臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第686號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 刁進財上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第531 號，中華民國104 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第7298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、刁進財於臺北市○○區○○路○○號1 樓經營「保庇商行」彩券行，與住居於該商行樓上即臺北市○○區○○路○○號3 樓之住戶張紋琦間，就該商行可否裝設招牌、冷氣、遮雨棚等設施之事宜多有爭執致生嫌隙。於民國103 年2 月5 日下午
1 時13分許，刁進財因認張紋琦裝設之監視器拍攝角度攝錄其所營該商行之營業情形而報警處理，經警到場後，刁進財與張紋琦復因該商行前騎樓是否為刁進財私人承租之範圍及得否擺放桌椅供來客簽注彩券乙事發生口角，刁進財竟基於公然侮辱之犯意，在不特定多數人均得出入見聞之該商行前騎樓稱：「沒有什麼要跟你講的，你就好像不良份子一樣，找麻煩的人啦，不良份子就是你啦」、「社區主委，他是社區主委，豬委啦」等語，公然以此客觀上足以貶低名譽、尊嚴及社會評價之言語辱罵張紋琦。
二、案經張紋琦訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即臺灣士林地方法院檢察署檢察官就原審判決無罪即被告刁進財於102 年9 月13日誹謗部分及不另為無罪諭知即被告於103 年2 月5 日公然侮辱及誹謗部分（除後述有罪部分外）提起上訴，基於審判不可分原則，原審判決認與上述不另為無罪諭知部分有實質上或裁判上一罪關係之有罪部分（即被告於103 年2 月5 日辱罵告訴人：「沒有什麼要跟你講的，你就好像不良份子一樣，找麻煩的人啦，不良份子就是你啦」、「社區主委，他是社區主委，豬委啦」等語之公然侮辱部分），亦為本件上訴審理範圍。另原審判決公訴不受理部分，檢察官並未上訴，不在本院審理範圍，合先陳明。
二、證據能力部分：
㈠、被告刁進財於警詢、偵查及本院中所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
㈡、按監察他人之通訊，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊保障及監察法第29條第3 款規定至明；又私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，如監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據；再法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（例如勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的，兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果，以作為證據資料使用（最高法院
101 年度台上字第6416號判決、101 年度台上字第5182號判決意旨參照）。查本案卷附之103 年2 月5 日現場錄音光碟，係告訴人張紋琦自行利用錄音設備所錄製，業據告訴人於偵查中陳稱在卷（見103 年度他字第929 號卷第52頁），屬私人錄音取證，且告訴人為在場聽聞被告談話之人，其錄音之行為旨在蒐集被告犯罪之事證而為證據保全，尚無證據可認告訴人係出於陷害教唆等不法目的所為；矧告訴人於錄製上開錄音前縱未經被告同意，然被告發表談話之地點係在該商行前騎樓，而為不特定多數人均得出入見聞之公開場所，此亦為被告所不爭（見原審卷第11頁），是告訴人所為核與刑法第315 條之1 第2 款「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」規定之犯罪要件有間；又原審於審理程序中勘驗上開錄音檔案時，被告自承前開光碟內錄音檔案中「不良份子」、「豬委」等言詞確為其所述（見原審卷第21頁、第39頁背面），而依被告與告訴人對話內容顯示，亦無何暴力或違背被告任意性之情形，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第21頁、第39頁），揆諸前揭說明，自應認該錄音光碟具證據能力。從而，被告空言辯稱：伊當天是在跟警察講話，不是跟告訴人講話，告訴人是偷錄音云云（見原審卷第13頁、本院卷第40頁反面、第41頁），尚無足否定其證據能力，合先敘明。
