 00 地號○○區○○○段頭湖小段166 之6 、166 之2 、166 之3 地號土地之買賣、贈與或他種交易行為課徵稅捐或裁罰一節，有財政部臺北國稅局103 年1 月6 日財北國稅審二字第0000000000號函（見調偵卷第19頁）。上開函文雖顯示除江清水曾於10
1 年6 月8 日就坐落新北市○○區○○○段○○○○段000
00 0000地號為建林段363 地號）土地，以移轉原因申報土地增值稅，其餘土地並無課稅，且被告及楊妙滿、江清水未因上開土地遭裁罰之情形。然被告稱其恐因塗銷抵押權而遭課稅或裁罰，因而尚未辦理塗銷抵押權一情，已如上述，被告既未辦理塗銷抵押權，自無因而產生課稅及裁罰之情形，故縱上開函文顯示並未對被告及楊妙滿、江清水課稅及裁罰，亦不足反推被告所辯恐有遭課稅及裁罰一節非實，前開函文尚不足為公訴意旨所指被告犯行之佐證。
七、綜上所述，公訴人所舉上開事證，均無法證明被告有詐欺取財未遂及詐欺取財犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，原審以不能證明被告犯詐欺罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶以㈠證人楊秋月證稱：被告不可能有數百萬元可出借楊妙滿，且其母在世時曾表示欲資助楊妙滿之女江宛蒨留學學費，並向伊稱伊母財產以被告之名在加拿大道明銀行存有折合新臺幣1,700 萬元之存款，該筆存款未拿出來當作遺產進行分配等語。被告不否認上情，且於偵查中坦承：伊所稱之加幣與美金係伊母親放在伊處給伊的等語，足見被告本身並無資力可借款予楊妙滿，其交予楊妙滿之加幣、美金均來自其母，本即其母欲資助楊妙滿之女江宛蒨大學學費甚明，原審認楊妙滿因此對被告負有300 萬元之債務，已屬有誤。況證人楊秋月亦證稱：於分配遺產時，因楊妙滿向伊哭訴稱被告無端要求楊妙滿返還上開供女兒留學之款項，後來還因此於遺產協議分配時，將母親留下之3 個車庫之所有權以300 萬元之代價歸被告所有等語，此亦為被告所不爭執，足見被告於遺產分配時，已向楊妙滿索討300 萬元，並已獲得3 個車庫之所有權以抵償上開款項，是縱認楊妙滿原有積欠300 萬元，亦已於遺產分配時清償，原審認被告於聲請拍賣本案抵押土地時，對告訴人楊妙滿仍有300 萬元之借款債權存在，顯有違誤。再依被告之供述及證人江清水之陳述，被告固曾以拍賣之方式塗銷與江清水間另一不動產之抵押權登記，然姑不論當時該行為是否違法，被告當時聲請拍賣不動產，係與江清水協議後所採行之規避債務之方式，之後亦由江清水之妹妹買回，反觀本案被告係趁江清水與建設公司談妥出售本案抵押土地，建設公司要求先塗銷抵押權設定之際，故意以虛偽設定之抵押權聲請法院拍賣本案抵押土地來要脅楊妙滿、江清水，二者之情況迥不相同，顯不能相提並論，原審將該次「協議在先，聲請法院拍賣在後」之情，與本案「未為任何協議即以虛偽債權聲請法院拍賣」等同視之，顯有違誤。又觀諸被告聲請法院拍賣本案抵押土地之民事聲請裁定拍賣抵押物狀，被告所主張之債權額為1,820 萬元，即虛偽買賣土地之價款，從未提及上開所謂外幣折合新臺幣300 萬元之欠款，可知被告所辯拍賣本案抵押土地係因對楊妙滿有300 萬元債權云云，顯屬臨訟杜撰之詞，不足採信。而楊妙滿、江清水之所以會與被告簽訂100 年10月31日協議書，乃係因被告以虛偽設定之抵押權聲請法院強制執行，為免本案抵押土地被拍賣遭受更為巨大之損失，在迫不得已情況下，依被告之條件簽立，協議書內容本即不實，原審竟據以認定楊妙滿、江清水承認於被告聲請拍賣時，對被告仍負有300 萬元欠款之情，亦顯有違誤。本案被告在明知所設定之抵押權為虛偽不實之情況下，仍以不實之債權1,820 萬元聲請法院拍賣本案抵押土地，應已足認有其基於不法所有意圖對法院施用詐術之情。㈡被告曾於臺灣新北地方法院102 年度重訴字第72號民事訴訟中，一再辯稱其係向楊妙滿、江清水購買本案土地，不但交付買賣價款予楊妙滿、江清水，且亦借貸楊妙滿、江清水多筆款項，共計2,320 萬元云云，此有上開民事判決書中被告之抗辯主張及被告於偵查中所提出之刑事答辯一狀在卷可稽，與被告於本案所提出之擔心額外稅款裁罰之辯解顯相矛盾。又依卷附之財政部臺北國稅局103 年1 月6 日財北國稅審二字第0000000000號、北區國稅局新莊稽徵所102 年12月23日北區國稅新莊營字第0000000000號、新北市政府稅捐稽徵處新莊分處102 年12月31日北稅莊四字第0000000000號函，均函覆並無因移轉本案土地有核課贈與稅或裁罰情事，況被告與楊妙滿、江清水根本沒有債權債務存在，縱國稅局對於是否有贈與情事提出質疑，被告及楊妙滿、江清水亦非無法提供證據證明並無贈與情事，此均為被告所明知，故被告所辯關於稅款、罰款等理由純係為訛詐楊妙滿、江清水所編造，原審不查於此，顯有違誤。