臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第486號上 訴 人即 被 告 謝月順選任辯護人 江宜蔚律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第478號，中華民國104年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝月順明知其所有位於新北市○○區○○段○○○○號土地之新北市○○區○○街○○巷○○號建物（包含3、4樓增建部分）（下稱本案房地），其3、4樓之增建部分為違章建築，前業經新北市政府違章建築拆除大隊於民國100年8月29日以新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書，認定係屬實質違建而應予拆除，並經謝月順於100年8月30日親自簽收上揭通知書。詎謝月順為圖早日脫手牟求利潤，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年11月3日，委由弘鼎不動產仲介公司（即僑福房屋篤行加盟店，下稱僑福房屋篤行店，址設新北市○○區○○路0段000號）不知情之仲介人員藍靖代為出售本案房地，並於藍靖向其確認是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書之屋況問題時，隱瞞上情，並於「不動產標的物現況說明書」之『產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』欄勾選「否」。嗣陳文鐘因藍靖之仲介而有意購買本案房地，遂與謝月順相約看屋，謝月順明知上情，仍於陳文鐘看屋過程中，隱瞞增建部分已接獲認定為實質違建應予拆除通知之事實，陳文鐘不疑有他，遂與謝月順相約簽約，嗣於101年11月11日下午5時17分許，藍靖、陳文鐘及代書黃銘毅相約在僑福房屋篤行店內與謝月順簽約時，經陳文鐘再次向其確認增建部分是否曾收受違章建築查報（拆除）通知書等建物現況問題時，謝月順再度隱瞞本案房地3、4樓增建部分已遭認定係屬違建應予拆除之買賣契約重要交易事項，致陳文鐘陷於錯誤，以為該房屋3、4樓增建部分未遭通知認定為實質違建而應予拆除，同意以新臺幣（下同）1,550萬元購買本案房地，並依約交付買賣價金。迄至102年7月29日，陳文鐘接獲新北市政府違章建築拆除大隊102年7月29日新北拆認一字第0000000000號違章建築拆除時間通知單，始知受騙。
二、案經陳文鐘訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件下引被告以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第25頁背面至第27頁背面），且迄至本案言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能力。
二、其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第26頁正面至第27頁背面），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、至被告於本院審理時提出蘋果日報之簡報資料（見本院卷第49頁），經檢察官爭執該簡報之證據能力（見本院卷第44頁正面），而細繹該簡報內容屬輿論之意見表達，核與本案並無直接關聯性，應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝月順固坦承於101 年11月3 日起委託僑福房屋篤行店之仲介藍靖出售本案房地，並在「不動產標的物現況說明書」之『產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』欄勾選「否」，嗣於101 年11月11日以上揭價格出售上揭房地予告訴人陳文鐘等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊有收受「違章建築認定通知書」，然因為不動產標的物現況說明書上面寫的是「產權期間是否曾收到『違章建築查報（拆除）通知書』？」