臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第557號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李偉成
陳順華蔣秀霞林清顏共 同選任辯護人 蕭仁杰律師
李沛軒律師上 訴 人即 被 告 李培順選任辯護人 羅恆律師上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第77號，中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第20209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林清顏緩刑貳年。
事 實
一、李偉成與李培順為兄弟關係，緣李培順於民國95年3 月間，因積欠銀行債務且負債累累，恐名下財產遭銀行查封拍賣，故與李偉成研商將其所有坐落在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，以下同）龍門路282 號3 樓之房屋及其坐落新北市○○區○○段○○○ ○號、面積637.95平方公尺、權利範圍4 萬分之786 之土地（下稱系爭房地）借名登記於李偉成名下，二人明知彼此間並無買賣之真意，仍就系爭房地簽訂買賣契約，上載雙方約定買賣總價款為新臺幣（下同）485萬元，復於95年4 月6 日，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由其等提供相關證件、印鑑與系爭房地之所有權狀交由不知情之代書業者李鴻志向臺北縣三重地政事務所（現改制為新北市三重地政事務所，以下同）申請辦理系爭房地之所有權移轉登記至李偉成名下，致使不知情之地政事務所承辦公務員為形式審查後，於翌日將前開不實事項登載於其職務上所掌管之公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性。
二、李偉成嗣於102 年2 月間，明知其係受李培順所託，僅係系爭房地之借名登記人，對於系爭房地並無管理、使用及處分等權利，未經李培順之同意或授權，不得擅自處分系爭房地，其配偶陳順華亦明知李培順方為系爭房地之實際所有權人，李偉成並無權決定出售，竟均因家庭經濟狀況不佳，意圖為其等不法之利益，共同基於背信之犯意聯絡，二人謀議由李偉成將系爭房地交付予陳順華出售，在未實際出售前，為使仍居住在系爭房地之李培順速搬離上址，陳順華竟與蔣秀霞、林清顏分別共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，蔣秀霞及林清顏雖不知李偉成與李培順之借名登記關係，然均明知並無受贈取得系爭房地所有權及設定抵押權之真意，仍由其等提供相關證件、印鑑與系爭房地之所有權狀交由不知情之代書業者王琪於102 年2 月7 日，向新北市三重地政事務所申請將系爭房地以李偉成贈與蔣秀霞為由，辦理所有權移轉登記至蔣秀霞名下，使不知情之承辦公務員於形式審查之後，將前開不實事項，登載於其職務上所掌管之公文書上，足以生損害於李培順及主管機關對地政管理之正確性。再陳順華係因將系爭房地以贈與名義登記至蔣秀霞名下，雖明知林清顏與蔣秀霞間並無債權債務關係，故無在系爭房地設定抵押權之真意，惟恐蔣秀霞任意處分系爭房地，仍於102年2 月21日，接續委由不知情之代書王琪向新北市三重地政事務所申請辦理系爭房地擔保林清顏所有600 萬元債權之抵押權設定登記，使不知情之承辦公務員將前開不實事項，登載於其職務上所掌管之公文書上，亦足以生損害於李培順及主管機關對地政管理之正確性。陳順華另於102 年2 月4 日再要求李偉成、蔣秀霞簽立以670 萬元買賣系爭房地之土地買賣契約書，依此向李培順佯稱系爭房地業已以670 萬元出售予蔣秀霞，並先後給付李培順共384 萬元要求其搬遷，迫使李培順僅能接受而搬離系爭房地後，復得順利於102 年4月29日以920 萬元之價額再轉售於不知情之黃淑卿，嗣分別於102 年4 月30日辦妥塗銷上開林清顏之抵押權登記，及於
102 年6 月4 日以買賣為原因，將系爭房地移轉至黃淑卿名下，依此而為違背李偉成借名登記任務之行為，致生損害於李培順之財產。嗣經李培順察覺有異，遂委請代書向新北市三重地政事務所調閱系爭房地歷年來異動索引，而得悉上情，並於本件犯罪行為未為有偵查權限之機關發覺前，即於10
2 年5 月15日向臺灣新北地方法院檢察署檢察官具狀坦承上開犯行，自首並接受裁判。
三、案經李培順自首及訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、共同被告兼告訴人李培順於偵查中之陳述均有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上揭不論係本件或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍得為證據（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）；至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第159條之2 卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。
（二）查被告李培順於102 年7 月5 日偵查中係以告訴人身分接受檢察官訊問所為之陳述，其餘則係以被告身分接受訊問，雖均未具結，然其各該次偵訊係以告訴人或被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又核被告李培順之偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於原審審理中已依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經交互詰問，使其餘被告有與之對質及詰問之機會，對其餘被告之對質詰問權已無妨害，復經原審於審判期日，依法定程序提示上開偵訊筆錄並告以要旨，由當事人及辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎，故被告李培順於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，應認均有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告5 人及其等之辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
