臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第528號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖宏峰選任辯護人 侯冠全律師被 告 劉怡芳選任辯護人 蔡樹基律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第351號、103年度易字第363號，中華民國104年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵續字第351號、102年度偵字第10591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○與己○○原為夫妻，並於民國98年8月25日協議離婚，約定由甲○○擔任行使負擔其等之子廖○緯、廖○呈（均為未成年人，真實姓名詳卷）權利義務之人，且於99年9月間，協議將己○○信託登記在甲○○名下之臺北市○○區○○○路○○號3樓（坐落於○○區○○段○○段○○號，建號30872號，下稱A房地）、臺北市○○區○○街○○號2樓（坐落於○○區○○段○○段○○○○號，建號31861號，下稱B房地），先塗銷信託登記，再將己○○登記在上開房地所有權部分移轉登記予甲○○，由甲○○向銀行貸款，並就該房地所餘殘值及評估未來增值空間，約定將A、B房地以逐年贈與方式贈與廖○緯、廖○呈，然因甲○○信用有瑕疵，無法向銀行貸得足額款項，遂與己○○再協議將A、B房地移轉登記至乙○○、戊○○名下，乙○○、戊○○除須向華泰商業銀行建成分行（下稱華泰銀行）申請貸款，將貸得款項部分用以清償己○○先前以該房地向玉山銀行申請貸款及其他之債務，且須承擔將A、B房地分別設定第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，擔保債權則協議共為新臺幣（下同）1,000萬元之贈與債務，甲○○遂依上開協議內容委託土地代書陳毓蒨，在上開房地所有權移轉登記完成後，於99年12月22日向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）提出將A房地設定抵押權300萬元予廖○緯、廖○呈，將B房地設定抵押權700萬元予廖○緯、廖○呈之申請，經該地政事務所人員於同年月23日、27日完成登記（此部分己○○、甲○○所涉使公務員登載不實罪嫌，應為無罪之諭知，理由詳後述），用以擔保甲○○依前開協議內容而對廖○緯、廖○呈所負之贈與債務，辦妥抵押權設定登記後，陳毓蒨嗣依先前雙方之約定，將A、B房地之他項權利證明書共4紙（證明書字號為99北士字第013154號、第013155號、第013274號及第013275號）交給己○○保管。詎甲○○嗣後就其與己○○為保障2人婚生子權益而對A、B房地所為安排之協議內容反悔，明知前開4紙他項權利證明書係由己○○保管中，於100年3月30日以廖○緯、廖○呈之法定代理人身分向士林地政事務所提出抵押權塗銷登記之申請，並出具上開4紙他項權利證明書於100年3月18日遺失之切結書與債務清償證明書各4張為附繳證件，且在土地登記申請書上之抵押權塗銷登記欄位勾選「清償」，使不知情之地政事務所承辦人員於100年3月30日受理塗銷抵押權登記申請後，將廖○緯、廖○呈對A、B房地之抵押權因債權清償而塗銷之不實事項登載於職務上所掌之相關不動產登記簿上，使廖○緯、廖○呈之贈與債權喪失A、B房地抵押權之擔保，足生損害於廖○緯、廖○呈及地政機關對於不動產登記事項管理之正確性。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告，及己○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告甲○○、選任辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告甲○○、選任辯護人均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，並無證明力顯然過低及顯不可信之情狀，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認有前往士林地政事務所辦理塗銷抵押權登記之事實，而承認涉犯使公務員登載不實之犯行，惟就其塗銷抵押權登記之緣由，則辯稱：伊不知道己○○與陳毓蒨有辦理抵押權擔保債權700萬及300萬元之登記，所以才去塗銷該抵押權之登記，且伊也不知道他項權利證明書在己○○那裡云云。經查：
㈠被告甲○○與告訴人己○○於98年8月25日離婚，約定由被