被告認為兩者仍有差別，所以勾選「否」，且被告自委託出售本案房地，就有說本案房地被檢舉過，亦有將此情告知告訴人陳文鐘，簽約時代書黃銘毅一再阻撓中斷被告之談話，伊有提到被檢舉、舉報，伊沒有隱瞞等語；辯護人則略以：㈠被告與告訴人簽約當時，被告業已將本案房地3、4樓增建部分係違章建築及曾遭人檢舉之事實，向告訴人詳盡告知並說明清楚；㈡且「違章建築認定通知書」與約定之「違章建築查報（拆除）通知書」性質及內容均不同，被告縱未告知，亦不構成行使詐術，蓋違章建築在行政機關勘查過後都會收到違章建築認定通知書，但該通知書並非指該違章建築必須要拆除，如違建人補辦建照獲准，自可將違章建築合法化，此觀上開違章建築認定通知書上載之法律效果即可知悉，若屬實質違建就要拆除，若屬程序違建則可補行申請建築執照。而本件房地在收到違章建築認定通知書將近2年後才執行拆除，易言之，該通知書所載尚未構成拆除要件；㈢從上揭不動產標的物現況說明書第23項所載，本案房地確實存在增建，猶自建築物之外觀即可明白分辨有3樓、4樓之增建，另細繹雙方合意簽立之不動產買賣契約書註記「增建之權利義務雙方已確實知悉」，是以告訴人於簽署本案房地買賣契約書時，不僅知悉建築物之增建及違建事項，對於該增建及違建之法律效果也明白。而任何違章建築可能因任何突發情形被迅速拆除，並非違章建築所有人得以預料，告訴人明知本件建築範圍龐大卻仍願意購買，足見其主觀意思對於違章建築隨時被拆除之風險願意承受，故告訴人對於違章建築之認定及不動產買賣契約書風險之評估並未陷於錯誤；㈣另外，本案房地在不動產買賣及交屋將近1年後才遭到新北市政府拆除違章建築，主因係告訴人在交屋8個月後，陸續被檢舉磚牆加蓋3樓，在違章建築3樓及4樓內部進行室內裝修隔間，及在違章建築3樓及4樓內部進行室內改建所致，與被告是否接獲「違章建築查報（拆除）認定通知書」並無關聯，況被告接獲「違章建築認定通知書」將近2年之時間，本案房地之違章建築才被拆除，更徵「違章建築認定通知書」與本案房地之違章建築被拆除之結果間，並無相當因果關係等語置辯。
二、經查：㈠被告係於85年10月5日取得本案房地所有權（登記日期為85
年12月24日），而被告於100年8月30日接獲新北市政府違章建築拆除大隊寄發之100年8月29日新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知單等情，為被告所不爭執，並有本案房屋之建物登記第二類謄本（部分）、新北市政府違章建築拆除大隊100年8月29日新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書、新北市政府違章建築拆除大隊送達證書各1份在卷可參（見102年度偵字第24724號卷【下稱偵查卷】第32頁至第39頁、第66頁），可以認定；再細繹上揭違章建築認定通知書記載：「上列建築經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除。」等詞（見偵查卷第32頁），而被告於本準備程序時亦供稱其知道該記載（見本院卷第24頁正面），顯見被告至遲於100年8月30日收受上開違章建築認定通知書時，已知悉本案房屋之3、4樓增建部分，業經新北市政府違章建築拆除大隊勘查，結果認定係實質違建而應予拆除之事實。
㈡按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害（最高法院46年臺上字第260號、19年上字第1699號判例意旨參照）；又按具有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度臺非字第100號判決意旨參照）。經查：
⑴違章建築係未經建築許可擅自建造之建物，若因其他權利人
主張權利，須承擔違章建築隨時有遭拆除之風險。因此，在不動產交易過程中，依市場交易習慣，賣方於出售有違建之房屋時，應於房屋現況說明書、現況確認表之增建部分是否發生爭議之相關項目，明確告知買方，以使買方充分知悉現況，再決定是否購買。此一事項就買方而言，涉及其所買入不動產之安全及價值，客觀上屬交易之重要事項，自不容許出賣人故意隱瞞或構詞欺騙。又觀諸本案房屋不動產買賣契約書確有載明：「本約買賣標的之建物包括現有增建而未登記部分：其增建之權利義務雙方已確實知悉...」等語，有該買賣契約書1份在卷可參（見偵查卷第10頁）；又本案房地3、4樓為增建乙情，業據被告於偵查中自承不諱（見偵查卷第51頁），足認被告所售予告訴人之買賣標的，除1、2樓房、地外，尚含3、4樓增建之建物，復衡以告訴人苟知悉被告曾收受報拆通知單，有不予購買之可能，業據告訴人於原審審理時指述歷歷（見原審卷第100頁），本案房屋3、4樓增建部分是否曾經認定為實質違建而應予拆除乙情，自為影響買受人是否願意購買之重要交易事項，核屬該買賣契約重要之點，且被告既知悉本案房屋3、4樓增建部分業經認定為實質違建而應予拆除乙情，已如前述，是被告就此自負誠實告知告訴人之義務。