三、被告李偉成、陳順華、蔣秀霞、林清顏於本院審理中表示其等並無利害關係相衝突，而均同意委請同一律師為其等辯護（見本院卷第89頁反面），其4 人共同委任同一律師為其等辯護，於法尚無不符，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李偉成、陳順華、蔣秀霞、林清顏、李培順，除被告李培順自白坦承事實欄一所載之犯行外，被告李偉成、陳順華、蔣秀霞及林清顏均否認有何上揭犯行，被告李偉成辯稱：本件確實是真買賣，錢已經付給被告李培順，而且當初被告陳順華跟伊說要賣給被告蔣秀霞，不是借名登記，伊認定是賣給被告蔣秀霞，其他伊就不知道云云；被告陳順華則辯稱：伊不知道房子不可以借名登記給被告蔣秀霞，原認知是已經跟被告李培順買了房子，價金已經付清了，後面要登記給誰是伊的權利，不知道這樣違反法律，之所以借名登記給被告蔣秀霞是為了請被告李培順搬家，另設定抵押給被告林清顏是因為擔心被告蔣秀霞處分系爭房地，為了保障自己的權益，那時伊跟被告李偉成說房子要賣給被告蔣秀霞，但是只有登記給她，伊不懂不得這樣任意的登記云云；被告蔣秀霞辯以：伊只是單純將身分證借被告陳順華，不知道被告陳順華拿去做了什麼，房子過戶好了，伊才知道是要過戶云云；被告林清顏則辯稱：被告陳順華是伊的小阿姨，對被告陳順華很信任，當初被告陳順華要身分證及印鑑章，伊沒有多想就給了，不知道會這樣，伊沒有去代書那裏，直到被告了後才知道被告陳順華將房子設定抵押給伊，伊很信任被告陳順華，她說什麼伊就做什麼，不知道會觸犯法律，伊知道錯了，以後不敢了云云。辯護人則為被告李偉成、陳順華、蔣秀霞及林清顏等4 人辯護稱：被告李培順與被告李偉成於95年3 月15日簽訂系爭房地之買賣契約，且被告李偉成確實有實際支付被告李培順價金480 萬元；另因被告陳順華認知被告李偉成已合法取得系爭房地之所有權，故沒有使公務員登載不實之犯意，被告蔣秀霞與被告林清顏關於設定抵押權部分，被告陳順華只是為了保全自己的房屋所有權，故不會有致生損害於公眾之情事；被告蔣秀霞則係基於朋友關係信賴被告陳順華，而交付相關文件予被告陳順華，其對於房地所有權之移轉既沒有辦理也不知情，是在事後才知道辦理之情事；被告林清顏係被告陳順華之姪女，其也是基於信賴關係交付證件予被告陳順華，並無參與移轉，故其亦不知情云云。辯護人則為被告李培順辯護稱：被告李培順承認於95年間犯使公務員登載不實罪，原判決減刑理由並未以自首考量，應有違誤；被告李偉成、陳順華賣出系爭房地得價金920萬，只有384 萬給被告李培順，故被告李培順依其權利主張他們仍然有500 萬沒有給付，僅是維護權利的行為云云。惟查：
（一）被告李偉成與被告李培順間關於系爭房地之買賣，僅係借名登記之虛偽買賣：
1.被告李培順於95年3 月間，因積欠銀行債務且負債累累，恐名下財產遭銀行查封拍賣，故與被告李偉成研商將其所有之系爭房地借名登記於被告李偉成名下，2 人明知彼此間並無買賣之真意，仍就系爭房地簽訂買賣契約，上載雙方約定買賣總價款為485 萬元，復於95年4 月6 日，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由其等提供相關證件、印鑑與系爭房地之所有權狀交由不知情之代書業者李鴻志向新北市三重地政事務所申請辦理系爭房地之所有權移轉登記，並於翌日過戶登記至被告李偉成名下完竣等情，業據被告李培順於原審審理中結證稱：伊於95年間因為向銀行借錢，怕系爭房地被查封，所以借名登記在被告李偉成名下；伊於95年間有向台新銀行貸款180 萬元，一開始就是伊在繳貸款，後來伊要求被告李偉成向富邦銀行借15
0 萬元來償還台新銀行的貸款，富邦銀行每個月要繳的利息，伊每個月都會當面拿給被告陳順華，由被告陳順華去繳納等語明確（見原審卷第219 頁），核與被告陳順華於偵查中供稱：富邦銀行貸款的本金及利息，剛開始我們繳了以後，覺得壓力有點重，伊和被告李培順商量後，他說要幫我們繳，陸續繳了1 百多萬元等語大致相符（見102年度他字第2527號卷第66頁），且有系爭房地不動產買賣契約書、新北市三重地政事務所103 年8 月22日新北重地籍字第0000000000號函暨所附土地、建築改良物移轉登記文件及系爭房地之異動索引、台北富邦商業銀行95年4 月
6 日房屋貸款契約書（被告李偉成擔任借款人、被告陳順華擔任保證人，借款340 萬元）影本等各1 份在卷可參（見102 年度偵字第20209 號卷第14至18頁，原審卷第290至294、299至308頁）。
2.證人即被告李偉成、李培順之姐李素瑛於原審審理中證稱：之前被告李培順有詢問過伊，當初他有欠李培忠錢，所以來詢問伊可不可以把他的房子轉移到伊的名下，伊跟他說不行，因為伊的公司經營不好，在銀行也有貸款，他說那移轉到被告李偉成的名下是否可以，伊說他應該可以，因為他是哥哥，後來被告李培順就去詢問被告李偉成，結果應該是有成功，才會去移轉登記，這只是借名登記而已，並不是真的賣給被告李偉成；為何雙方要簽立買賣契約，伊不清楚，可能是要應付銀行；房地稅捐及保險費是由何人繳納，伊不清楚，但伊知道被告李培順都要拿貸款利息給被告陳順華，因為只是名義上把房地過戶給被告李偉成而已，實際上所有權人還是被告李培順，所以當然是被告李培順繳貸款，房子還沒過戶前，是被告李培順向銀行貸款，房子過戶之後是誰去貸款，伊就不清楚，伊後面知道的應該是被告李偉成，後面貸款的銀行應該是富邦，前面貸款的銀行應該是台新銀行；被告李培順既然已經欠銀行錢，他當然沒有帳戶，他才會拿現金給被告陳順華，有一次伊去爸媽家，剛好被告陳順華打電話跟被告李培順要貸款利息，她在電話中說「你每一次都那麼晚交，都要我先出錢，叫李培順趕快交錢」，事後被告陳順華也有跟伊說被告李培順每次都那麼晚交，銀行的利率波動不一樣，尾數都是她在墊；沒有用擴音器，但因為伊就在被告陳順華的旁邊聽，被告陳順華講話的聲音，伊可以聽的清楚；之前信用卡會打電話給保證人，富邦銀行跟台新銀行的電話，伊都接過等語明確（見原審卷第227至230頁），證人即被告李偉成、李培順之兄弟李培忠於原審審理中亦證稱：95年4月7日被告李培順因為卡債的問題，把房子暫且登記在被告李偉成名下，就只是登記他名下而已，向富邦銀行貸款的本息是被告李培順繳納的，因為被告李培順有跟伊借錢拿給被告陳順華去繳利息，被告李培順有跟伊說，期間被告李培順有要求被告李偉成要拿出貸款繳納明細，被告李偉成一直都不給，這個在我們家庭會議開會的時候都有紀錄，伊有提供給羅律師；被告李培順有時向伊借幾千塊去給被告陳順華繳富邦銀行貸款利息，一共多少伊也沒有去算，都有慢慢還，被告李培順去送麵一個月1萬7，他蠻辛苦的，有些是借貸，他會來跟伊借，就伊所知他就只有跟伊借，伊原則上都會借他，他來跟伊借的時候，有說要借來做什麼用，所以伊知道是要使用在利息及稅款等語（見原審卷第231至234頁），故證人李素瑛、李培忠均一致證明系爭房地於95年4 月間自被告李培順名下移轉予被告李偉成乙節，係因被告李培順積欠銀行負債甚鉅，擔心房屋遭銀行聲請法院拍賣，始借名登記於被告李偉成名下，且嗣後被告李培順均有給付現金予被告陳順華供其代為繳納貸款及稅費，核與被告李培順之前揭證述相符。