三、其餘本件認定事實所引用之供述證據及非供述證據，公訴人及被告均同意有證據能力（原審卷第23頁、本院卷第41頁），本院審酌各該證據做成或取得之情形並無違法不當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認於上開時、地出言稱：「不想再跟你講，不良份子一樣，找麻煩的人啦，不良份子就是你啦」、「社區主委，他是社區主委，豬委啦」等語，惟否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：伊不是指告訴人是不良份子，伊是對警察講，就算講不良份子也沒有指告訴人；先前開庭時，檢察官說告訴人是社區主委，伊才會跟告訴人說「社區諸委」，「諸」是泛指不是的意思，伊是要說告訴人不是社區主委，不是要罵告訴人豬，伊若要罵告訴人豬就直接罵就好了，何必說他是「豬委」云云。經查：
㈠、被告於臺北市○○區○○路○○號1 樓開設「保庇商行」彩券行，告訴人則住居於上址3 樓，103 年2 月5 日下午，被告因認告訴人裝設之監視器拍攝角度攝錄上開商行之營業情形致損及被告隱私而報警處理，經警到場後，被告與告訴人復因被告得否在該商行前騎樓擺放桌椅供來客簽注彩券乙事發生爭執，被告即於騎樓上公然稱：「不想再跟你講，不良份子一樣，找麻煩的人啦，不良份子就是你啦」、「社區主委，他是社區主委，豬委啦」等節，為證人即告訴人證述甚詳（見原審卷第40頁至第42頁反面），核與證人即到場處理之員警涂志偉證述相符（見原審卷第43頁至反面），且為被告所不爭執，復經原審於準備程序及審理中當庭勘驗現場錄音光碟確認無訛，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第21頁、第39頁至反面），該部分事實堪可認定。
㈡、按刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，係以不摘示事實，公然侮辱人為其要件，既曰侮辱人，自以特定之人為必要，但不限於指明姓名（司法院院解字第3806號反面解釋意旨參照）。查，原審於準備程序中當庭就現場錄音光碟勘驗該段言詞前後對話之結果如下：員警對被告稱：「先生，你先進去啦…」被告稱：「沒有什麼要跟你講的，你就好像不良份子一樣，找麻煩的人啦…」告訴人稱「我…」被告旋稱「不良份子就是你啦，我沒有給你毀謗啦！」告訴人聞言反問「我是不良份子？」被告回稱「我有說是你哦！？你自己講的喔！」等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第21頁），由被告為上開言論之背景情狀視之，斯時被告及告訴人正就監視器裝設角度及騎樓擺放桌椅等事宜爭執，佐以證人涂志偉於原審審理時證稱：103 年2 月5 日下午，被告與告訴人在彩券行騎樓爭執，伊在場處理之期間，被告有跟伊表示告訴人會來挑被告的毛病等語（見原審卷第43頁反面），足徵被告出言辱罵之對象顯係對其所認在「找麻煩」之告訴人所為，而非向前來調停、勸解之員警所稱，再細繹被告上開言論之脈絡，被告稱「沒有什麼要跟你講的，你就好像不良份子一樣，找麻煩的人啦…」後，告訴人方開口答腔，被告旋即回稱「不良份子就是你啦，我沒有給你毀謗啦！」，至告訴人出言反問確認其為被告所指稱之對象後，被告亦對之回稱「我有說是你哦！？你自己講的喔！」等語，足證被告之上開言語確係向告訴人所言，縱未指名道姓指稱告訴人為不良份子，仍無礙於以告訴人為指摘對象之認定，被告辯稱：該句話是對警察講，又伊就算講不良份子也沒有指告訴人云云，顯屬飾卸之詞，洵無足取。
㈢、又「諸」一詞，係指「眾多、各個、所有、一切」之意，抑或當作代名詞、介係詞使用，並無泛稱「不是」之用法，而以一般人之通常生活經驗，亦不會將「諸委」理解為「不是委員」，況綜合被告陳述之內容、當時與告訴人正在爭執之環境情況、前與告訴人屢有爭端之前因後果等全盤情狀觀之，被告於盛怒之中對告訴人為上開言語，當屬發洩情緒之辱罵言語，而以指稱告訴人為「豬委」暗諷其為豬，被告辯稱其真意係「諸委」而非「豬委」云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣、按刑法上之公然侮辱罪，所謂「公然」係指不特定多數人或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，且衹須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立（司法院院解字第2033號解釋意旨參照）；次按刑法第309 條所規定「侮辱」，係指直接對人詈罵、嘲笑而使人難堪或其他表示足以貶損他人評價之意思。查被告為上開言語之「保庇商行」前騎樓處，為不特定多數人均得共見共聞之處所，被告公然於上開時、地指稱告訴人為「不良份子」、「豬委」等詞，衡情已使告訴人在精神上、心理上感到難堪，且依大多數民眾之認知，亦足以減損告訴人之名譽、尊嚴及社會評價，被告對此亦難諉為不知。從而，本件事證明確，被告上開公然侮辱之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），本件被告於上述時間、地點，對告訴人辱罵「不良份子」、「豬委」等詞，貶抑告訴人之社會人格評價，係接續為之，核被告接續於公然之場合侮辱告訴人所為，係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪。