⑵被告於101 年11月3 日間委託證人即僑福房屋篤行店之仲介
藍靖銷售本案房地時，對不動產標的物現況說明書『產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』欄，自行勾選「否」，告訴人於簽約前至本案房地看屋，及被告與告訴人於101 年11月11日簽署本案房地買賣契約時，被告均完全未提及本案房屋3 、4 樓增建部分曾經新北市政府拆除大隊認定為實質違建而應予拆除等情，業據證人藍靖於原審審理時證稱：被告於101 年11月間委託伊出售本案房地，該不動產標的物現況說明書是被告委託銷售時簽立的，是被告自己勾選的。被告在委託銷售及議價時，說房屋目前都沒有問題，伊有詢問被告有無漏水、凶宅、火災、有無被報拆，被告都說沒有。被告簽約時，沒有提到本案房地增建部分有被報拆等語明確（見原審卷第141 頁至第145 頁），核與證人即告訴人陳文鐘於原審審理中證述：伊在第2 次看屋時，被告與藍靖都在場，伊直接詢問他們房屋增建、違建的部分，被告只有告知1 樓屋簷及後面打出去的地方有被檢舉，其他地方就沒有提到。伊知道3 、4 樓是增建，因此伊在乎的是有沒有報拆單。伊於簽約時有詢問被告是否收到報拆通知單，被告說沒有收到等語相符（見原審卷第94頁至第95頁）。證人即代書黃銘毅於檢察官偵訊時亦證稱：被告於簽約時並沒有提供新北市拆除大隊之通知書給告訴人，伊連看都沒看過，伊如果有看過，會訂在合約書中等語（見偵查卷第96頁反面）；嗣於原審審理時結證：簽約當時告訴人有向被告確認本案房屋有無收過報拆通知單，被告說沒有。因為如果有被報拆時，簽約當時賣方應該要誠實的告知是否有被報拆，伊是依據不動產標的現況說明書第24欄的內容認為被告沒有收到報拆通知書，所以才會在簽約當時提及「基本上她沒有被舉報過」等語，在一般不動產交易簽約當時，如果曾收受報拆通知單，除了誠實告知外，要將報拆通知單負在買賣契約後面做為附件，並在不動產現況說明書上勾選有收到報拆通知等語明確（見原審卷第148頁至第150頁），核與證人藍靖、告訴人陳文鐘上揭證述被告於本案買賣契約簽署當時並未提及本案房屋3、4樓曾經新北市政府報拆大隊通知為實質違建而應予拆除等情相符；再者，被告於偵查中亦自承不動產標的物現況說明書」之「產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』欄，確係由其親自勾選「否」等情在卷（見偵查卷第51頁）。綜上所述，足認證人即告訴人陳文鐘；證人藍靖、黃銘毅上揭指、證述之情詞，信而有徵，可以採信。
⑶又參以被告、告訴人、證人黃銘毅、藍靖於101 年11月11日
簽約當時，有如下之對話內容：「陳文鐘：啊她這段期間有沒有被舉報？謝月順：我就是跟他說。黃銘毅：我講齁，她、她，姐阿我講就好了，她這個齁，基本上她沒有被舉報過...曾經因為她的那個遮陽板太長，他們叫她退縮...但是姐阿這邊沒收到公文...是這個狀況而已。謝月順：嘿阿。...黃銘毅：陳先生你放心...這個現況是怎樣，交屋就是現況就是這樣子...除非是在交屋之前，收到報拆通知。...陳文鐘：對啦，啊我是瞭解說，我的之前都沒有嗎？黃銘毅：都沒有啦。謝月順：嘿阿，就是說，很久以前啦...就是因為隔壁的也正在想要做突出來啦，啊所以喔，就這樣整個就給你...說。」此有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第185頁背面至第186頁），可見被告於簽約當時，聽聞證人黃銘毅向告訴人表示未曾收受報拆通知等與事實不符之陳述，竟均未即置一詞，且未加以反駁，或加以釐清、解釋，僅陳述屋簷突出部分曾遭檢舉之情形，復衡以被告於101年11月間已63歲有餘，又被告於原審審理中自承其於2年間出售約10間房子，並有教書30年之經驗等語（見原審卷第206頁至第207頁），則以被告於案發當時既係一具有相當從事社會商業活動及買賣房屋經驗之人，如確有意將其收受新北市拆除大隊認定本案房屋3、4樓為實質違建而應予拆除通知之事據實以告，又豈會在不動產現況說明書第24欄之『產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』勾選「否」，並於簽約當時，不立即制止並澄清證人黃銘毅向告訴人傳達其未曾收受報拆通知等不實訊息，而杜絕日後可能因此衍生之買賣爭議之可能？