原審依職權向財團法人金融聯合徵信中心調得被告李培順自94年迄今之授信、保證及信用卡紀錄所示：被告李培順於95年4月積欠華南銀行埔墘分行現金卡債務8 萬6千元、台北富邦銀行雙和分行39萬2 千元、渣打國際商業銀行建國分行23萬7千元、華泰商業銀行大同分行27萬8千元、遠東商業銀行台北忠孝分行66萬4 千元、星展銀行南京東路分行現金卡債務46萬7 千元、台新國際商業銀行新莊分行現金卡債務49萬元，95年8 月起已有部分欠款遭催收，至95年9 月起則有部分欠款已經認列為呆帳，且由其信用卡之消費資料明細顯示被告李培順於95年6、7月之際，已因信用貶落，而遭銀行強制停用信用卡等情以觀，有財團法人金融聯合徵信中心103年9月22日金徵（業）字第0000000000號函，暨隨函檢附之信用紀錄1 份附卷可稽（見原審卷第383、386、397 頁），足證證人李素瑛、李培忠前開證稱被告李培順於95年4 月間，係因負債甚鉅，擔心系爭房地遭法拍，將系爭房地借名登記於被告李偉成名下等情，應屬真實，足堪採憑。
3.次查，被告李偉成、陳順華於偵查中委請律師具狀敘明系爭房地買賣價款支付之方式為：95年3 月23日支付定金10萬元、95年4月代清償被告李培順向台新銀行之借款180萬元、95年4月17日匯款150萬元至被告陳順華所有之中國信託帳戶（帳號：000-00-0000-0-00號，供被告李培順持被告陳順華所交付之帳戶存摺、印章自行運用該帳戶內之款項）、95年4 月18日以被告李培順積欠被告陳順華之借款140萬元與買賣價金相抵銷，依此總共支付480萬元之買賣價金予被告李培順，且已全數給付完畢等語（見102 年度偵字第20209 號卷第13頁反面、第33頁反面）。惟查：於
101 年間，台北富邦商業銀行以被告李偉成、李培順間關於系爭房地於95年間之買賣係意圖脫產，而屬通謀虛偽之買賣為由，對其等提起塗銷所有權登記訴訟時，被告李培順於訴訟中均未到場且未為任何之聲明或陳述，被告李偉成則以：系爭房地係伊於95年3月15日以400萬元向被告李培順購得，因被告李培順欠伊180萬元，另伊又於95年4月6日向台北富邦銀行貸款340萬元，一併清償被告李培順所積欠銀行貸款180萬3千元之債務，另交付現金40萬元予被告李培順云云置辯，此有臺灣新北地方法院101 年度訴字第1887號民事判決（下稱上開另案民事訴訟案件）影本1份在卷可參（見原審卷第439之1頁反面），則被告李偉成就系爭房地買賣價金給付之方式於法院所為之陳述，前後顯不一致，就此經原審於審理中當庭確認時，其竟供稱：
101 年訴字第1887號原審民事塗銷抵押權登記事件，伊有去開庭，當時銀行告伊時，伊都不懂，伊請朋友施榮彬代寫書狀，在電話中完全是口誤，是10萬元訂金寫成40萬元，480萬元寫成400萬元；被告李培順欠伊多少，時間太久，伊的印象應該是140萬元云云（見原審卷第434頁反面），足證其供述前後矛盾，且就此於原審審理中復未能為合理之交代，核與經驗法則相違，是被告李偉成、陳順華上開供述內容，本院自難遽以採信。再查，其等雖另提出被告李培順於95年4 月18日所簽立載稱：「收到李偉成支付現金290 萬元」等內容之收據影本1紙為憑（見102年度偵字第20209 號卷第27頁），然就此質諸被告李培順於偵查中供稱：290 萬元之收款證明係當作買賣房子之證明，但被告李偉成其實沒有拿錢給伊，只是要證明給銀行看等語（見102年度偵字第20209號卷第55頁），且依該收據內容顯示，收據上並未載明被告李偉成支付290 萬元予被告李培順之目的及明細，自無僅憑此張文書內容即認被告李偉成、陳順華所辯：被告李培順曾向被告陳順華借款140 萬元，並欲以之與買賣價金相抵銷乙節為真；至其等於偵查中雖另提出被告李培順向被告陳順華借款明細統計表暨被告李偉成所有第一銀行三重埔分行、三重忠孝路郵局、淡水第一信用合作社龍形分行等帳戶之歷史交易清單、存摺影本等各1份為證（見102 年度偵字第20209號卷第67至88頁），然此等交易紀錄僅能證明被告李偉成、陳順華曾自該等帳戶提領上開統計表所載金額之存款，而無法直接證明其等於提領該等款項後確有出借金錢予被告李培順；況從上開統計表所載借款之期間係分散自91年1 月24日起至95年3月8日止，期間長達約4 年，且借款次數甚多，金額亦多各不相同，借款總金額為160萬121元等情以觀，除上開提領之總金額，與其等所述借款140 萬元之數額不符外，且迄其等於102年10月8日具狀提出前開統計表止，已事隔多年，實難想像被告李偉成、陳順華在未有留存任何帳冊或各次借款憑據等資料以供日後查考之情況下，尚能於多年後仍可明確區辨指出被告李偉成上開帳戶交易紀錄內何者係供出借被告李培順之用。從而，堪認其等所辯被告李培順曾向被告陳順華借款140 萬元，用以抵銷系爭房地之買賣價款云云，當僅屬臨訟羅織編撰之詞，要無可信。
4.末以，被告李偉成於102 年5 月7 日委請吳存富律師寄發存證信函予被告李培順，該存證信函載稱：「系爭房地係由本人於95年3 月15日向李培順所購買，…李培順並於同年4 月10日將系爭房地之所有權移轉登記予本人所有，本人則分別於95年3 月23日、95年4 月18日支付李培順買賣價金10萬元、290 萬元，復於95年4 月12日匯款180 餘萬元，代為清償李培順前積欠台新銀行之貸款180 萬3000元，…嗣本人於102 年2 月間將系爭房地出售後，又陸續支付李培順360 萬元及24萬元，總計本人給付李培順之買賣價金高達864 萬餘元，已與系爭房地客觀市價相當，是前揭買賣契約業經本人與李培順各依債之本旨給付清償而履行完竣，確屬銀貨兩訖」等語，此有三重中山路郵局存證號碼481 號之郵局存證信函影本1 份附卷可稽（見102 年度他字第2527號卷第21至26頁），此與被告李偉成、陳順華前述系爭房地買賣價款支付之方式對照以觀，益徵李偉成對於共支付李培順買賣價金之數額前後所述顯屬不一；又衡諸常情，倘被告李偉成、陳順華均明知與被告李培順於95年4 月間確有實際交易系爭房地，甚且其等間於95年
