臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第63號上 訴 人即 被 告 陳祥華
莊金蘭上列上訴人即被告等因偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度易字第一０三號，中華民國一０三年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第六八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣戊○○之配偶柯佳慧（業於民國九十八年十一月二十一日死亡）於生前因其父乙○○於七十七年八月十一日購買新北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○○號五樓房地（下稱系爭房地）而借名登記於柯佳慧名下，嗣柯佳慧死亡後借名登記之委任關係消滅，惟戊○○卻於九十九年五月二十一日將系爭房地以繼承為由辦理登記於戊○○及其與柯佳慧所生之女柯○○（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條第二項之規定，不得揭露）名下，乙○○因此向臺灣新北地方法院民事庭起訴請求戊○○、柯○○將系爭房地所有權移轉予乙○○，臺灣新北地方法院民事庭於一００年六月二十九日以九十九年度訴字第二二六三號判決戊○○、柯○○應將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，詎戊○○於臺灣新北地方法院民事庭判決其敗訴應將系爭房地移轉登記予乙○○，並於上訴本院民事庭分一００年度上字第八七五號案件審理期間，因恐系爭房地遭乙○○追回，而對其現任女友甲○○之好友丁○○表示因一審官司敗訴系爭房地將要返還予乙○○，央請丁○○幫忙，詎戊○○、丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知戊○○、柯○○對丁○○並未負有債務亦無買賣之關係，戊○○並無提供系爭房地設定抵押權予丁○○以擔保所負債務及將系爭房地以買賣為原因移轉予丁○○之意思，戊○○與丁○○為圖免將來戊○○民事判決敗訴確定後須將系爭房地返還予乙○○，竟共同謀議，先於一０一年三月七日簽定虛偽之設定抵押權契約書，偽以丁○○借款新臺幣（下同）一百五十萬元、五百萬元予戊○○、柯○○之消費借貸為由，並約定清償日期為一０一年九月三十日如未受償則系爭房地所有權移轉予丁○○之虛偽意思表示，共同就系爭房地各設定一百五十萬元、五百萬元之抵押權予丁○○，並於一０一年三月十三日委託不知情之代書黃秋木將此明知為不實之事項持以向設址於新北市○○區○○路○號一樓「新北市三重地政事務所」就系爭房地辦理虛偽之抵押權設定登記，致使「新北市三重地政事務所」不知情之承辦公務員將之登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿之公文書上，並於一０一年三月十四日完成前開虛偽抵押權之設定登記後，再據以核發登載有上開不實內容之「新北市三重地政事務所」他項權利證明書予丁○○收執；迨抵押權設定完成後，戊○○、丁○○二人再接續明知並無因買賣而移轉之事實，竟共同基於使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯意聯絡，先於一０一年五月十五日佯以戊○○、柯○○各以一百九十一萬零九百七十三元、二十一萬二千八百元出售系爭房地予丁○○並填具相關權利人為丁○○、義務人為戊○○、柯○○之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書，檢具戊○○、柯○○因前述辦理繼承後取得之土地所有權狀、建築物所有權狀，再於一０一年五月二十一日復委由不知情之土地代書黃秋木向「新北市三重地政事務所」辦理戊○○、柯○○二人因買賣為原因將系爭房地移轉予買受人丁○○，並使該地政事務所不知情之成年承辦公務員再據此於一０一年五月二十二日將戊○○、柯○○因買賣而將系爭房地移轉予丁○○之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書即土地建物地籍資料異動登記簿上，再據以核發所有權人為丁○○之「新北市三重地政事務所」土地所有權狀、建築物所有權狀予丁○○收執，足以生損害於系爭房地真正所有權人乙○○與地政機關對於不動產抵押權設定登記、所有權移轉登記管理之正確性。嗣於一０一年九月二十七日本院民事庭審理期間，因乙○○發覺上情，乃至臺灣新北地方法院檢察署對戊○○、丁○○提出本案告訴，本院民事庭再於一０一年十二月十九日判決戊○○、柯○○應將系爭房地移轉登記予乙○○，且未據上訴而判決確定。