可見被告雖於100年8月間即已知悉本案房屋3、4樓增建部分業經認定係實質違建，應予拆除，竟仍於101年11月3日填寫不動產標的現況說明書，猶於告訴人前往看屋及簽立買賣契約時，均刻意隱瞞上情，並藉該不動產標的物現況說明書傳遞不實之交易訊息，致告訴人因誤信本案房屋3、4樓部分未曾被檢舉、查報，進而與其締結不動產買賣契約，被告主觀上自有不法所有之意圖，客觀上亦有施用詐術之行為甚明。是被告、辯護人以被告有告知告訴人本案房屋有遭檢舉，並無隱匿云云置辯，核屬臨訟卸責之詞，不足為採。
⑷又告訴人前往本案房地現場看屋後，加計3 、4 樓增建部分
之坪數及價金符合需求，復參酌被告填寫之不動產現況說明書，認本案房屋及違建部分無經報拆情事，始起意購買本案房屋及違建，又因被告於簽訂契約前傳達未曾收受報拆通知等訊息云云，致誤信本案違建短期之內不致蒙受拆除風險，因而陷於錯誤，以1,550 萬元購買本案房屋及違建等情，業據告訴人陳文鐘於原審審理中指述明確（見原審卷第93頁至第95頁）；又被告就本案違建是否業經通知應予拆除，較告訴人更易於接獲資訊，被告與告訴人於本案交易中，就本案房屋及違建之資訊，處於極端不對等之狀態，基於彼此間之信賴原則，被告就此交易上重要之事項本具有誠實報告義務，使告訴人藉以將本案違建有無於近期內遭列排拆之具體風險納入考量，斟酌締約與否，自非可歸責於告訴人未自動查證所致。況告訴人亦已閱覽被告填寫之不動產標的物現況說明書，並於聽聞被告簽約時附和證人黃銘毅表示未曾收受報拆通知之陳述，因而相信該建物短期內無遭報拆之狀況，在衡量個人可得接受之風險程度後，終致不疑有他，決定購入本案房屋連同違建，就告訴人而言，應已盡其查證之義務，是本案告訴人因信賴被告提供之錯誤訊息，致誤信本案違建於短期內不致蒙受拆除風險，而決意購買本案房屋及違建，並為財產之處分等情，亦可認定，足認告訴人確因被告施用詐術之行為而陷於錯誤，以1,550萬元購買本案房地之事實無訛。
㈢被告及辯護人所辯不足採之理由：
⑴被告雖辯稱：被告與告訴人簽約當時，被告業已將本案房地
3、4樓增建部分係違章建築及曾遭人檢舉之事實，詳盡告知說明清楚予告訴人等語。惟徵諸被告於原審審理時供稱：伊有告知證人藍靖曾經收到本案房屋3、4樓之報拆通知，是藍靖要伊在「不動產標的物現況說明書」之「產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』欄不用勾選，他會口頭告知買方云云；而於本院審理時則供稱：伊有收受「違章建築認定通知書」，然因為不動產標的物現況說明書上面寫的是「產權期間是否曾收到『違章建築查報（拆除）通知書』？」被告認為兩者仍有差別，所以勾選「否」等語，是被告就其何以在不動產現況說明書之「產權期間是否曾收到「違章建築查報（拆除）通知書」？』欄勾選「否」之原因及過程，前後所述已不一致，難以遽採；況證人藍靖、黃銘毅於原審審理時已證稱被告並未告知關於本案房屋3、4樓部分業經認定為實質違建，應予拆除等情明確，已如前述；又證人藍靖一再否認其聽聞被告告知曾收受報拆通知等語，此經原審於103年10月17日勘驗該錄音光碟內容屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審卷第114頁至第122頁），此外，被告及辯護人復未提出其他事證證明證人藍靖、黃銘毅確因出售房屋之事與被告有所嫌隙，因而為不利被告之證述；況且證人黃銘毅於偵查及原審審理；證人藍靖於原審審理時，均經具結以擔保其證言之真實性，衡情證人藍靖、黃銘毅亦應無甘冒偽證之風險而故意虛構事實陷害被告之理。猶以告訴人陳文鐘於看屋時及簽約當日，均有就被告是否曾經收受報拆通知之事項詢問被告，若證人藍靖、黃銘毅有隱匿上情之舉，被告何以未於告訴人看屋及簽約詢問時據實以告，均與常情有悖，是被告上開所辯，為避就之詞，不足採信。