告甲○○行使負擔未成年子即廖○緯、廖○呈之權利義務，有卷附戶籍謄本、離婚協議書影本各1份在卷可稽（見101年度他字第3546號卷第5頁至第6頁），又被告甲○○委託陳毓蒨向士林地政事務所以買賣為登記原因申請A房地之土地四分之一及建物全部所有權移轉登記予乙○○，告訴人己○○亦委託陳毓蒨向上開地政事務所以買賣為登記原因申請將其所有之B房地建物二分之一及土地十分之一所有權移轉登記予被告甲○○，被告甲○○復委託陳毓蒨向上開地政事務所以買賣為登記原因申請將其所有之B房地土地十分之二及建物全部所有權移轉登記予被告甲○○等情，有臺北市士林地政事務所102年4月15日北市士地資字第00000000000號函及所檢附之土地登記申請書3份附卷可佐（見102年度偵字第372號卷第189頁、第211頁至第255頁），另戊○○於99年11月5日以B房地向華泰銀行辦理貸款，並同意將貸得款項中6,304,295元用以代償告訴人己○○先前以該房地向玉山銀行之借貸款項；乙○○於99年11月29日以A房地向華泰銀行辦理貸款，並同意將貸得款項中2,666,887元用以代償告訴人己○○先前以該房地向玉山銀行之借貸款項，嗣陳毓蒨經受託於99年12月15日分別將A房地、B房地向上開地政事務所辦理最高限額抵押權登記予華泰銀行，登記擔保債權總金額分別為560萬元、1,080萬元，乙○○、戊○○向華泰銀行實際借貸金額則分別為460萬元、900萬元等節，有卷附華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書影本2份、臺北市士林地政事務所102年3月21日北市士地資字第00000000000號函及所檢附土地登記申請書2份、借款契約書影本2份可憑（見102年度偵字第372號卷第63頁、第120頁至第130頁、第164頁至第167頁、第178頁、第181頁），另被告甲○○於100年3月30日以A、B房地設定抵押權所擔保之300萬、700萬元之他項權利證明書「遺失」，且該等抵押權所擔保之債權均已清償為由，自行前往地政事務所辦理申請塗銷抵押權登記，並在抵押權塗銷登記欄位勾選「清償」等情，有土地登記申請書各2份、債務清償證明書、切結書影本各4份在卷可稽（見101年度他字第3546號卷第64頁至第79頁），且均為被告甲○○所不爭執，是上開事實均堪以認定。
㈡再查，證人即承辦本件相關所有權及抵押權登記之代書陳毓
蒨於檢察官偵查中及原審審理時證稱：我有承辦A房地及B房地之所有權過戶及抵押權設定，當時被告甲○○與己○○是協議好才委託我一起處理，由被告甲○○先打電話給我說要辦理A、B房地過戶事宜，要約己○○到我的事務所談相關細節，後來被告甲○○與己○○到我的事務所，己○○有帶信託契約書、協議書等文件過來，其等協議要辦理塗銷信託，恢復原登記再辦理過戶給被告甲○○，A、B房地之債務及權利均由被告甲○○承受，被告甲○○與己○○有談到上開房地將來有殘值，要贈與給他們的小孩，本來協議是要過戶到小孩名下，但小孩沒有辦法貸款，且因房子還有貸款，後來協議最好的方式就是用設定抵押的方式，被告甲○○同意將房子過給他之後，由甲○○去貸款，代償原來貸款餘額，再設定第二順位抵押權給2位小朋友，當作贈與權利的確保，至於其等協議設定抵押權的內容、金額，我沒有參與，在其等討論後告訴我抵押權的金額及條件，後續由我代理被告甲○○及己○○辦理上開房地之所有權過戶及設定抵押權，當時我幫被告甲○○找華泰銀行辦理貸款，因被告甲○○信用有瑕疵無法貸款，後來被告甲○○說要用乙○○、戊○○的名義，並提供資料，經銀行確認乙○○、戊○○信用沒有問題後，就跟銀行爭取1間貸款900萬元、1間630萬元，所以才過戶給乙○○、戊○○，辦理過戶時己○○、兩個小孩的身份證件、印章是己○○本人交給我，被告甲○○及乙○○的資料是被告甲○○交給我，戊○○的部分有請其親自到地政事務所核對身分，己○○及被告甲○○在我事務所時就有協議他項權利證明書要交給己○○保管，且協議好契稅、印花稅、設定費、規費等代書代墊之費用由被告甲○○負擔，在設定抵押權辦理完成後，有取得土地建物所有權狀、他項權利證明書、設定契約書，在設定抵押權完成時有通知己○○及被告甲○○案子已經辦好，到我事務所拿權狀及結帳，被告甲○○及己○○均有過來，當時我說要結清費用，被告甲○○說有約客戶要先離開，沒有時間等，因此沒有結算費用，所以土地建物權狀暫時由我保管，我在交付他項權利證明書予己○○時，己○○與被告甲○○都在我的辦公室，因被告甲○○沒有表示不結清費用，所以當下沒有跟己○○請款，就將他項權利證明書先交給己○○，在他們離開之後，我把費用結算清楚，被告甲○○有再過來事務所結算款項等語（見102年度偵字第372號卷第17頁至第20頁、見102年度偵字第10591號卷第17頁至第19頁、見102年度偵續字第351號卷第174頁、原審卷103年度易字第351號卷第65頁背面至第72頁背面），且證人即告訴人己○○於偵查中結證稱：A、B房地因為我有債務要處理，所以信託給被告甲○○，被告甲○○在99年間說要把上開房地過戶到他名下，他會把房子留給小孩，負責繳交房子貸款，我同意被