三、原審詳予調查，認被告就事實欄所載行為，係犯刑法第309條第1 項之公然侮辱罪，並審酌被告與告訴人為鄰居關係，不能和睦共處，因故發生爭執後，竟不思理性溝通，而在不特定多數人可共見共聞之公開場所，以上開言語公然侮辱告訴人，詆毀告訴人之名譽，缺乏尊重他人名譽之法治觀念，兼衡其未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第32頁），暨其犯罪手段、情節、犯後否認犯行，迄今未與告訴人和解等一切情事，量處罰金新臺幣（下同）4 千元，並諭知易服勞役之折算標準，經核認事用法均無不當之處（檢察官上訴係就後述與上開有罪部分有實質上一罪之公然侮辱罪及裁判上一罪關係之誹謗罪，以及
102 年9 月13日誹謗部分表示不服，就上開有罪部分，並未指摘不當之處，附此敘明）。
參、不另為無罪諭知及無罪部分：
一、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於事實欄所載時、地，基於公然侮辱及誹謗之犯意，指稱告訴人：「你一來就給我恐嚇，我一搬進來你就給我恐嚇，說店裡不能有聲音，騙肖ㄟ」、「你恐嚇人家，你是要拿多少錢啊？」、「做老師做到這樣子，說謊話第一名，又叫我開店不要有聲音，也是你講的」、「我沒辦法搬（桌椅）啦，你是奧客，不要給我站在這裡」、「奧鄰居」等語，公然以此客觀上足以貶低名譽、尊嚴及社會評價之言語辱罵告訴人，同時以不實事項毀損告訴人之名譽，因認被告涉有刑法第309 條第1 項之公然侮辱、第310 條第
1 項之誹謗罪嫌。
㈡、按刑法第310 條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309 條第1 項公然侮辱罪範疇（司法院院字第2179號解釋、最高法院86年度台上字第6920號、96年台上字第2737號判決意旨參照），是行為人須有「誹謗故意」及「散布於眾之不法意圖」之主觀犯意，始該當於誹謗罪構成要件；又行為人所指摘或傳述之事，須具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言，而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，須行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性方屬之，惟名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決定之，實應依社會客觀之評價，對其人之真實價值是否已受貶損而決定之，準此，誹謗罪之成立，係以行為人主觀上具有誹謗故意，客觀上有指摘或傳述不實之具體事實之行為，且該不實具體事實足以減損貶低他人在社會上之名譽地位為其要件。復按刑法第309 條之所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，始足當之，此罪所擬保護者，乃個人經營社會群體生活之人格評價；侮辱之涵義，判斷上每隨行為人與被害人之性別、年齡、職業類別、教育程度、平時關係、行為時之客觀情狀、行為地之方言或語言使用慣習等，呈現浮動之相對性，應綜合全盤情狀為審查。換言之，欲判斷行為人之言詞是否已構成侮辱，是否有藉詞、藉機行侮辱他人之實，及其內心主觀上有無侮辱他人之故意等節，顯應就該爭議言詞內容比對前後語意、當時環境情狀，與為何有此用詞之前因後果等一切情事參互以觀，而還原行為人陳述時之真意後認定，尚不得執其陳述言論中之某些非正面用語，遽指為犯罪；再刑法妨害名譽罪章保護之法益係在保障個人之名譽不受不當詆毀，而名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決之，實應依社會通念為客觀之評價，如評價結果認客觀上名譽已受貶損，則縱使未傷及被害人主觀之感情，仍應視為名譽之侵害；反之，縱然已傷及被害人主觀之情感，然實際上行為人之行為對被害人社會之客觀評價並無影響，仍不為名譽之侵害。從而，被告上開言詞是否構成誹謗及公然侮辱罪，均應視整體情況為綜合考量。