4 月18日另簽立租賃期間為自95年4 月18日起至100 年4月18日止之房屋租賃契約（見102 年度偵字第20209 號卷第28頁），系爭房地既已屬被告李偉成所有，則被告李偉成、陳順華迄102年2月間，因向台北富邦銀行申貸之房屋貸款尚餘200 餘萬元未繳，家庭經濟狀況不佳，而欲變賣系爭房地時，本可終止租約，請被告李培順另覓屋居住之方式處理，豈有大費周章地向被告李培順佯稱上開房地業已以670 萬元出售予被告蔣秀霞，並出示登載被告李偉成與被告蔣秀霞於102年2月4日以670萬元價額買賣系爭房地等不實內容之買賣契約之必要，且又其等既明知己經濟狀況不佳，卻於未實際出售系爭房地前，另再先後給付被告李培順共384萬元，此有被告李偉成與被告蔣秀霞於102年2月4日所簽立之土地房屋買賣契約書影本、中國信託商業銀行102年4月3日（匯款金額24萬元）、102年3 月26日（匯款金額360萬元）之匯款單影本各1 份附卷可參（見102年度他字第2527號卷第7 至10、62頁），就此等各節經原審於審理中再進一步質諸被告李偉成、陳順華，被告陳順華則辯稱：房屋尚未賣出，就先匯款384 萬元給被告李培順，是被告李培順有跟被告李偉成表示，如果他沒地方住，他要自殺在系爭房地，讓房子變成凶宅；一共給被告李培順864萬元，其中包含95年3月15日簽立買賣契約書付給他10萬元訂金，我們跟富邦貸款幫李培順償還台新銀行貸款180萬元，又從富邦貸款中匯款150萬元到伊的中信銀行帳戶，將伊中信銀行帳戶的印章跟存摺交給李培順領取上開150萬元，另140萬元是於91年至95年向被告李培順買房子之前，被告李培順陸陸續續向伊跟被告李偉成借的，至於伊剛才說交付給被告李培順384 萬元是跟系爭房屋價金無關，算是我們好心送被告李培順的；在95年時向台北富邦辦理340萬元的貸款，到102年出售系爭房地給黃淑卿，當時貸款還剩200多萬元云云（見原審卷第430頁正反面、第434 頁）；被告陳順華復於本院審理中辯稱：房子還沒有賣給我們時，被告李培順就有跟我們借錢了，後來專賣給我們，伊還有拿10萬元，被告李偉成也有貸款340 幫他償還貸款，再匯150萬到伊的帳戶，95年4 月18日已付480萬付清價款云云（見本院卷第87頁反面）；又被告李偉成於原審審理中辯稱：被告陳順華跟伊講的時候，被告陳順華說家裡有經濟壓力在，要把房子賣掉，被告陳順華說她剛好有朋友要買，伊說好，交給被告陳順華處理，伊主觀認知就是賣給被告蔣秀霞，價金剛開始被告陳順華跟伊說
670 萬元成交，後續交付買賣價金及價金處理等事情伊就不知道了；後來給被告李培順384 萬元，是伊跟被告陳順華商量後，共同決定的，當初沒有想這麼多，被告李培順來找伊是說沒有地方去，伊房子剛好賣掉，說要死給伊看，伊基於兄弟的感情所以給他，伊沒想這麼多，錢都是被告陳順華管理等語（見原審卷第433頁反面至434頁），益見被告李偉成、陳順華所辯均顯與常情有違，殊難採信。
5.被告李偉成之辯護人雖具狀辯稱：被告李培順、李偉成於上開另案民事訴訟案件被訴時，有與證人施榮彬商討如何應訴，並委請施榮彬代為撰擬言詞辯論陳述書狀，對於兩造關於系爭房地之具體情形知之甚詳，可證明系爭房地確為被告李培順基於買賣之意思移轉登記予被告李偉成等語（見原審卷第65頁、第271 頁反面），並援引證人施榮彬於原審審理中證述：被告李培順說被朋友騙了很多錢，投資水族館、便當店等等，所以他欠外面很多錢，也欠銀行很多錢，所以他才要賣房子給被告李偉成，這是他約在98年間在伊便當店親口跟伊說的，那時候他是在我們便當店幫忙工作，當時伊聽他們講的時候，他們是有說被告李偉成有付多少錢，伊是聽他們兩個說的等語為據（見原審卷第225 頁正反面）。惟查，證人施榮彬於原審審理中亦同時結證稱：因被告李偉成、李培順當初有銀行之訴訟，故來拜託伊與伊哥哥幫忙寫訴狀；伊於98、99上開民事訴訟期間始認識被告李培順，關於95年系爭房地買賣之事，伊並未參與等語（見原審卷第225頁反面至226頁），足見證人施榮彬非但未親身參與系爭房地之買賣，甚且被告李偉成、李培順當初與證人施榮彬接洽之目的，即是為商討如何應付銀行訴請塗銷系爭房地所有權登記訴訟之說詞，且證人施榮彬所為證詞均屬事後聽聞之事，為傳聞證據，自無從證明被告李偉成所辯其等係真實買賣等情。辯護人雖另辯稱：被告李培順於原審審理中自承系爭房地之所有權狀於移轉登記後均由被告李偉成保管，且忘記為何交由被告李偉成保管，足證其所辯不實等語。惟查，系爭房地既已因借名登記於被告李偉成之名下，且以被告李偉成、陳順華等人之名義，向台北富邦銀行申辦房屋貸款340 萬元，並就系爭房地設定抵押予台北富邦銀行等情，業如前述，則被告李偉成、李培順此舉之目的既在規避銀行行使債權，而製造上揭之資金流向，以避免虛偽買賣之事為債權人所輕易發覺，且被告李培順亦因此得取得部分款項供已支配運用，被告李偉成因此為被告李培順負擔台北富邦銀行340 萬元之債務，則上開所有權狀交由被告李偉成保管以供擔保，核與經驗法則並不相違。至辯護人又再提出系爭房地之地價稅、房屋稅等繳款證明書影本為證（見102年度偵字第20209號卷第113至122 頁），惟稅捐機關課徵房屋稅、地價稅，本均係以房地之登記名義人為課徵對象，是該繳款書上所載之納稅義務人為被告李偉成，亦難證明被告李偉成為系爭房地之實際所有權人。據此，辯護人所為前開辯詞，均不足採為對被告有利之論據。
6.綜上，被告李培順、李偉成間並無實際價金給付，其等應無真正移轉系爭房地所有權之真意，被告李培順僅係借用被告李偉成之名義作為系爭房地之登記所有權人，應堪認定。至被告陳順華於本院審理中辯稱：其於偵查中所供其向被告李培順收取100 多萬元繳納貸款，應係指向其收取租金，其係口誤應予更正云云，核屬事後卸責之詞，與事實相違，並不足採。
（二）被告李偉成、陳順華確有共同為背信之行為：
1.被告李偉成明知與被告李培順間並無實際買賣系爭房地，且因家中經濟大權均由被告陳順華管控，故被告陳順華對於系爭房地之借名登記關係不僅明知，且有參與，此觀之被告李偉成於偵查中供陳：被告陳順華當時也知道被告李培順要將系爭房地移轉予伊，且家中經濟大權是由被告陳順華掌管，被告李培順欠的140 萬元是向伊借的，伊有交代被告陳順華處理等語（見102 年度偵字第20209 號卷第
129 頁），及被告李培順於原審審理中證稱：被告陳順華知道伊將系爭房地登記在被告李偉成名下，因為被告陳順華大部分都有在場，被告陳順華知道伊與被告李偉成不是真的買賣，被告李偉成也會跟被告陳順華說，而且一般都是由被告陳順華在作主等語即明（見原審卷第224 頁），嗣於102 年2 月間，被告李偉成、陳順華因經濟狀況不佳，貸款負擔沉重，共同謀議由被告李偉成將系爭房地交付予被告陳順華出售，在未實際出售前，為使仍居住在系爭房地之被告李培順速搬離上址，被告陳順華竟於102 年2月4 日再要求被告李偉成、蔣秀霞簽立以670 萬元買賣系爭房地之土地買賣契約書，依此向被告李培順佯稱系爭房地業已以670 萬元出售予被告蔣秀霞，並先後給付被告李培順共384 萬元要求其搬遷，迫使被告李培順僅能接受而搬離系爭房地等情，為被告李偉成、陳順華、蔣秀霞於偵查及原審審理中供認無訛（見102 年度他字第2527號卷第47至48頁，原審卷第429 頁反面至434 頁），核與被告李培順於原審審理中證述之情節相符（見原審第224 頁），復有前開被告李偉成、蔣秀霞於102 年2 月4 日所簽立之土地房屋買賣契約書影本、中國信託商業銀行102 年4 月
3 日、102 年3 月26日之匯款單及系爭房地之異動索引影本各1 份等件在卷可參，堪以認定。