告甲○○塗銷信託登記，99年9月8日有簽立協議書，目的是在塗銷信託登記後會將所有權轉讓給被告甲○○，我希望能給小孩保障，被告甲○○說會將房屋全部給小孩，所以才簽協議書，同年月16日被告甲○○有拿同意書給我寫，他說要同意塗銷信託才能辦理過戶，同年12月23日及27日分別將A、B房地設定抵押權給兩位小孩，是因被告甲○○要將上開房地登記給戊○○、乙○○，為了要去銀行貸款，但我為了要對孩子有保障，所以要求上開房地設定抵押權給小孩，在代書那邊要辦理登記時，被告甲○○說貸款都是由他支付，我有跟被告甲○○說可以只給上開房地三分之一價值就好，也不需現在就給，等小孩成年時有個保障，保管收據是在陳毓蒨代書事務所簽的，當時已辦妥他項權利證明書，我要求他項權利證明書要給我，因小孩實際上跟我住，我希望他項權利證明書放在小孩這邊保管，當時正本都有拿到，且被告甲○○、代書陳毓蒨都在場等語（見102年度偵續字第351號卷第170頁至第172頁），並有保管收據影本1份存卷可考（見101年度他字第3546號卷第15頁），且A、B房地於99年12月22日經證人陳毓蒨受託向士林地政事務所提出申請普通抵押權登記予廖○緯、廖○呈，登記擔保債權總金額分別為300萬元、700萬元，經地政事務所人員於同年月23日、27日完成登記一節，有臺北市士林地政事務所102年3月21日北市士地資字第00000000000號函及所檢附土地登記申請書2份附卷可佐（見102年度偵字第372號卷第63頁、第132頁至第146頁），堪信被告甲○○與證人己○○確實有在證人陳毓蒨之代書事務所協議委託由證人陳毓蒨辦理A、B房地之第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，且經證人陳毓蒨辦理登記完成後，通知被告甲○○及己○○前往其事務所，並將A、B房地之他項權利證明書共4紙交付予證人己○○保管之事實，應堪認定。
㈢又關於A、B房地設定抵押權擔保之債權一節，證人己○○於
檢察官偵查中證稱：99年9月8日有簽立協議書時，被告甲○○有說要將上開房地全部給小孩，但後來在代書那邊要辦理登記時，被告甲○○說貸款都是他支付，我就說可以只給三分之一就好，我是要將房子三分之一贈與給小孩，不是要求被告甲○○現在就給，是要等小孩成年有保障，因為房子為了貸款登記給戊○○、乙○○，我已經跟被告甲○○離婚，無法牽制被告甲○○，擔心被告甲○○不知何時會有買賣的動作，為了給小孩保障，所以才登記抵押權予廖○緯、廖○呈，抵押權擔保債權金額是在陳毓蒨代書事務所協議，沒有任何計算公式，甲○○當時說會給小孩1千萬元等語（見102年度偵字第372號卷第260頁、102年度偵字第10591號卷第36頁、102年度偵續字第351號卷第172頁），且證人陳毓蒨於檢察官偵查中證稱：當時被告甲○○與己○○協議好這個金額，跟我講1間設定300萬元、1間700萬元，在辦理的過程中殘餘價值沒有講確定數值，但當時房子價值應該會有殘值等語（見102年度偵續字第351號卷第174頁），足認被告甲○○確實有允諾贈與債務為1千萬元，而分別就A、B房地設定
300、700萬元之抵押權擔保；再從99年9月8日協議書內容觀之，被告甲○○與己○○原係協議將A、B房地無條件移轉過戶予廖○緯、廖○呈，每年至國稅局辦理贈與（每年贈與限額內）給予廖○緯、廖○呈承受一節，有卷附99年9月8日協議書影本1紙可參（見102年度偵字第372號卷第40頁），顯見告訴人己○○與被告甲○○原先之協議係將A、B房地以將來陸續贈與之方式，贈與廖○緯、廖○呈，然因被告甲○○向銀行申貸發現信用瑕疵而無法貸款時，才陸續將A、B房地移轉所有權予乙○○、戊○○申請貸款，再從告訴人己○○簽立之99年9月16日同意書內容得知，應係指告訴人己○○同意受託人即甲○○處分信託財產（A、B房地），其對價為承買人須承受己○○之所有抵押權設定，此有上開同意書附卷可佐，顯見被告甲○○在移轉A、B房地所有權予乙○○、戊○○時，係先取得告訴人己○○同意由被告甲○○處分該所有權，且受讓該所有權之人乙○○、戊○○之對價必須包含設定抵押權，且從證人己○○及陳毓蒨之前開證述，同意書所指承受設定抵押權當係包括被告甲○○贈與廖○緯、廖○呈共1千萬元之擔保，作為乙○○、戊○○受讓所有權時，除須向銀行貸款清償己○○債務外，同時需承受此部分抵押權設定擔保贈與債務之對價之一，再者，被告甲○○復於99年12月14日簽立同意書，同意由證人陳毓蒨代辦A、B房地過戶登記至戊○○、乙○○名下，同意該2位登記名義人完成向華泰銀行貸款，並於撥款代償玉山銀行房貸餘額清償塗銷完畢同時，即可辦理A、B房地不動產設定普通抵押權共1千萬元予廖○緯、廖○呈一節，亦有卷附99年12月14日同意書1紙可證（見102年度偵字第10591號卷第22頁），均核與前開99年9月16日同意書之要旨相符，由此亦證被告甲○○對於A、B房地於移轉所有權予戊○○、乙○○並於辦理貸款核撥後，設定普通抵押權擔保債權額1千萬元登記予廖○緯、廖○呈之過程均知之甚詳，是被告甲○○辯稱根本沒有抵押權300萬、700萬元之約定及設定，是己○○與證人陳毓蒨自行辦理云云，顯無足採信。