㈢、經查：⒈被告確有於上開時、地為公訴意旨所載之上開言論，業經證
人即告訴人於原審審理時證述綦詳（見原審卷第40頁反面至第42頁），且為被告所不爭（見原審卷第10頁反面），並經原審當庭勘驗現場錄音光碟無訛，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第20頁反面至第22頁反面、第39頁），該部分事實先堪認定。
⒉證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：被告於開店前有向
伊表示要裝設喇叭，伊向被告表示希望不要太吵；冷氣的事情也是被告跑來問伊，伊跟被告表示裝設冷氣要得到全體住戶的同意；102 年9 月13日當天發生爭執之原因，一開始係被告之妻子王美貴向伊表示他們店裡裝設了招牌，伊說裝任何東西，如果在公共區域的話，需要得到大家的同意，伊有讓被告將招牌裝上去，後來被告剛好回到店裡，又說要裝設棚架，伊跟被告說裝設棚架要經過區分所有權人同意，被告聽到就很生氣；至103 年2 月5 日，被告報警指稱伊裝的監視器角度妨害被告之隱私，而被告自己在騎樓前面做了一塊鐵板，將桌椅放在鐵板上，伊向警察表示該處屬臺北市公有土地，請警察處理被告竊佔的事情，被告才會說這些話等語（見103 年度他字第929 號卷第51頁至第52頁、原審卷第40頁至第42頁反面）；證人即被告配偶王美貴於偵查及原審審理時證稱：伊與被告在找房子開彩券行時，該址隔壁的火鍋店老闆說如果要裝設招牌，要先跟3 樓的告訴人打聲招呼，言下之意是告訴人不是很好相處的人，因此伊與被告承租前有去找告訴人，跟他說伊開店要掛招牌，告訴人是有同意，但被告在102 年9 月13日與告訴人發生意見不合後，伊有收到市政府的公文要求將招牌拆掉，市政府說有人檢舉；在開始經營彩券行前，被告與告訴人間曾就擴音器之事發生爭吵，被告表示開店偶爾因營業需要會使用擴音器，告訴人則表示希望不要用擴音器；102 年9 月13日主要是為了遮雨棚的事情發生爭執，被告向告訴人說要裝遮雨棚，但因為告訴人與2 樓住戶有訴訟糾紛，故告訴人希望能暫緩裝設，被告認為裝設1 樓遮雨棚與2 樓並無關係，故詢問告訴人何時可以裝設，告訴人說要問法官，被告覺得不可思議，為什麼做遮雨棚要問法官，因而與告訴人發生爭執等語（見103 年度偵字第7298號卷第13頁、原審卷第45頁）；及證人涂志偉於原審審理時證稱：103 年2 月5 日下午被告以電話撥打110 報案，表示告訴人裝設之監視器拍攝角度侵犯到其彩券行之隱私，伊上樓告知告訴人此事，後來告訴人下樓稱該處騎樓不能放置桌椅，被告與告訴人即在現場爭吵，爭執該騎樓是否為被告承租的私人土地，被告認為房東有跟他說店面前的位置也是私人土地等語（見原審卷第43頁至反面），經核上開證人之證述，就被告與告訴人歷次發生爭執之時間、原因及細節均吻合一致，亦核與被告陳稱：裝設招牌已經過告訴人同意，但告訴人還去都發局檢舉，伊後來才拆招牌下來，告訴人不讓伊裝遮雨棚，又說伊佔用私地等語（見原審卷第11頁反面、第39頁）相符；又被告與告訴人於102 年9 月13日因裝設遮雨棚一事發生爭執，告訴人嗣對被告提起公然侮辱告訴，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於103 年1 月13日以102 年度偵字第11425 號不起訴處分確定乙情，亦有上開不起訴處分書1 份在卷可考（見103 年度他字第929 號卷第40頁至第46頁），堪認被告於102 年9 月份開始經營該商行前至103 年2 月5 日本件案發之日止，已屢次與告訴人就該商行之招牌、冷氣、擴音器、遮雨棚等設備之裝設、告訴人設置監視器角度是否侵害被告隱私及被告得否於該商行前騎樓擺放桌椅等事宜發生齟齬之情為真。
⒊被告係在和告訴人爭執之情形下為上開言詞，有證人即告訴
人、證人涂志偉之證述及現場錄音光碟勘驗筆錄可佐，又酌以被告及告訴人當日爭吵之情境及歷來之紛爭狀況以觀，被告主觀上認為告訴人多次刁難其裝設該商行之招牌、冷氣、擴音器、遮雨棚等設備之行為係在找其麻煩，已對告訴人心生怨懟，直至案發之時二人又因監視器角度問題發生爭執，告訴人更對員警指稱被告將桌椅擺放於騎樓上之舉涉嫌竊佔公有土地，被告方在員警面前向告訴人稱：「你一來就給我恐嚇，我一搬進來你就給我恐嚇，說店裡不能有聲音，騙肖ㄟ」、「你恐嚇人家，你是要拿多少錢啊？」等語，旨在表達其認為告訴人之要求不合理，而以被告高中畢業之智識程度，亦非法律專業人員，其指稱告訴人前開行為是在對其「恐嚇」，並進而推論告訴人是「要拿多少錢」，雖有誤用法律用語及推斷過速之虞，然仍屬被告依據告訴人對其裝設擴音器等設備屢生意見之事實，基於個人之價值判斷所為之主觀評論，要與憑空捏造事實、惡意攻訐謾罵之情形有別，難認被告具有毀損他人名譽之故意，而遽以誹謗之刑責相繩。⒋又證人即告訴人證稱：被告會說「做老師做到這樣子，說謊