再楊妙滿、江清水願再於101年6 月27日簽訂協議書、免除債務證明書，是因以為被告願意於楊妙滿、江清水給付300 萬元、200 萬元後，會依約塗銷抵押權設定登記，豈料被告不但不依約塗銷抵押權，復要求楊妙滿、江清水再支付600 萬元，楊妙滿、江清水始發現被告貪得無厭，並認遭被告所騙支付上開300 萬元、200 萬元，而提出上開民事訴訟，惟原審竟依上開協議書，認楊妙滿、江清水已應允另支付被告金錢，係用以擔保被告因處理前開虛偽土地買賣契約、本案抵押土地抵押權登記所生額外稅款裁罰費用，實屬本末倒置。復未經調查即逕採被告所捏稱：國稅局人員質疑上開免除債務證明書之真偽云云之辯詞，亦有違誤云云。然依卷附楊妙滿所立借款證明、借據，顯示楊妙滿向被告借款時點均在其母楊叔貞死亡之後，且證人楊秋月亦證稱其母曾移轉1,700 萬元至被告名下帳戶，被告並非無資力，故證人楊秋月證述被告無資力出借款項，楊妙滿於渠等分配其母遺產時向其哭訴被告追討其母資助楊妙滿之女學費，渠等以其母遺產中車位分予被告以抵楊妙滿積欠被告借款等情，顯與上開客觀事證顯然不符，上訴意旨猶以其證言證明被告與楊妙滿間無借貸300 萬元之事，自無可採。再被告供稱其對楊妙滿有借款債權，且曾以拍賣之方式塗銷與楊妙滿、江清水間另一不動產之抵押權登記，始於100年9 月27日聲請拍賣本案抵押土地，以求塗銷抵押權登記等語，其所稱以拍賣方式塗銷抵押權一節，有證人江清水證稱其曾央被告以拍賣方式處理一間不動產，聲請拍賣之後由其妹承買等語可佐其實，被告業已言明因其對楊妙滿有債權因而聲請拍賣之緣由，另外提及因其之前拍賣楊妙滿、江清水之另一不動產經驗，或尚可因而塗銷抵押權，此為衍生情事，且被告前開供述，並無法證明被告聲請拍賣有何詐欺犯意，尚無法為公訴意旨所指被告詐欺犯行之佐證。再被告因聲請拍賣抵押物而提供當初設定抵押權最直接相關之資料即當時土地買賣契約書為其佐證，此為被告選擇訴訟方式之權利，而被告主張楊妙滿向其借款一節，有楊妙滿書立之借款證明、借據可佐，自屬有據。況楊妙滿、江清水先後於100 年10月31日、101 年6 月27日協議書，明確區分300 萬清償借款，其餘金額係為塗銷抵押權等事宜而支付，甚且言明若被告拍賣抵押物，僅可就300 萬元受償等情，已如前述，苟無借款情事，何須特意區分並限制被告受償範圍。更進者，觀諸上開2 次協議書，楊妙滿、江清水就辦理塗銷抵押權事宜所欲交付被告款項由100 年10月31日約定之400 萬，至101年6 月27日縮減為200 萬，果楊妙滿、江清水受制被告，被告豈容渠等將前開款項為將近折半之縮減，上訴意旨空言楊妙滿、江清水迫不得已依被告條件簽立前開協議書云云，尚屬無據。再公訴意旨以被告無塗銷抵押權登記之意，向楊妙滿、江清水佯稱若渠等支付塗銷抵押權衍生之稅捐、罰緩及其他費用，即辦理塗銷抵押權，致使楊妙滿、江清水支付被告200 萬元，而認被告前開所為涉犯詐欺犯行，是所應探究者係被告與楊妙滿、江清水為前開約定時之有無詐欺之舉，然並無事證證明被告與楊妙滿、江清水為前開約定時有何施用詐術之舉，自難以詐欺取財罪相繩。至被告嗣後於楊妙滿、江清水對其提起詐欺告訴而於檢察官偵查中所陳，或楊妙滿、江清水請求塗銷抵押權之民事訴訟中之主張，有其自身是否另涉犯罪或其他利害、訴訟進行等因素之考量，自難以被告嗣後之主張反推其與楊妙滿、江清水約定塗銷抵押權時有何詐欺之意。況苟被告坦認84年間與楊妙滿、江清水間之土地買賣非實，則渠等移轉土地之舉將遭認係何種性質，有無賦稅、裁罰等問題，均非渠等可確認，此節適符被告抗辯其擔心塗銷抵押權登記將遭課稅及裁罰之情，上訴意旨指稱被告主張業已支付買賣價金與其所辯擔心裁罰不符云云，尚無可採。又被告既未辦理塗銷抵押權，自無因而產生課稅及裁罰之情形，故縱卷附上開財政部臺北國稅局、北區國稅局新莊稽徵所、新北市政府稅捐稽徵處新莊分處，均函覆並無因移轉本案土地有核課贈與稅或裁罰情事，亦不足據以證明被告所辯因恐辦理塗銷登記而遭課稅及裁罰一情，上訴意旨以此指摘原判決不當，尚屬無據。至於告訴人提出而由檢察官於本院聲請訊問被告何時、何地交付300 萬予楊妙滿，並調取被告自遺產中取得3 個車位之謄本之情。惟本院依借款證明、借據（見原審卷第28至30頁）、100 年10月31日協議（見他字卷第19頁）、101 年6 月27日協議書（見他字卷第21頁），已足認定被告與楊妙滿、江清水確有300 萬元之債權，且此債權係於其母楊叔貞死亡且遺產分割後始生，與楊叔貞之遺產無涉，已如上述。是此部分事證既已明確，自無調查之必要。綜前，上訴意旨均無可採，本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 104 年 4 月 24 日