㈣再查，戊○○係依土地登記規則第40條規定親自至地政事務
所核對身分辦理抵押權設定登記一節，有臺北市士林地政事務所102年11月29日北市士地登字第00000000000號函存卷可證（見102年度偵續字第351號卷第131頁至第132頁），足見戊○○已知B房地將設定第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈之重大事項，若被告甲○○不同意設定第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈，則為何戊○○親自至地政事務所核對身分辦理抵押權，是被告甲○○空言辯稱不知有抵押權設定，全係告訴人己○○及證人陳毓蒨私下所為云云，殊難採信，據此，堪認被告甲○○知悉A、B房地所有權經代書陳毓蒨辦理移轉登記予戊○○、乙○○後，並設定第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，至為明確。另證人戊○○、乙○○雖於偵查中證述不知道有設定抵押權云云（見102年度偵字第372號卷第149頁、第150頁），惟證人戊○○既於抵押權設定時有親自至地政事務所辦理身分確認，且衡酌證人2人係被告之兄、姐，所為證詞均為偏袒被告之詞，自不足採信。
㈤至於被告甲○○辯稱：伊確實不知他項權利證明書遭告訴人
己○○取走云云，惟證人陳毓蒨於辦畢抵押權設定登記予廖○緯、廖○呈後，將設定登記完成後之他項權利證明書4份交予告訴人己○○保管乙情，除據證人陳毓蒨及己○○證述如前，復有保管收據影本1紙存卷可佐（見101年度他字第3546號卷第15頁），而如前所述，被告甲○○知悉上開房地設定抵押權予廖○緯、廖○呈之過程，且證人陳毓蒨於辦畢抵押權登記後欲歸還文件並結清費用，因而聯繫被告甲○○、告訴人己○○前去其事務所領取相關文件並結清費用，已據證人陳毓蒨證述在卷（見原審103年度易字第351號卷第67頁背面至第68頁），由此可認被告甲○○既有前往證人陳毓蒨事務所欲結清費用並領取文件，豈有不知本件已辦理抵押權設定登記予廖○緯、廖○呈之理，況被告甲○○於100年1月27日復前往證人陳毓蒨事務所取回土地所有權狀、建物所有權狀、土地建物買賣契約書、最新土地、建物謄本各1份，有被告甲○○簽立歸還文件清單影本1紙附卷可憑（見102年度偵字第372號卷第28頁），當時並未取回他項權利證明書之文件，堪認被告甲○○當已知悉他項權利證明書業經告訴人己○○取回；再且，被告甲○○於100年1月27日既同時取得最新土地、建物謄本，當可從謄本記載明確知悉A、B房地已登記第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈之事實，若被告甲○○未曾應允證人陳毓蒨辦理相關抵押權設定登記，理應在斯時即向證人陳毓蒨反應此事或循行政、司法途徑處理該登記疑義，被告甲○○卻竟以該他項權利證明書已「遺失」，復以該抵押權所擔保之債權均已清償為由，自行前往地政事務所辦理塗銷抵押權登記，有土地登記申請書、債務清償證明書、切結書影本各2份在卷可稽（見101年度他字第3546號卷第64頁至第79頁），足見被告甲○○事後辦理塗銷抵押權登記所為，顯與事理有違。至於證人陳毓蒨雖於原審審理時證稱：在交付文件時，只能確認被告甲○○有在事務所，至於有沒有在旁邊，或是去上廁所，我也不能確認等語（見原審103年度易字第351號卷第72頁），主張被告甲○○不知有交付他項權利證明書予己○○云云，然證人陳毓蒨亦證述：在設定抵押權完成後，有通知被告甲○○及己○○過來我事務所，因為我要交付文件，被告甲○○與己○○先前有協議他項權利證明書由己○○保管，土地建物權狀交給被告甲○○保管，我交付他項權利證明書給己○○時在辦公室，甲○○有來，在我的辦公室等語（原審見103年度易字第351號卷第67頁背面至第68頁），足認證人陳毓蒨交付他項權利證明書予己○○時，被告甲○○確實在場，至證人陳毓蒨因時間已相隔近3年而有記憶不清之情，無法確認交付他項權利證明書予己○○之當下，被告甲○○究係在事務所何處，當有可能，然其既有通知被告甲○○前來欲發還文件並結清費用，堪信被告甲○○明確知悉他項權利證明書發還予己○○保管乙事，當甚明確。另己○○於簽立保管收據時之日期雖載為99年12月25日，有上開卷付保管收據可憑，而B房地係在同年月27日始設定抵押權予廖○緯、廖○呈，亦經認定如前，似與上開交付他項權利證明書之日期有所扞格，惟證人陳毓蒨於檢察官偵查中證稱：保管收據是制式的格式，不曉得是否時間上有誤寫，但我確定是兩人在我事務所時交付的等語（見102年度偵續字第351號卷第174頁），且證人己○○於檢察官偵查中亦證述：我不曉得為何會在99年12月25日會拿到，就是正本有拿到等語（見102年度偵續字第351號卷第172頁），是己○○既有取得他項權利證明書4份及抵押權設定契約書2份，因而簽立保管收據，則其簽收日期或有可能係因誤繕而致有不一情事，惟並無影響其確有簽收之事實認定，是此並無礙被告甲○○知悉由告訴人己○○保管他項權利證明書之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告甲○○知悉A、B房地在移轉所有權至戊○○