話第一名」等語，是因為伊認為被告涉嫌竊占臺北市的公有土地，請警察處理這件事，被告認為伊說該騎樓是臺北市的公有土地是說謊，被告才這樣說等語（見原審卷第41頁反面），被告復辯稱：伊會對告訴人說「做老師做到這樣子，說謊話第一名」等語，是因為告訴人不承認其有說過開店不能有聲音，不能用擴音器，伊才說自己的感受，因為這件事是事實，伊才說告訴人說謊等語（見原審卷第21頁反面），是以被告雖確有指稱告訴人「說謊話第一名」之行為，然係因其主觀上認為該商行前騎樓為其私人承租使用之範圍，且告訴人前曾表示希望該商行不要使用擴音器等情，因而認為告訴人向警察所為之陳述與客觀事實不符，而就告訴人之行為而為之意見表述，縱有因情緒而為較為強烈之用語，仍屬被告基於個人價值判斷所為之主觀評價，尚難認有惡意無故攻訐之情事，亦難逕認被告係基於妨害名譽之犯意所為。
⒌又被告向告訴人稱：「沒有，我很不喜歡啦，我沒有辦法搬
啦，…你是奧客啦」、「奧鄰居，你本來就很奧的啦」等語，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第22頁反面、第39頁），證人即告訴人復證稱：那時里長已經來了，里長表示被告的桌椅已經影響到行人，請警察勸被告可否將桌椅收進去，被告即對伊說「奧客」等語（見原審卷第42頁），業據證人涂志偉證述：當日因告訴人指稱該騎樓屬公有土地，被告不得於其上擺放桌椅之故，員警及里長即勸說被告將桌椅收至店內等語（見原審卷第43頁）相符，此被告確言「奧客」、「奧鄰居」等語，足堪認定。至「奧」（台語）係「找麻煩」之意，而由被告除指稱告訴人為「奧客」、「奧鄰居」外，復陳稱「沒有，我很不喜歡啦，我沒有辦法搬啦…」等語，足見上開言語係被告因被迫將桌椅收回店內而生經營上之不便所為言論，其意在指稱告訴人是「找麻煩的人」、「找麻煩的鄰居」，雖由形式上觀之，被告之措辭過於激烈而失其允當，或因而傷及告訴人主觀上之情感，然綜合其陳述內容、當時環境情況、前因後果等全盤情狀為實質上之判斷，被告所為上開言語，究非出於毫無依據之謾罵或其他表示足以貶損他人評價之意思，難謂被告已具公然侮辱之主觀犯意。
㈣、綜上，被告在與告訴人爭吵之際陳述上開言語，既無證據證明被告有何故意捏造虛偽事實或無故惡意攻訐、謾罵之行為，或被告陳述上開語句，係基於妨害名譽之惡意所為，參酌前揭所述，自非得逕以公然侮辱或誹謗罪相繩。此外，復無其他積極證據足以證明被告有何公然侮辱或誹謗之犯意或行為，此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經論罪科刑之公然侮辱罪部分應為實質上一罪（公然侮辱罪部分）或裁判上一罪（誹謗罪）之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
二、無罪部分：
㈠、公訴意旨略以：被告於102 年9 月13日晚間10時45分許，在不特定多數人均得出入之「保庇商行」前騎樓，基於誹謗之犯意，稱：「招牌沒關係，拆下來我也甘願，很簡單啦，你去告啦，笑死人了，我告訴你，還要租金，笑死人了，說要多少，你說啦」、「開店不能有聲音，笑死人」、「我來兩天輪胎也不見，住在這恐怖的鄰居下面，這種鄰居恐怖，他自己不知道，講給他聽，讓他自己知道，人家看到你鼻子噴煙啊」、「那在那邊東恐嚇西恐嚇，他沒有辦法啦」，公然以此不實事項毀損告訴人之名譽，因認被告涉有刑法第310條第1 項之誹謗罪嫌。
㈡、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4款或第5 款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第260條定有明文；又此所謂同一案件，係指被告相同而犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上之同一案件在內，且案件在偵查中並無類似審判不可分之法則，故連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號判決參照）。本件被告被訴於102 年9 月13日在「保庇商行」前騎樓，基於公然侮辱之犯意，對告訴人稱「我來兩天輪胎也不見，住在這恐怖的鄰居下面，這種鄰居恐怖，他自己不知道，講給他聽，讓他自己知道，人家看到你鼻子噴煙啊」等語部分，前雖經臺灣士林地方法院檢察署以102 年度偵字第11425 號案件偵查後，認被告關於刑法第309 條第1 項公然侮辱罪嫌不足，於103 年1 月13日為不起訴之處分，經告訴人聲請再議後，復由臺灣高等法院檢察署於103 年3 月3 日以103 年度上聲議字第1809號駁回再議確定，是上開事實涉嫌公然侮辱部分於無刑事訴訟法第260 條第1 款、第2 款所定事由時，應不得再行起訴。惟公訴意旨所示被告於上開時、地基於誹謗之犯意出言稱「我來兩天輪胎也不見，住在這恐怖的鄰居下面，這種鄰居恐怖，他自己不知道，講給他聽，讓他自己知道，人家看到你鼻子噴煙啊」等語部分，既未經檢察官就所涉刑法第310 條第1 項誹謗罪嫌部分予以審酌、處分，且案件在偵查中並無類似審判不可分之法則，依上開說明，就一部犯罪事實不起訴，仍可就未經不起訴處分之其他部分罪嫌提起公訴，是檢察官就此部分起訴，本院仍應為實體之審查，合先敘明。
㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項均有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例、102 年度台上字第931 號判決意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
㈣、公訴人認被告涉犯本件誹謗之犯行，無非係以：告訴人之指述、證人王美貴之證述、本件現場錄音光碟及譯文為其論據。訊據被告固坦承有於上開時、地為上述言詞之事實，惟堅詞否認有何誹謗告訴人之犯行，辯稱：伊為上述言詞時，告訴人均不在場，伊是因為告訴人找麻煩才跟伊太太訴苦，伊所述之上開言詞並非針對告訴人等語。
㈤、經查：⒈被告確有於上開時、地為公訴意旨所載之上開言語，為被告
所不爭執（見原審卷第10頁反面），並經原審當庭勘驗現場錄音光碟確認無訛，有原審勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第18頁反面至第20頁反面），該部分事實先堪認定；又被告於
102 年9 月份經營「保庇商行」前至102 年9 月13日本件案發之日止，已多次與告訴人就該商行之招牌、冷氣、擴音器之裝設等節發生爭執而生嫌棄，業經認定如前（詳見理由欄
參、一、㈢、⒉部分），同堪認定。⒉證人王美貴於偵查及原審審理時證稱：102 年9 月13日下午
10時45分許被告與告訴人發生爭執，伊有在現場，當天被告與告訴人主要是在吵遮雨棚的事情，伊有勸阻被告等語（見
103 年度偵字第7298號卷第12頁、原審卷第44頁反面），核與證人即告訴人於原審審理時證述：當晚伊從外面騎機車回來，剛好看店的是被告的太太，伊在騎樓上跟被告太太交談，後來被告回來進入彩券行，表示他要裝設棚架，伊認為該處是公共設施，應要經過區分所有人的同意，但被告認為那是他個人的東西，他要裝是他個人的事，因為當天已經很晚了，伊就跟被告說「你可不可以小聲一點」，可能口氣上有比較大聲，這時被告就開始說起訴書的那些話，當天在場之人有伊、被告以及被告的太太等語（見原審第40頁）相符，另經原審於103 年12月5 日準備程序勘驗告訴人當庭提出之現場錄音光碟後（見原審卷第25頁證物袋），可聽聞被告大聲說「請你出去」等語，被告之配偶在旁安撫被告，被告持續大聲說話，被告之配偶則與告訴人在旁交談，告訴人稱「你可以請他小聲一點嗎？」等語，之後被告則大聲稱「招牌沒關係，拆下來我也甘願，很簡單啦，你去告啦，笑死人了，我告訴你，還要租金，笑死人了，說要多少，你說啦」等語，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第23頁至反面），堪認案發當時告訴人確在現場，被告並因與告訴人發生爭執，情緒激動而為公訴意旨所載之上開言語，是被告辯稱：當天告訴人不在場，起訴書所載之言語均非對告訴人所說云云，要非可採。
⒊至告訴人並未要求被告給付租金乙節，業據證人即告訴人證
述在卷（見原審卷第40頁反面），且為被告所不否認（見原審卷第19頁），應堪認定。而被告稱「招牌沒關係，拆下來我也甘願，很簡單啦，你去告啦，笑死人了，我告訴你，還要租金，笑死人了，說要多少，你說啦」等語之情境與動機，業據證人王美貴於偵查及原審審理中證稱：告訴人並沒有要求裝設招牌要給租金，只是伊在案發當時向被告說：「人家也讓你掛招牌了，也沒有跟你要租金」等語，被告才會講這些話，被告是氣很多事情都要經過告訴人同意等語明確（見103 年度偵字第7298號卷第13頁、原審卷第44頁反面），觀諸告訴人與被告前已就該商行之冷氣、擴音器等裝設事宜意見不合，案發之日告訴人復再要求被告暫緩裝設遮雨棚，則被告依其主觀認知為告訴人一再刁難，恰證人王美貴斯時以告訴人未要求給付租金一語勸解被告，被告遂因憤怒而順著證人王美貴所言稱「招牌沒關係，拆下來我也甘願，很簡單啦，你去告啦，笑死人了，我告訴你，還要租金，笑死人了，說要多少，你說啦」等語，旨在就告訴人干涉其裝設店內設施之舉表達不滿，核與無故憑空捏造事實之情形有別，其用語縱帶有不平、氣憤之情緒，然尚難逕認係出於誹謗之故意而為上開言論。再者，倘有正當之法律權源，請求給付租金本為行使法律所賦予之權利，請求租金之人當無因此即受負面社會評價之理，是對一般具有通常事理之接受言論者而言，亦尚不致因上開言論，誤對告訴人之私德有何懷疑，自不足以毀損告訴人之名譽甚明，是被告所為上開言語，顯難逕以誹謗罪相繩。又被告雖亦稱「開店不能有聲音，笑死人」等語，然此係被告主觀上認告訴人先前向其表達希望該商行營業時不要使用擴音器乙事所為之評論，且上開言論亦未指摘或傳述具體事實，核與誹謗罪之要件不符甚明。