⑵被告另辯稱：上開「違章建築認定通知書」與約定之「違章
建築查報（拆除）通知書」性質及內容均不同，被告縱未告知，亦不構成行使詐術，蓋違章建築在行政機關勘查過後都會收到違章建築認定通知書，但該通知書並非指該違章建築必須要拆除，如違建人補辦建照獲准，自可將違章建築合法化，此觀上開違章建築認定通知書上載之法律效果即可知悉，若屬實質違建就要拆除，若屬程序違建則可補行申請建築執照。本件房地在收到違章建築認定通知書將近2年後才執行拆除，易言之，該通知書尚未構成拆除要件等語。惟細繹上開違章建築認定通知書所載，雖併列程序違建及其他部分，然觀新北市政府違章建築拆除大隊復明白勾選本案房屋應適用之情況係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除乙項甚明，自非屬程序違建，亦無誤認為程序違建之虞。是被告上揭所辯，顯與事實未符，不足採取。
⑶被告復辯稱：從上揭不動產標的物現況說明書第23項所載，
本案房地確實存在增建，猶自建築物之外觀即可明白分辨有3樓、4樓之增建；另雙方合意簽立之不動產買賣契約書有註記「增建之權利義務雙方已確實知悉」，是以告訴人於簽署本案房地買賣契約書時，不僅知悉建築物之增建及違建事項，對於該增建及違建之法律效果也明白。而任何違章建築可能因任何突發情形被迅速拆除，並非違章建築所有人得以預料，告訴人明知本件建築範圍龐大卻仍願意購買，足見其主觀意思對於違章建築隨時被拆除之風險願意承受，故告訴人對於違章建築之認定及不動產買賣契約書風險之評估並未陷於錯誤等語。惟衡一般不動產之交易，依市場交易習慣，賣方於出售有違建之房屋時，應於房屋現況說明書之「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」項目，明確告知買方，以使買方充分知悉現況，再決定是否購買。此一事項就買方而言，涉及其所買入不動產之安全及價值，客觀上屬交易之重要事項，自不容許出賣人故意隱瞞或構詞欺騙。是以本案房屋3、4樓增建部分，既經認定屬實質違建，應予拆除，即影響該房地之價值與安全，出售人自應誠實告知，惟本件被告不僅於告訴人看屋時完全隱而不提上情，甚且於簽約時，復未將該違章建築認定通知書附於買賣契約，使告訴人誤信本案房屋3、4樓增建部分係尚未經認定應予拆除之建物，衡以一般社會經驗，倘告訴人於締約時若能知悉所購買之本案房屋3、4樓增建物部分業經主管機關認定為違章建築，應予拆除，又焉會以相同之價格購買本案房地？此據證人即告訴人於原審審理中證稱：權狀只有1、2樓，伊有詢問藍靖說以權狀來看1坪要50幾萬，藍靖說因為3、4樓還有多餘的空間，伊才沒有再問下去等語明確（見原審卷第94頁），並指述：伊當下知道有報拆通知時，伊可以選擇不要去買等語甚明（見原審卷第100頁），足認本案房屋3、4樓增建物是否業經報拆之違章建築，當為本件買賣契約成立與否重要之點無訛。徵諸被告在簽約當時對此影響交易成立與否之重要事項曲意隱飾，致告訴人以為該3、4樓增建部分未曾經報拆而陷於錯誤，簽立對價失衡之契約，是被告實施詐術之行為，已經灼明。被告上揭所辯，為避就之詞，不足採取。
⑷被告又辯稱：本案房地在不動產買賣及交屋將近1年後才遭
到新北市政府拆除違章建築，主因係告訴人在交屋8個月後，陸續被檢舉磚牆加蓋3樓，在違章建築3樓及4樓內部進行室內裝修隔間，及在違章建築3樓及4樓內部進行室內改建所致，況被告接獲「違章建築認定通知書」將近2年之時間，本案房地之違章建築才被拆除，更顯示「違章建築認定通知書」與系爭違章建築被拆除之結果間，並無相當因果關係存在等語。然凡足使該商品因一般人之心理因素產生「交易上貶值」之情形時，即應該當詐欺罪之施行詐術範圍，本案被告未將違建曾遭主管機關認定為實質違建應予拆除之重要因素告知告訴人，並係以包含本案房屋3、4樓部分之價格將本案房地出售予告訴人，致使告訴人陷於錯誤，簽立對價失衡之契約，已如前述，則簽約斯時，詐欺取財罪已經構成，縱告訴人事後因改建而另遭舉報，甚或執行拆除違建，仍無解於被告上揭詐欺取財之罪責。是被告上揭所辯，亦有未合，無法採納。
㈣綜上所述，被告及辯護人上揭所辯，均屬事後卸責之詞，俱
不足採。本件事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈤至被告之辯護人於原審審理時聲請就藍靖是否為被證三錄音