、乙○○後，有設定抵押權登記予廖○緯、廖○呈之事實，亦知悉證人陳毓蒨在辦妥抵押權設定登記後將他項權利證明書4紙交由告訴人己○○保管，竟於100年3月30日以廖○緯、廖○呈法定代理人身分向臺北市士林地政事務所提出塗銷抵押權登記之申請，並出具上開4紙他項權利證明書「遺失」之切結書與債務清償證明書各4紙為證明，且在土地登記申請書之抵押權塗銷登記欄位勾選「清償」，使不知情之地政事務所人員為不實之登載，足生損害於廖○緯、廖○呈及地政機關掌管不動登記事項之正確性等節，均堪認定，本案事證明確，被告甲○○使公務員登載不實之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：被告甲○○所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以（102年度偵字第10591號）：被告甲○○因信用有瑕疵，為向銀行申請貸款，以清償積欠其兄姐戊○○、乙○○及他人之債務，於99年10月8日、同年12月15日，將A、B房地所有權分別移轉登記予乙○○、戊○○，再以上開房地向銀行貸款，詎被告己○○、甲○○明知廖○緯、廖○呈與戊○○、乙○○間並無債權債務關係，被告己○○為確保被告甲○○日後會將上開房地贈與登記予廖○緯、廖○呈，竟與被告甲○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先於99年12月14日，由被告甲○○與代書陳毓蒨簽署同意書，委託陳毓蒨代辦理上揭2房地設定抵押予廖○緯、廖○呈事宜，並於99年12月22日前某日，由被告甲○○交付不知情之乙○○之前為辦理過戶所交付之印鑑及印鑑證明予不知情之陳毓蒨，由被告己○○交付廖○緯、廖○呈印鑑予陳毓蒨，並由甲○○代理廖○緯、廖○呈，在上開2房地之抵押權設定契約書代理人欄位簽署「甲○○」簽名，並簽署「乙○○」姓名於其上，嗣於99年12月22日（起訴書贅載99年12月23日），由陳毓蒨向士林地政事務所提出申請，申請將A、B房地分別設定抵押權予廖○緯、廖○呈，分別擔保300萬元、700萬元之債權，且不知情之戊○○亦親自前往士林地政事務所核對身分，使不知情之地政事務所承辦人員，分別於同年月23日、27日（起訴書漏載同年月23日、27日）將上揭不實抵押權登記事項，登載於職務上所掌之公文書，足生損害於戊○○、乙○○及地政機關土地登記管理之正確性，因認被告甲○○、己○○涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨）。另所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，無非以證人乙○○、戊○○、陳毓蒨之證述、99年12月14日同意書1紙、士林地政事務所102年3月21日北市士地資字第00000000000號函所附A、B房地抵押權設定登記申請書資料、他項權利證明書4份、異動索引表1份及被告甲○○、己○○等為其主要論據。訊據被告己○○固坦承有與被告甲○○協議將A、B房地分別設定300萬、700萬之普通抵押權，惟堅詞否認犯行，辯稱：當時不知要如何保障小孩權益，參考民間作法，用設定抵押權登記方式來確保等語；被告甲○○否認犯行，辯稱：不知道被告己○○有與代書陳毓蒨辦理抵押權登記予廖○緯、廖○呈，也不知道抵押權設定的內容等語。
四、經查：㈠由前開證人陳毓蒨及共同被告己○○於檢察官偵查中及原審
審理時之證言，可認被告甲○○先主動要求證人陳毓蒨解除其與被告己○○間就A、B房地之信託關係，目的在於將A、B房地移轉所有權予被告甲○○，由被告甲○○將上開房地向銀行貸款用以清償被告己○○之債務，且因甲○○信用有瑕疵無法貸得足額款項，因而轉將A、B房地所有權移轉予乙○○、戊○○，由乙○○、戊○○向華泰銀行貸款後，貸得之款項用以清償被告己○○債務，並登記第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈，因被告甲○○承諾要贈與1千萬元予廖○緯、廖○呈，故登記擔保債權額分別為300萬元及700萬元等節，業經本院認定如前，並有前開土地登記申請書、華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書、借款契約書可佐，且被告甲○○同意將來要逐年將A、B房地贈與廖○緯、廖○呈一節，