⒋又被告於上開時、地，先稱「輪胎也不見！」證人王美貴稱
「你小心一點…」被告稱「我就住在這恐怖的鄰居下面啦…這種鄰居這麼恐怖…他自己不知道，講給他聽，讓他注意…比較知道…人家要是看到你，別人鼻子就噴煙了啦」，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第19頁反面），堪以認定。綜合被告陳述之內容、當時環境情況以及告訴人與被告爭執之前因後果等全盤情狀以觀，被告係因與告訴人發生爭吵，始指稱告訴人為恐怖之鄰居，惟細繹被告上開言論之脈絡及內容，被告並未具體指稱輪胎係何人取走，且被告亦供稱係因於爭執過程中情緒激動始為上開言語，是否得逕認被告係以損害他人名譽為惟一目的之惡意而為上開言論，顯非無疑。又被告固指稱告訴人「在那邊東恐嚇西恐嚇」等語，然以被告非法律專業背景之智識程度，自難期其知悉恐嚇罪之構成要件，其主觀認知告訴人有意為難之行為是在對其「恐嚇」，雖有誤用法律用語之不當，然仍與憑空捏造事實、惡意攻訐謾罵之情形有別，上開言語當屬被告基於個人之價值判斷所為之主觀評論，難認其具有毀損他人名譽之惡意，而遽以誹謗之刑責相繩。
㈥、綜上，以公訴人所舉證據尚無法使法院形成被告有本件誹謗犯行之心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之誹謗犯行，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明犯罪，而應為被告無罪之諭知。
三、原審同此見解，認被告於103 年2 月5 日與告訴人爭吵之際陳述上開言語，既無證據證明被告有何故意捏造虛偽事實或無故惡意攻訐、謾罵之行為，或被告陳述上開語句，係基於妨害名譽之惡意所為，尚難逕以公然侮辱或誹謗罪相繩，惟此部分如成立犯罪，與前揭經論罪科刑之公然侮辱罪部分應為實質上一罪（公然侮辱罪部分）或裁判上一罪（誹謗罪）之關係，爰不另為無罪判決之諭知。另就被告於102 年9 月13日所為之上開言語，認為尚無法使法院形成被告有本件誹謗犯行之心證，而為無罪之諭知，經核認事用法並無違誤之處。
肆、檢察官就不另為無罪諭知及無罪部分提起上訴，本院之認定如下：
一、上訴意旨略以：
㈠、關於不另無罪諭知部分：⒈被告於103 年2 月5 日下午1 時13分許，在相同地點所稱：
「你一來就給我恐嚇，我一搬進來你就給我恐嚇，說店裡不能有聲音，騙肖ㄟ」、「你恐嚇人家，你是要拿多少錢啊？等語已有影射被告恐嚇告訴人及強索金錢之意，縱使雙方曾因裝設擴音器設備屢生意見，然告訴人既未曾恐嚇被告也未向被告要求金錢，則上開客觀上足以貶抑告訴人社會評價之言論內容，要屬無據，被告倘非基於惡意攻訐謾罵之妨礙名譽故意而發，實無以上開激烈措詞表達之必要甚明。
⒉原審就被告因認告訴人不承認其有說過開店不能有聲音，故
被告於同日稱：「做老師做到這樣子，說謊話第一名，又叫我開店不要有聲音，也是你講的」等語係意見表達，然觀諸上開言論內容，非但指摘告訴人說謊，尚有指摘告訴人之行為不配其身為老師之職業身分之意，客觀上已達貶抑告訴人人格在社會上之評價，而當日雙方爭執內容並無人提及告訴人之人師身份，被告倘非基於惡意攻訐謾罵之妨礙名譽故意而發，實無添油加醋以上開激烈措詞表達之必要甚明。
⒊另被告與告訴人於同日復因被告商店騎樓擺放桌椅之事意見
相左，對告訴人稱：「我沒辦法搬（桌椅）啦，. . . 你是奧客啦」、「奧鄰居，你本來就很奧的啦」等語，茲衡以騎樓處所不能妨礙公共通行實為基本之法治觀念，告訴人所提出之相關質疑，縱使非被告所願，然經員警、里長均出面勸說後，自應配合改善為是，然被告卻歸咎於告訴人找麻煩，並恣意以上開言語攻訐告訴人，非但與事實未合（告訴人並非被告的客人），並有指摘告訴人難搞、找麻煩之意，客觀上足以貶抑告訴人在社會上之評價，故難謂被告無公然侮辱之犯意甚明。
㈡、關於無罪部分：⒈被告於102 年9 月13日晚間10時45分許在「保庇商行」騎樓
，縱因憤怒情緒下，接著被告之妻王美貴所言「人家招牌也讓你掛了，也沒有跟你要租金」等語後，才說：「沒關係，拆下來我也甘願，很簡單啦，你去告啦，笑死人了，我告訴你，還要租金，笑死人，說要多少，你說啦」等語，然該言論內容既非肇因於告訴人曾有要求租金之行為，則被告稱告訴人還要租金，且面嚇告訴人去提出告訴之言論內容，除指摘告訴人索取租金外，更有索取租金之行為不具有正當性之意，此實難謂被告之言論係有所本，其屬惡意攻訐之言論，且足以貶抑告訴人在社會上之評價堪可認定。