2.被告李培順搬離系爭房地後，被告陳順華明知從未獲被告李培順之同意或授權，乃以920 萬元之價額再轉售於不知情之黃淑卿，嗣於102 年6月4日以買賣為原因，將系爭房地移轉至黃淑卿名下，依此而為違背被告李偉成借名登記任務之行為，致生損害於被告李培順之財產，嗣經被告李培順察覺有異，遂委請代書向新北市三重地政事務所調閱系爭房地歷年來異動索引，始查悉上情等節，亦據被告李培順於原審審理中指訴：被告陳順華說她賣給她朋友蔣秀霞，分二次給伊錢，第一次是360 萬元，第二次是24萬元，總共384萬元，他們是跟伊說他們賣了670萬元，扣掉一些貸款還有利息的錢，剩下的錢就是384 萬元全部給伊，伊朋友跟伊說，如果伊沒有收的話，到最後可能什麼都拿不到，所以伊才收，伊並沒有同意他們賣，伊是事後被他們告知的，之前沒有告知他們準備要賣房子，伊沒有授權他們賣掉房子，之後因為被告李偉成說房子已經登記他的名字，他想要怎樣就怎樣，伊是怕錢不給伊，伊什麼都沒有，伊才利用這筆錢打官司，伊收受這筆錢不是伊同意這筆交易，是迫於無奈，沒有經過伊的同意，他們決定直接匯款給伊；因為伊去找代書幫忙查詢，賣給黃淑卿伊不曉得，賣給蔣秀霞，是拿契約書給伊看才知道，那時候被告李偉成、陳順華做的動作很奇怪，拿委託書很快低價賣給蔣秀霞，伊是事後發現用670 萬元賣得太便宜，伊才請代書幫忙查詢等語明確（見原審卷第224頁、第435頁正反面），核與證人李培忠於原審102 年度訴字第1324號民事訴訟案件審理中證稱：除夕那天被告李培順原本到伊家吃飯，被告李偉成有打電話說把房子賣掉，賣了670 萬，被告李培順說母親跟伊住在一起，暫時不考慮賣房子，後來被告李偉成、陳順華夫妻拿合約到伊家來，說房子已經賣了670萬，如果不遵守，要賠違約金等語（見102年度偵字第20209 號卷第92頁），及證人李素瑛於原審審理中證以：
伊沒有在場，李培忠事後有跟伊說在家族聚會裡面有提到說，房子被賣了，但被告李培順曾經表示如果要出賣房屋，必須要被告李培順在場，但是當時房子已經被賣了，被告李培順不承認他們買賣的合約生效，這是在10 2農曆年間的事情等語相符（見原審卷第230 頁），且有上開系爭房地之異動索引影本、新北市三重地政事務所10 2年重登字第130750號土地、建物登記相關申請文件影本（申請日期：102 年6月3日，申請人：黃淑卿、蔣秀霞，申請事項：所有權移轉登記【買賣】）等件（見原審卷第334至340頁）附卷可資佐證，故上開事實亦可確認無誤。
3.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990 號判決意旨參照）；又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號判決意旨參照）。辯護人雖具狀辯以：縱認被告李偉成、李培順間就系爭房地確有借名登記之法律關係存在，惟被告李偉成僅係以財產上之名義移轉受託人（即登記名義人），受託人即被告李偉成自始無積極管理處分之義務，屬消極信託，依現行信託法不成立信託關係，難認李偉成係受託處理事務之人云云，並援引最高法院86年度台上字第4249號刑事判決為據（見原審卷第58頁反面至第59頁反面）。惟查，被告李培順、李偉成間係以借名登記之合意，將系爭房地登記於被告李偉成名下，系爭房地之真正所有權人仍為被告李培順，被告李偉成僅係名義上之登記所有權人，業如前述，從而，被告李培順、李偉成之間即成立性質上與委任相同之借名登記契約，被告李偉成既向被告李培順出借其名義，為被告李培順擔任系爭房地之登記名義人，即有義務忠實履行此一受託任務，不得違背被告李培順之意思擅自處分系爭房地。綜觀被告李培順及證人李培忠、李素瑛之前揭證詞，可證被告李偉成、陳順華於出售系爭房地予第三人前並未獲得被告李培順之同意，被告李偉成、陳順華迄今亦未提出任何證據佐證其等將系爭房地轉售予黃淑卿之行為，曾獲得被告李培順之同意或授權，則被告李偉成、陳順華未經被告李培順之授權或同意，即將系爭房地由蔣淑霞名下過戶予黃淑卿之行為，已違背當初被告李培順基於借名契約以委任被告李偉成擔任系爭房地之登記名義人之契約意旨，而屬違背其任務之行為甚明。又按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之『消極信託』，依現行信託法，固不成立信託關係，但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有『積極之管理或處分』之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照），辯護人對最高法院上開判決意旨所為斷章取義之援用，其法律見解要無可採。準此，被告李偉成身為受被告李培順委託出名登記為系爭房地之所有權人，其明知無權擅自出賣系爭房地，竟擅自轉售予黃淑卿，自亦係違背被告李偉成、李培順間之受託借名登記不得擅自處分之任務，且損及被告李培順之財產權利，被告李偉成及陳順華對此真正權利歸屬知之甚詳，並進而共同決定為上開行為，其等主觀上為己之不法利益意圖與背信故意，至為明確。
4.被告陳順華於原審審理中雖辯稱：伊跟被告李偉成於101年就打算賣房子，請仲介公司幫伊等賣本案系爭房地，伊等於101 年9 月還是10月有事先告知被告李培順要賣房子的事情，被告李培順向被告李偉成表示房子賣掉的話就不能再繼續租系爭房地居住，屆時沒有地方住，要怎麼辦，故被告李偉成跟伊商量，到時賣掉房子時就給被告李培順一筆錢去買小套房，伊記得是102 年4 月29日與黃淑卿簽約，102 年6 月10幾日交屋給黃淑卿云云（見原審卷第42
9 頁反面至第430 頁）；及辯護人亦具狀辯以：被告李偉成將系爭房地出售，已事先得李培順之同意，故無違背其任務之行為云云，惟被告陳順華之辯詞除與證人李培忠、李素瑛及被告李培順之前揭證詞不符外，又衡諸常情，倘被告陳順華早已獲得被告李培順之同意出售系爭房地，本可逕行請被告李培順配合另覓屋居住，尚無先向被告李培順佯稱上開房地業已以670 萬元出售予蔣秀霞，並出示登載被告李偉成與蔣秀霞於102年2月4日以670萬元價額買賣系爭房地等不實內容之買賣契約之必要；再觀諸被告李培順具狀向臺灣新北地方法院檢察署提出本案告訴之時間為102年5 月15日，而被告李偉成、陳順華委請律師嗣於102年6月5日即已具狀向同署檢察官聲請延展偵查庭期日，且在此之前，被告李培順早於102年4月25日便委請律師寄發律師函予被告李偉成明確表明不同意系爭房地買賣之意旨，此有勝達法律事務所102年4月25日律師函影本及蓋有同署收文戳之刑事告訴狀各1份在卷可考（見102年度他字第2527號卷第1至5、14至15頁），足徵被告陳順華、李偉成於處分系爭房地前早已明知被告李培順不同意出售系爭房地，且未獲被告李培順之授權，然其等依然以系爭房地之所有權人自居，急於102年4 月底出售系爭房地，並於102年6月4日過戶登記予黃淑卿，顯係故意為違背受託任務之行為至明。末按刑事訴訟為發現真實，審理事實之法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事裁判之拘束。原審102 年度訴字第1324號民事判決雖認定被告李偉成於102 年出賣系爭房地時，尚有徵詢過被告李培順之意見等情（見原審卷第195 頁反面），惟核與本案依據法律調查相關證據，綜合證據調查結果及全辯論意旨，所為上開判斷有異，且依前開說明，原審102 年度訴字第1324號民事判決此部分之認定並不拘束本件刑事案件之裁判，附此敘明。