有99年9月8日協議書影本1紙附卷可憑（見102年度偵字第372號卷第40頁），因被告甲○○信用有瑕疵無法貸款，因而須將A、B房地所有權移轉予乙○○、戊○○，被告甲○○乃提出同意書，取得被告己○○同意被告甲○○處分A、B房地，並由A、B房地之承買人即乙○○、戊○○必須承受上開房地之抵押權設定乙情，亦有99年9月16日同意書影本1紙在卷可考（見102年度偵字第372號卷第41頁），復於所有權移轉予乙○○、戊○○後，被告甲○○再次簽立同意書，同意由代書陳毓蒨於辦理所有權移轉登記予乙○○、戊○○，且向銀行貸款清償上開房地先前向玉山銀行之貸款及己○○其他債務後，再設定普通抵押權共1千萬元予廖○緯、廖○呈之情，另有99年12月14日同意書影本1紙存卷可參（見102年度偵字第10591號卷第22頁），此部分事實均可認定，且由上開證人證述及歷次同意書、協議書、華泰銀行代扣款項暨其他事項同意書、借款契約書等約定，亦可推認被告甲○○與被告己○○確有協議將A、B房地移轉所有權予乙○○及戊○○，乙○○、戊○○因買受A、B房地取得所有權，其等所負擔之對價為：(1)須分別向華泰銀行以A、B房地申請貸款，貸得之款項須用作清償上開房地向玉山銀行未清償之貸款以及己○○其他債務；(2)同時須承受設定抵押權（即本案登記予廖○緯、廖○呈之第二順位抵押權），由此足認廖○緯、廖○呈與戊○○、乙○○雖無直接之債權債務關係，然因戊○○、乙○○於取得A、B房地所有權同時必須承受該等不動產之抵押權設定，以此作為買受不動產對價之一，方符合99年9月16日同意書之約定，是公訴意旨僅憑其間無直接債權債務關係逕認所為之抵押權登記擔保之債權為不實，稍嫌率斷，且與上開被告間之約定顯有未合，尚難僅憑廖○緯、廖○呈與戊○○、乙○○間無直接債權債務關係即可作為被告甲○○、己○○不利之認定。
㈡證人即共同被告己○○於檢察官偵查中供稱：因被告甲○○
稱要將房子登記給戊○○、乙○○，為了銀行貸款方便，但我為了要對孩子有保障，所以要求房子要設定抵押權給小孩，本來在99年9月8日係協議A、B房地全部給小孩，但被告甲○○說貸款都是由他支付，後來協議是將房子三分之一贈與給小孩，被告甲○○有說會給小孩1千萬元，因房子登記給戊○○、乙○○，且已與被告甲○○離婚，沒有辦法牽制他，不知被告甲○○何時會有動作，我只是想給孩子保障，沒有想要害人或牟利等語（見102年度偵字第372號卷第260頁、102年度偵字第10591號卷第36頁、102年度偵續字第351號卷第172頁），堪認被告己○○係為確保被告甲○○履行其承諾將贈與共1千萬元予廖○緯、廖○呈，因而乃要求被告甲○○及戊○○、乙○○必須在承買A、B房地所有權後設定第二順位抵押權擔保上開贈與債務，同時也防堵戊○○、乙○○與被告甲○○將來任意處分A、B房地，致廖○緯、廖○呈之權益受損，再佐以99年9月16日之同意書，可認被告己○○同意被告甲○○於處分A、B房地時，承買人既須承受A、B房地抵押權之設定作為承買對價，益徵被告己○○要求被告甲○○等人在移轉所有權後設定第二順位抵押權時，其主觀上難認對於該設定抵押權所擔保之債權有何虛偽不實可言。
㈢再查證人陳毓蒨於原審審理時證稱：一般代書作業上面是制
式的，除非客戶有特別約定不要流抵，否則依照一般制式的文件都會加上流抵，但從來沒有任何權利人有行使過，只是形式上的約制，我當時有跟被告甲○○、己○○解釋，他們沒有意見，而且甲○○在抵押權設定書有本人簽名，並不是我沒有告知他們，且該表格是制式A3的表格，都是連頁，不是上下分頁的格式，如有分頁，會有騎縫章，不可能會隱瞞流抵的約定等語（見103年度易字第351號卷第68頁至第69頁），再依卷附A、B房地之抵押權設定土地登記申請書（見102年度偵字第372號卷第132頁至第146頁），雖該登記申請書上確實載有「（8）流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之全部所有權移屬抵押權人所有」，惟該部分記載之同頁頁緣亦有被告甲○○之印章簽章（見102年度偵字第372號卷第134頁、第142頁），且觀諸該紙「土地、建物改良物抵押權設定契約書」之格式，其中（1）至（18）應屬表格之上半部，（19）至（34）（蓋章欄）則應為同表格延續之下半部分，亦即證人陳毓蒨所稱A3同頁格式之情，僅係因向地政事務所調閱該契約書，因影印為A4格式而分成2頁，自難以此推論證人陳毓蒨或被告己○○有何隱瞞該約定之舉，是被告甲○○既於簽章時即可明確知悉「（8）流抵約定」，且經證人陳毓蒨解釋亦未有反對之意思，復經被告甲○○親自簽章，堪信被告甲○○於簽立上開抵押權設定書時即已知悉有流押之約定，而不影響此部分抵押權設定之效力。
㈣另證人陳毓蒨於雖原審審理時證稱：被告己○○、甲○○到