⒉關於被告同日所稱：「開店不能有聲音，笑死人」等語，依
現場爭執情形，足認其指摘對象、內容應係指告訴人禁止被告開店有聲音之意，且依錄音光碟所勘驗所示情形，亦可認現場聽聞事件經過之告訴人、被告之妻或不特定第3 人均可由被告之言語脈絡知悉被告所言之對象及意旨，而此部分言論內容，有指摘告訴人對被告開店之音量大小做出無理要求之意，已達具體事實之程度，且此足以貶抑告訴人人格在社會上之評價甚明。
⒊另關於被告同日所稱：「我來兩天輪胎也不見，住在這恐怖
的鄰居下面，這種鄰居恐怖，他自己不知道，講給他聽，讓他自己知道，人家看到你鼻子噴煙啊」、「那在那邊東恐嚇西恐嚇，他沒有辦法啦」等語所指摘之對象、內容為告訴人，此亦為被告於原審準備程序中所自承，再者，案發現場之爭執情形，係肇因於被告與告訴人間之糾紛，已如前述，被告當時言論指摘之對象及內容均係對告訴人而發，此應係在場之人由案發情況及對話之脈絡所能得悉。倘非如此，告訴人實無須自行對號入座，並耗費心力提告之必要甚明。而上開言論內容已有影射告訴人無故取走輪胎及恐嚇之意，其既無事實根據，堪認被告主觀上係基於惡意攻訐所為，且其內容縱然不致使一般人聽聞後產生告訴人為犯罪行為之聯想，至少亦足以產生告訴人行為不端之想法，故被告此部分之言論亦達貶抑告訴人在社會上之評價亦屬明確。
二、經查：
㈠、被告於102 年9 月份開始經營該商行前至103 年2 月5 日止，已屢次與告訴人就該商行之招牌、冷氣、擴音器、遮雨棚等設備之裝設、告訴人設置監視器角度是否侵害被告隱私及被告得否於該商行前騎樓擺放桌椅等事宜發生齟齬等情，並據本院說明如前，並觀諸證人王美貴證述：因為告訴人一直對伊等提出訴訟，伊及被告不知道他背後的目的是什麼，所以被告在102 年9 月13日、103 年2 月5 日二次的爭吵中，都質問告訴人的目的是要索討租金等語（見103 年度偵字第7298號卷第13頁）、以及證人涂志偉證述：被告一直說伊承租彩券行，房東有跟伊說店面前的位置也是私人土地」（原審卷第43頁反面）等語，足認被告依房東所述及其與告訴人溝通過程，主觀上認為告訴人「要租金」、「恐嚇」、「說謊」、「奧」而表達不滿，雖有推斷過速或誤用法律用語並傷及告訴人主觀上之情感，惟尚非全無根據之恣意虛構及謾罵，尚難遽認被告係基於妨害名譽之惡意所為。
㈡、又按行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。且按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果（司法院大法官會議釋字第509 號解釋及協同意見書參照）。是被告主觀上認為告訴人係作無理要求而稱：「開店不能有聲音，笑死人」等語，應係主觀之價值判斷而非誹謗罪之範疇，縱以事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明而依檢察官認定已達具體事實之程度，參酌告訴人確有就被告及該商行之音量大小對被告表示意見，此觀告訴人於原審證述伊於102 年9 月13日有對被告說「你可不可以小聲一點」，且曾對被告說可以裝喇叭，但不要太吵等語（原審卷第40頁、第42頁），及證人王美貴於偵查中證述：被告是說偶爾會因為營業需要（例如有活動）使用一下擴音器，但告訴人是希望不要用擴音器等語（103 年度偵字第7298號卷第13頁）可佐，參以個人對音量大小之容忍程度有異，被告依己標準具體指摘告訴人對被告開店之音量大小做出無理要求，衡情亦非無相當理由確信其為真實，依上說明，即不能以誹謗罪之刑責相繩。
㈢、檢察官固認被告言論內容已有影射告訴人無故取走輪胎之意，其既無事實根據，堪認被告主觀上係基於惡意攻訐所為云云，惟細繹被告上開言論之脈絡及內容，被告並未具體指稱輪胎係何人取走，伊稱「輪胎也不見」等語並非虛構，被告稱「恐怖的鄰居」為主觀意見之表達，尚與誹謗之虛構具體事實有間，亦不成立誹謗罪。
伍、綜上所述，檢察官就被告所涉關於前開不另為無罪部分所提之上訴，因與上開有罪部分有裁判上一罪關係，均在本院審究之範圍，就上開有罪部分，原審認事用法，並無違誤，量刑之宣告亦屬妥適；除有罪部分外就被告於103 年2 月5 日所為之上開言詞，難認該當公然侮辱或誹謗之構成要件，原審所為不另為無罪諭知，於法並無不合。另被告於102 年9月13日所為之上開言論，尚無證據足認被告有公訴意旨所指之誹謗犯行，原審就此部分為被告無罪之諭知，自屬有據。因此，檢察官就上訴部分所為之指摘，尚無可採，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌法 官 胡宗淦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠中 華 民 國 104 年 5 月 26 日