（三）被告李偉成、李培順之借名登記行為、被告陳順華、蔣秀霞間所為之102 年2 月7 日贈與登記行為（由被告李偉成贈與被告蔣秀霞），及被告陳順華、林清顏間所為之102年2 月21日以系爭房地擔保600 萬元債權之抵押權設定登記行為（於被告蔣秀霞名下之系爭房地設定抵押權予被告林清顏），均使公務員登載不實：
1.被告李偉成、李培順均明知彼此間並無買賣之真意，仍就系爭房地簽訂買賣契約，上載雙方約定買賣總價款為485萬元，復於95年4 月6 日提供相關證件、印鑑與系爭房地之所有權狀交由代書業者李鴻志，併同申請文件向新北市三重地政事務所以買賣為由，申請將系爭房地所有權移轉登記至被告李偉成名下，使承辦公務員形式審查後核准其等於翌日以買賣為原因進行所有權移轉登記等情，為被告李培順所是認，且有系爭房地之不動產買賣契約書影本（買方：李偉成、賣方：李培順，金額485 萬元，95年3 月15日簽訂）、新北市三重地政事務所系爭房地登記相關申請文件各1份在卷可憑（申請日期：95年4 月6日，申請人：李偉成、李培順，申請事項：所有權移轉登記【買賣】）等件在卷可查（102年度偵字第20209號卷第14至15頁，原審卷第299頁反面至第308頁），而上開買賣係虛偽不實之借名登記，業如前述，則此部分事實堪以認定。
2.被告陳順華委由不知情之代書業者王琪於102 年2 月7 日，向新北市三重地政事務所申請將系爭房地，以被告李偉成贈與被告蔣秀霞為由，辦理所有權移轉登記至被告蔣秀霞名下，另於102 年2 月21日，接續委由同一代書王琪向新北市三重地政事務所申請辦理系爭房地擔保被告林清顏所有600 萬元債權之抵押權設定登記，實係基於被告陳順華為向被告李培順佯稱系爭房地業已以670 萬元出售予被告蔣秀霞，並要求其搬遷所為，被告李偉成並無實際贈與系爭房地予被告蔣秀霞，被告林清顏、蔣秀霞間亦無債權債務關係等情，為被告陳順華於偵查中所供明（102 年度他字第2527號卷第47至48頁）；又被告李培順、李偉成間關於系爭房地係屬基於借名登記所為之虛偽買賣，業如前述，被告陳順華於前揭時地接續委請代書將系爭房地為贈與登記至被告蔣秀霞名下，並設定抵押權予被告林清顏，即有不實，且已然影響被告李培順之權利。被告蔣秀霞、林清顏縱不知被告李偉成、李培順間實際僅為借名登記關係，然其等仍均明知自己並非實際受贈取得系爭房地，或得對系爭房地主張抵押權之真正實質權利人，仍交付身份證件、印鑑章，全權委由代書向地政機關申請前開不實之登記，故就前揭使公務員登載不實之犯行，其等分別與被告陳順華間顯有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。辯護人雖另具狀以：被告陳順華、蔣秀霞、林清顏係以特定目的而辦理不動產移轉，該不動產移轉並無虛偽之處，移轉之原因雖有不實，但基於不動產移轉登記乃物權行為，依物權行為無因性理論，只要物權移轉事實為真正，即不對管理不動產物權變動之地政機關發生損害云云置辯，然本件系爭房地實僅係借名登記於被告李偉成名下，業如前述，是被告陳順華未經被告李培順之同意，擅自就系爭房地為贈與及抵押權登記，實已對地政機關對於地籍管理之正確性及被告李培順之權益造成損害，辯護人此部分所辯，並不足採。
3.被告蔣秀霞、林清顏雖坦承交付身份證、印章供被告陳順華使用，惟就上開不實之系爭房地贈與、抵押權設定登記均否認知情，並以前揭情詞置辯，然依被告蔣秀霞於原審審理中供稱：契約書是伊親自簽名（被告李偉成亦稱是），伊當時簽立契約書時，就知道就系爭房地跟被告李偉成之間有簽立土地買賣的契約，是過戶完之後簽立的，時間可以寫幾號就寫幾號，是倒填簽約日期，反正已經過戶過好了，對伊也沒有差別，當初簽約時伊沒有看簽約日期，她叫伊簽伊就簽了，伊簽約時，伊也沒有注意到契約上面日期寫幾號，在做贈與登記時，關於與代書見面當天確認什麼事情，及交付、簽立什麼證件及文件，伊都忘記了等語（見原審卷第432至433頁）；被告陳順華於原審審理中供稱：當初是我們委託吳存富律師的，當時伊、被告李偉成、蔣秀霞、林清顏都有去，因為被告李培順寄存證信函給我們時，意思說他95年賣房子給我們時沒有收到錢，當初伊跟吳存富律師，伊跟他這樣說的，他才寫上開存證信函的，本來過戶完之後，被告林清顏大陸房子要跟我們交換，後來被告林清顏說不要交換了等語；被告林清顏於原審審理中供稱：伊沒有看過這個東西（即存證信函），伊一時忘記了，伊剛剛想起來被告陳順華叫伊去，伊就去了，（搖頭）伊不知道內容跟伊有關係，辦理抵押權登記及塗銷登記時，被告李偉成沒有跟伊接洽過，都是被告陳順華跟伊接洽，被告李偉成當時沒有參與等語以觀（見原審卷第433頁正反面），顯示被告蔣秀霞自承早於102年2月4日即前開贈與登記前，即與被告李偉成簽立系爭房地之買賣契約書，是對於被告陳順華借用其身份證件之目的自無諉稱全然不知之理，且衡諸一般交易常情，代書於辦理不動產贈與、抵押權設定等登記前均會與當事人確認，並取得當事人之相關證件、簽署諸多文件後，始有向地政機關申請登記之可能，此並為被告蔣秀霞於原審審理中所供承，被告林清顏於本院審理中亦供承，其信任其小阿姨，故她說什麼伊就做什麼等語（見本院卷第94頁背面），被告陳順華亦表示，被告林清顏並未至代書處，係全權委託其處理等語，依此堪認被告蔣秀霞、林清顏對於被告陳順華借用其等證件之目的均無反對之意，被告陳順華所為均在其等授權範圍之內，況佐以其等事後均曾與被告陳順華共同至吳存富律師事務所，商議就本件糾紛寄發存證信函予被告李培順以資回應，益徵其等均明知前開之不實登記與己利害相關，始有共商因應對策之必要。從而，被告陳順華就上揭所述兩次不實之房地登記申請，係實際決意之人，而分別與被告蔣秀霞、林清顏有犯意聯絡及行為分擔至明。
（四）綜上所述，被告李培順、李偉成之間本係基於借名登記之合意，將系爭房地所有權移轉登記至被告李偉成名下，然被告李偉成竟與被告陳順華共同違背此一任務，將系爭房地所有權自被告李偉成名下移轉至被告蔣秀霞名下，再設定不實之抵押權予被告林清顏後，迫使被告李培順搬離系爭房地，始將系爭房地銷售予不知情之第三人黃淑卿得逞，均屬違背被告李培順委任被告李偉成借名登記任務之行為。又被告李偉成、李培順之借名登記行為、被告陳順華、蔣秀霞間所為之102 年2 月7 日贈與登記行為（由被告李偉成贈與被告蔣秀霞），及被告陳順華、林清顏間所為之102 年2 月21日以系爭房地擔保600 萬元債權之抵押權設定登記行為，各係與實際權利狀態不符，其等均明知此情，是其等將上揭各事項委由不知情之代書向地政機關申請登記，均屬不實。據此，本件事證明確，被告5 人犯行均堪認定，被告李培順之自白核與事實相符，被告李偉成、陳順華、蔣秀霞及林清顏所辯則均無足採，應予依法論科。