我事務所時，在協調過戶時，他們有說設定抵押權登記給小孩的部分是作一個權利的保障，有談到將來房子有殘值的權利，要保留給小孩，照當初的協議，被告己○○的房子有殘值，我想是為了保障被告己○○的個人權益，如果用其他人，被告甲○○會反對，所以協議設定抵押權給小孩等語（見103年度易字第351號卷第66頁背面、第73頁背面），然證人陳毓蒨於偵查中證稱：被告甲○○與己○○的協議是己○○要求A、B房地之債務及權利由甲○○承受，但要設定抵押權給小孩作為己○○對小孩的權利贈與，他們約好到我事務所，己○○有同意塗銷信託恢復其名下再過戶給甲○○，由甲○○承受設定抵押權，有剩餘的殘值要贈與給他們的小孩，但在事務所他們又吵起來，甲○○臨時反悔拒絕設定給小孩，己○○有稱不要過戶，找買方一起把A、B房屋賣掉，剩餘殘值就留給小孩，我居中調解，雙方各退一步後，甲○○同意把房子過給他，去向銀行貸款，貸得款項代償原來貸款餘額，再設定第二順位給兩位小朋友，當作贈與權利的確保等語（見102年度偵字第372號卷第17頁至第18頁），由此足認證人陳毓蒨前後對於設定第二順位抵押權之緣由均一致證稱評估A、B房地仍有殘值，為確保被告甲○○會將該部分殘值留給廖○緯、廖○呈，因而設定第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈等語，雖證人陳毓蒨於原審審理時證述「要擔保己○○的權益」等語，惟其仍接續證稱：己○○就上開房地未來有殘值的部分想要留給他的小孩，怕會被戊○○、乙○○登記後處分掉，所以設定抵押權登記予兩位小孩等語（見原審103年度易字第351號卷第73頁背面），仍係證述要將上開房地殘值留給小孩，況被告甲○○於99年12月14日亦同意由證人陳毓蒨代辦抵押權設定之事宜，有前開同意書可憑，是本件抵押權所擔保之客體，當係被告甲○○贈與廖○緯、廖○呈之債務，而與被告己○○無涉。
㈤被告甲○○主張被告己○○依其持份價值應為1,218萬8,262
元，惟其債務高達1,438萬6,340元（即玉山銀行申貸之888萬6,340元及陳毓蒨抵押之550萬元），被告己○○將其持有之房地移轉予被告甲○○即無任何殘值可言，顯然擔保之700萬、300萬元確屬不實云云，惟被告甲○○及己○○協議以設定抵押權擔保700萬元、300萬元之債務，係評估房地將來有殘值，為確保殘值可以贈與廖○緯、廖○呈，而協議設定抵押權之登記，業據證人陳毓蒨證述如前，據此，上開所指「殘值」係指戊○○、乙○○向華泰銀行貸款取得款項後，於清償被告己○○原先向玉山銀行抵押之擔保債務及積欠陳毓蒨之款項後，所餘之款項併同該房屋未來仍存有相當之增值價值空間，始符其間所稱之殘值，而依前開證人陳毓蒨證述並無法推認僅以己○○持有部分有殘值始得贈與之意，是被告甲○○及辯護人主張之上開計算殘值方式，顯然與事證不合，何況被告甲○○及辯護人僅以99年間向銀行貸款之「銀行鑑定價」作為殘值之計算，然該鑑定價格僅係作為申請貸款之核撥款項額度依據，是否等同99年間當時之市價，已有可疑，且該價格亦未考量當今之市價是否有增值之情（此部分未見被告甲○○提出出售B房地之資料作為說明），是自無法以此斷論被告甲○○與己○○約定設定抵押權予廖○緯、廖○呈所擔保之債權為不實，被告甲○○此部分主張，亦不可採。
㈥至公訴人所引士林地政事務所102年3月21日北市士地資字第
00000000000號函所附A、B房地抵押權設定登記申請書資料、他項權利證明書4份、異動索引表1份之書證，僅得證明A、B房地抵押權設定之事實，尚無法證明所擔保債權為虛偽不實，自無法採為對被告甲○○、己○○不利之認定。
五、綜上所述，本案公訴人所舉前開證據，仍無法達到令通常一般人均不致懷疑，而得確信被告甲○○、己○○有為本件明知不實事項使公務員登載不實犯行程度，此外，本院復查無任何積極事證足認被告有何公訴人所指之犯行，依照首揭法條及判例意旨，不能證明被告甲○○、己○○犯罪。
丙、本院論斷部分
一、原審就被告甲○○有罪部分，適用刑法第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，並審酌被告甲○○知悉其與告訴人己○○協議在A、B房地移轉所有權予戊○○、乙○○後，應設定第二順位抵押權登記予廖○緯、廖○呈，且知悉證人陳毓蒨辦妥抵押權設定登記後，將上開房地之他項權利證明書交由告訴人己○○保管，竟以他項權利證明書已遺失為由，且明知該抵押權所擔保之債權均未清償，竟逕自向地政事務所以遺失他項權利證明書及擔保債權已清償為由，申請塗銷上開抵押權，足生損害於廖○緯、廖○呈及地政機關掌管不動登記事項之正確性，所為誠屬不該，兼衡被告犯後固承認犯罪，惟其上開主張顯與客觀事證有悖之態度，且其有竊盜之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚可，其自承為高中畢業之智識程度，現在從事鐵工廠工作，每月收入7萬至8萬元，已再婚之生活狀況（見原審103年度易字第363號卷第59頁背面）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至上開供被告甲○○使公務員登載不實犯行所用之切結書、債務清償證明書各4紙，因已交付予士林地政事務所人員行使，而非被告甲○○所有之物，爰不予宣告沒收。