中之仲介做聲紋比對等語（見原審卷第205頁正面），惟徵諸證人藍靖於原審審理時結稱：「我在電話中沒有跟吳丘川講過這些，我只是跟他說買方有異議，說有報拆，要請他跟被告說出來協調一下。」等語（見原審卷第145頁背面），則證人藍靖並非否認與被告之子吳丘川有電話聯繫之事實；再細繹辯護人之設題「提示上開卷第115頁倒數第15行以下，依照事後你與被告之子吳丘川在電話中的對答，你是在事前就已經知道有被報拆的事情，與你剛剛說的不符，有何意見？」等語（見原審卷第145頁背面），然比對原審勘驗筆錄（第115頁倒數第15行以下）所載，證人藍靖係講「就媽媽（指被告）有跟我講，說她有那個被報拆，她就是講說她有部分被報拆，我說那個部分，她就說樓下的那個雨遮那個地方太長了，那個地方被報拆...所以她完全沒有講到樓上的那些問題...。」等語（見原審卷第115頁背面），綜合上情，足認被告之辯護人於詰問證人藍靖時，就尚未建立之前提事實（即證人藍靖事前知悉本案房地3、4樓為被報拆之違建）為設題，質問證人藍靖為何所述不一致，證人藍靖乃回答其在電話中沒有跟吳丘川講過這些，是證人藍靖並未否認與吳丘川電話聯繫之情，僅係就辯護人上揭糢糊未具體之設題，回答其當時非這樣講，則互參上揭各情，證人藍靖既非否認有電話聯繫之事實，而被告之辯護人於原審審理時之設題亦有模糊不明確之情況，自難憑此認定藍靖於原審結證不實，本件即無為聲紋比對之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，刑法第339條第1項經立法院修正通過後，業於103年6月18日由總統公布施行，並於同年0月00日生效，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後規定科或併科之罰金刑上限提高，則依刑法第35條第3項第3款、第2項規定，以修正前刑法第339條第1項較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
㈡復按刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術
之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度臺上字第7781號、93年度臺上字第5678號判決亦同此意旨）。本件被告隱瞞本案房屋3、4樓之增建部分業經主管機關認定係實質違建，且通知拆除之事實，使告訴人誤認無立即被拆除之虞，因而陷於錯誤，與之締結買賣契約，是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後對告訴人以上開方式持續施用詐術，終使告訴人不疑有他，而為財產之處分，被告顯係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益屬於同一，且相關舉措係在密切接近之時間、地點內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，應視為一行為之接續施行，為接續犯，而論為包括一罪。
㈢原審調查後，引用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339
條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前無刑事犯罪紀錄之素行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，參以被告明知其所有之建物之3、4樓已遭認定為違建將遭拆除，為圖早日脫手牟求利潤，並將此損失轉嫁予不知情之告訴人之犯罪動機、目的、手段實屬可議，造成告訴人之損失不輕，並衡以被告事發後不思坦然面對犯行，將責任推由仲介藍靖及代書黃銘毅承擔，未見絲毫悔意，且迄今尚未與告訴人和解並賠償其損失之犯後態度，實為可議，併斟酌被告係大學畢業之智識程度、其於原審審理中自承其為退休教師之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告執詞否認提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 104 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。