二、新舊法比較：
（一）查被告李偉成、李培順所犯如事實欄一所示犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日起施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.修正後刑法第33條第5 款規定罰金刑為新臺幣1,000 元以上，以百元計算之，修正前則規定罰金為1 元以上，且以銀元為計算單位，依刑法施行法第1 條之1 及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，罰金刑則為新臺幣30元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律未有利於被告。
2.修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日，易科罰金。」又易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算為1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告。
3.修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第
5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。
經比較結果，修正前規定較有利於被告。
4.自首規定，修正前刑法第62條前段原規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」，修正後刑法第62條前段則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」，自首規定由修正前舊法之「必減」其刑，修正後改為「得減」其刑，經比較新舊法結果，自以修正前刑法第62條前段規定，較有利於被告李培順。
5.刑法第28條關於共同正犯之規定經修正，本件被告係實際參與犯罪構成要件之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，毋庸為有利、不利比較。
6.綜上，就95年7 月1 日修正施行前後之刑法相關條文，經綜合全部罪刑而為比較之結果，適用修正後之刑法上揭規定，並未較有利於被告，是就事實欄一所示犯行仍應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前即被告李偉成、李培順二人行為時之刑法規定論處。
（二）查被告李偉成、陳順華為事實欄二之行為後，刑法第342條第1 項已於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日起生效施行。而修正前之刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，是該條文之修正僅係將罰金由1,000 元提高為50萬元，經新舊法比較結果依刑法第2 條第1 項前段規定，以行為時即修正前之刑法第342 條第1 項之規定有利於被告李偉成、陳順華，故應適用修正前刑法第342 條第1項之規定，就事實欄二之行為，對被告李偉成、陳順華二人為論罪科刑，合先敘明。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）。
地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查。是核被告李偉成、李培順如事實欄一所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪；就事實欄二部分，被告李偉成、陳順華則均係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，另被告陳順華分別與被告蔣秀霞、林清顏就系爭房地為不實之贈與及抵押權設定登記等行為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。
（二）按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年度台上字第1060號判例意旨參照）。準此，被告李偉成、李培順就系爭房地於95年間之使公務員登載不實犯行，及被告陳順華分別與被告蔣秀霞、林清顏就系爭房地於102 年間之使公務員登載不實犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，皆應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告李偉成、陳順華間就上開背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔，被告陳順華雖無為被告李培順處理事務之身分，惟其與有此身分之被告李偉成共同實施背信行為，依刑法第31條第1 項前段之規定，仍為共同正犯，且斟酌被告陳順華所犯情節係居於主要決策實施者之角色，業如前述，爰不依同項但書規定減輕其刑。被告李偉成、李培順利用不知情之代書李鴻志向地政機關申請系爭房地所有權之移轉登記，及被告陳順華分別與被告蔣秀霞、林清顏利用不知情之代書王琪向地政機關申請系爭房地所有權之贈與、抵押權設定等登記，而觸犯使公務員登載不實文書罪，均屬間接正犯。至被告李偉成就事實欄二之行為，並無積極證據證明其除為背信之犯行外，並就被告陳順華借用被告蔣秀霞、林清顏之名義使公務員為贈與、抵押權等不實登記部分之行為亦有參與，或可認屬原計畫範圍內之行為，是應為其有利之認定，附此敘明。
（三）被告陳順華本案如事實欄二部分所為使公務員登載不實之犯行，係於密切接近之時間、地點所實施，且侵害相同之法益，復無非均屬基於迫使李培順自系爭房地遷離之動機所為，此部分各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之實質上一罪。且被告陳順華所犯之背信罪與使公務員登載不實罪（事實欄二），係透過就系爭房地移轉所有權、設定抵押之行為予以實現，兩罪有部分行為重合，並係出於同一犯意，應認係以一行為觸犯上揭2 罪名，係屬想像競合，從一重之背信罪處斷。被告李偉成所犯之使公務員登載不實罪（事實欄一）與背信罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