另審酌被告甲○○固坦承有使公務員登載不實之犯行，惟其主張不實事項顯與客觀事證有悖，且就其違反協議致生損害於廖○緯、廖○呈部分，難認有何真摯悔悟之意，是斟酌被告甲○○本件犯罪情節，及其行為對於地政機關之土地管理所造成之影響非輕，且生損害於廖○緯、廖○呈，認尚不宜宣告緩刑，併予指明。經核原審判決關於上開部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞，提起上訴，其無理由，已詳如前述，是被告甲○○上訴並無理由，應予駁回。
二、原審就被告甲○○、己○○被訴共同犯刑法第214條使公務員登載不實罪部分，基於無罪推定之原則，為被告甲○○、己○○二人此部分無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠然被告甲○○於原審審理中否認有委託代書辦理設定抵押權，供稱300萬、700萬是代書他們自己去辦理的（原審103年10月24日準備程序）。證人戊○○、乙○○亦於102年3月27日偵訊時證稱，渠等不知道設定抵押權給廖○緯、廖○呈一事（102年度偵字第372號卷第149、150頁）。則原審判決認證人戊○○、乙○○因買受A、B房地取得所有權所應負擔之對價包括設定抵押權予廖○緯、廖○呈乙節，似嫌無據，且與卷證資料相悖。㈡原審判決援引之卷附99年9月8日協議書影本（102年度偵字第372號卷第40頁）僅載明被告二人同意將A、B房地無條件移轉過戶予廖○緯、廖○呈，且被告甲○○每年至國稅局辦理贈與。卷附之99年9月16日同意書影本（102年度偵字第372號卷第41頁）係載明被告己○○同意將A、B房地信託登記於被告甲○○名下。卷附之99年12月14日同意書影本（102年度偵字第10591號卷第22頁）則係載明被告甲○○同意全權委託代書陳毓蒨將A、B房地暫時過戶於戊○○及乙○○名下持有，且同意於向銀行辦理抵押設定貸款，並撥款代償其玉山銀行房貸餘額清償塗銷完畢同時，即辦理設定普通抵押權壹千萬元予其二名小孩廖○緯、廖○呈名下。上開同意書之約定均僅存在於被告二人之間，亦難證明戊○○、乙○○知悉且同意設定抵押權予廖○緯、廖○呈二人。㈢又卷內並無任何證據足以認定戊○○、乙○○與廖○緯、廖○呈之間存在任何借貸契約，則被告二人使不知情之代書、將A、B房地設定抵押權予廖○緯、廖○呈二人，並使不知情之地政事務所人員將上揭不實抵押權登記事項，登載於職務上所掌之公文書，自足生損害於戊○○、乙○○及地政機關土地登記管理之正確性，所為自已構成刑法第214條使公務員登載不實罪。原審判決雖以被告己○○僅係為確保被告甲○○履行其承諾將共1千萬贈與予廖○緯、廖○呈二人，故其主觀上難認對於該設定抵押權所擔保之債權有何虛偽不實可言。然A、B房地之登記名義人既為戊○○、乙○○二人，如渠等與廖○緯、廖○呈二人之間並無任何債權債務關係，將上開房地設定第二抵押權予廖○緯、廖○呈二人，確與實情不符，原審並未審究此部分，遽為有利被告二人之認定而判處被告而人此部分無罪，顯有理由不備及理由矛盾之瑕疵等語。經查本件亦可推認被告甲○○與被告己○○確有協議將A、B房地移轉所有權予乙○○及戊○○，乙○○、戊○○因買受A、B房地取得所有權，其等所負擔之對價為：(1)須分別向華泰銀行以A、B房地申請貸款，貸得之款項須用作清償上開房地向玉山銀行未清償之貸款以及己○○其他債務；(2)同時須承受設定抵押權（即本案登記予廖○緯、廖○呈之第二順位抵押權），由此足認廖○緯、廖○呈與戊○○、乙○○雖無直接之債權債務關係，然因戊○○、乙○○於取得A、B房地所有權同時必須承受該等不動產之抵押權設定，以此作為買受不動產對價之一，方符合99年9月16日同意書之約定，本院已詳如前述，是公訴人認為並無對價關係尚不足採。再被告甲○○對於A、B房地於移轉所有權予戊○○、乙○○並於辦理貸款核撥後，設定普通抵押權擔保債權額1千萬元登記予廖○緯、廖○呈之過程均知之甚詳，本院亦已一一詳如前述，是公訴人主張被告甲○○不知情云云，尚不足採。再戊○○有親自至地政事務所核對身分辦理抵押權設定登記，足見戊○○已知B房地將設定第二順位抵押權予廖○緯、廖○呈之重大事項，至於證人戊○○、乙○○雖於偵查中證述不知道有設定抵押權云云（見102年度偵字第372號卷第149頁、第150頁），惟證人戊○○既於抵押權設定時有親自至地政事務所辦理身分確認，且衡酌證人2人係被告之兄、姐，所為證詞均為偏袒被告之詞，自不足採信本院已詳如前述，是檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 104 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。