另公訴意旨就前揭被告陳順華之犯行，雖漏未論及背信罪部分，然此部分與前揭認定有罪之使公務員登載不實之犯行間有想像競合犯之一罪關係存在，有如前述，為起訴效力所及，且經本院審理中諭知被告陳順華上揭罪名，足供被告陳順華及辯護人就此部分進行防禦，保障其訴訟權之行使，是本院就此部分自得併予審理。
（四）查被告李培順就其等如事實欄一所示犯行，在未為有偵查權限之機關發覺前，主動向偵查犯罪機關即臺灣新北地方法院檢察署提出本案告訴，同時自首並接受裁判，此有刑事告訴狀1 份在卷可稽（見102 年度他字第2527號卷第1至5 頁），是被告李培順係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依修正前刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
四、原審審理結果，認被告5 人所犯罪證明確，就事實欄一部分，被告李偉成、李培順均適用刑法第214 條規定，及審酌被告李培順適用刑法第62條規定；就事實欄二部分，被告李偉成、陳順華均適用修正前刑法第342 條第1 項規定，及被告陳順華、蔣秀霞、林清顏均適用刑法第214 條規定；並審酌被告李偉成身為被告李培順之兄長，因此獲得其信任，使被告李培順放心將名下之系爭房地委託予被告李偉成擔任登記名義人，被告李偉成本應信守承諾，卻為謀私利，與被告陳順華一同擅自將受託登記之房地進行處分，使被告李培順受有相當損失，迄今亦尚未能與被告李培順達成和解，獲得其諒解，行為誠值非議，而被告李偉成、陳順華、蔣秀霞、林清顏迄今均矢口否認犯行，顯無任何悔意，犯後態度不佳，惟念及本件係因被告李培順為圖規避銀行查封拍賣而起，且因此而衍生諸多司法糾紛，故被告李培順亦難辭其咎，被告李偉成、陳順華雖違背受託任務，將系爭房地出售牟利，但業已給付數百萬元之金額予被告李培順，使其損失已獲得部分填補，又被告蔣秀霞、林清顏就其等使公務員登載不實之犯行固有非是，然均係聽從被告陳順華之指示，可責性較低，另審酌其等之素行、犯罪動機、智識程度，及檢察官於原審審理中請求對被告李偉成、陳順華、蔣秀霞、林清顏等4人均從重量刑等一切情狀，認被告李偉成共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，又共同犯背信罪，處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑10月；被告陳順華共同犯背信罪，處有期徒刑6 月；被告蔣秀霞、林清顏共同犯使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑3 月，被告李培順共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，並就所處有期徒刑6 月以下之部分，均諭知易科罰金之折算標準。又查，被告李偉成、李培順如事實欄一所示之犯行，犯罪時間係在中華民國96年4 月24日以前，且其等所犯之罪均核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條之除外情事存在，自均應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，各減其宣告刑二分之一後，並依同條例第9 條併諭知易科罰金折算之標準，再與被告李偉成所犯之背信罪除應依修正前刑法第51條第5 款定其應執行之刑，且本件既係在減刑後定其應執行之刑，參酌法院辦理九十六年減刑條例案件應行注意事項第34點之規定，應擇最有利於被告之折算標準。故本件被告李偉成所犯前開罪名減刑後經合併定執行刑，其易科罰金折算標準，應適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，併依刑法施行法第3 條之1 第3 項之規定，適用修正前刑法第41條第2 項之規定，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準；至102 年1 月25日修正生效前後之刑法第50條規定於本案之適用結果均屬相同，爰不為新舊法之比較；末以，被告李培順之辯護人雖於原審審理中為被告辯護稱被告李培順從偵查迄今，均坦承犯罪，犯後態度良好，另對所為犯行，事後已積極與債權銀行達成和解清償借款，請斟酌被告李培順之經濟能力，給予緩刑宣告等語，惟原審考量被告李培順為求規避銀行債權行使，而為本件犯行，事後面對債權銀行之追償時，猶不坦然面對，浪費諸多司法資源，雖其自承被告李偉成、陳順華均係無任何報酬下同意為其出名登記及向銀行借款供其花用，且於102 年間已收受被告李偉成、陳順華所支付之384 萬元，卻猶未滿足，終係因得悉被告李偉成、陳順華未全額交付轉售系爭房地所獲之買賣價金時，始向檢察官自首，坦白前揭犯行，惟又另再起訴要求其等再給付200 萬元，此觀諸被告李培順於偵查中之供述及原審102年度訴字第1324號民事判決即明（見102 年度他字第2527號卷第67頁，原審卷第189 至196 頁），然就其所積欠銀行之債務，迄今僅就台新銀行現金卡債務部分協商清償完畢（見
102 年度偵字第20209 號卷第104 頁），其餘則未清償，足見其貪得無厭，犯罪情節非微，惡性不輕，爰認不宜依其辯護人所請對被告李培順為緩刑之宣告，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載肇事逃逸犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款、第62條及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨主張被告李偉成、陳順華、蔣秀霞、林清顏未完全彌補告訴人李培順損失，且均否認犯行，原審量刑顯有過輕等語；被告李培順上訴意旨請求從輕量刑云云；被告李偉成、陳順華、蔣秀霞、林清顏及辯護人上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
五、末查，被告林清顏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且審酌被告林清顏因一時失慮，基於信任其阿姨即被告陳順華，而聽從被告陳順華之指示出借其身分證、印章，並授權被告陳順華處理，惟其並未至代書處，係事後始知悉上情等情，致罹刑章，於本院審理中自承知錯，以後不敢再犯，故認被告林清顏受此罪刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院因認對被告林清顏宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 104 年 6 月 29 日