二、案經被害人乙○○訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告戊○○、丁○○二人於本院審理時均陳明：沒有意見，均有證據能力等語（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第十頁至第十一頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告戊○○、丁○○二人犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告戊○○、丁○○二人於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承業於九十八年十一月二十一日死亡之柯佳慧原係其配偶，九十九年五月二十一日辦理繼承登記而將系爭房地移轉登記予被告戊○○及其女柯○○二人名下，告訴人即柯佳慧之父乙○○對被告戊○○、柯○○二人向臺灣新北地方法院民事庭起訴請求被告戊○○、柯○○將系爭房地所有權移轉予告訴人乙○○，且臺灣新北地方法院民事庭於一００年六月二十九日以九十九年度訴字第二二六三號判決被告戊○○、柯○○應將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，其後被告戊○○於上訴本院民事庭期間之一０一年三月十四日將系爭房地以向被告丁○○各借貸一百五十萬元、五百萬元為由設定抵押權予被告丁○○，再於一０一年五月二十二日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告丁○○等情，惟矢口否認有何共同共同使公務員登載不實之犯行，辯稱：我與丁○○間真的有買賣關係而不是假買賣云云；被告丁○○亦坦承於一０一年三月十四日由被告戊○○將系爭房地各設定一百五十萬元、五百萬元之抵押權予被告丁○○，再於一０一年五月二十二日由被告戊○○將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告丁○○等情，惟亦矢口否認有何共同使公務員登載不實之犯行，辯稱：我與戊○○有買賣契約，不是假買賣云云（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第二十頁），惟查：
（一）被告戊○○業已於九十八年十一月二十一日死亡之配偶柯佳慧其父即告訴人乙○○於七十七年八月十一日購買系爭房地借名登記於柯佳慧名下，柯佳慧死亡後借名登記之委任關係消滅，惟被告戊○○卻於九十九年五月二十一日將系爭房地以繼承為由辦理登記於被告戊○○及其女柯○○名下，告訴人乙○○因此向臺灣新北地方法院民事庭起訴請求被告戊○○、柯○○將系爭房地所有權移轉登記予告訴人乙○○，臺灣新北地方法院民事庭於一００年六月二十九日以九十九年度訴字第二二六三號判決被告戊○○、柯○○應將系爭房地所有權移轉登記予告訴人乙○○，嗣被告戊○○因不服判決提起上訴後，再由本院本院民事庭於一０一年十二月十九日以一００年度上字第八七五號判決被告戊○○、柯○○應將系爭房地移轉登記予告訴人乙○○，其後因未據上訴而判決確定等事實，有新北地方法院民事庭九十九年度訴字第二二六三號民事判決（詳他字第四五六三號卷第十八頁至第二三頁）、新北市三重地政事務所一０一年十月十八日新北重地籍字第○○○○○○○○○四號函送系爭房地自七十七年迄一０一年十月十八日為止之相關登記資料（詳他字第四五六三號卷第二六頁至第一一三頁）及本院民事庭一００年度上字第八七五號民事判決（詳偵字第六八六八號卷第四八頁至第五三頁）等附卷可稽，且為被告戊○○於本院審理中所不爭執；又被告戊○○於臺灣新北地方法院民事庭判決其敗訴應將系爭房地移轉登記予告訴人乙○○，而於上訴本院民事庭分一００年度上字第八七五號案件審理期間，於一０一年三月七日以向其現任女友甲○○之好友即被告丁○○借款一百五十萬元、五百萬元為事由，在一０一年三月十四日向「新北市三重地政事務所」各設定抵押權一百五十萬元、五百萬元之普通抵押權予被告丁○○，並約定清償日期為一０一年九月三十日如未受償則系爭房地所有權移轉予被告丁○○，「新北市三重地政事務所」承辦公務員因而將此登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿之公文書上，並於一０一年三月十四日據以核發登載有上開內容之「新北市三重地政事務所」他項權利證明書予被告丁○○收執，其後被告戊○○、丁○○二人再於一０一年五月十五日簽立系爭房地買賣契約書而以被告戊○○、柯○○各以一百九十一萬零九百七十三元、二十一萬二千八百元出售系爭房地予被告丁○○，再於一０一年五月二十二日，向「新北市三重地政事務所」辦理被告戊○○、柯○○二人因買賣將系爭房地移轉予買受人即被告丁○○，「新北市三重地政事務所」承辦公務員據此再將被告戊○○、柯○○係因買賣為原因移轉登記予被告丁○○，並登載於土地建物地籍資料異動登記簿上，且據以核發系爭房地所有權人為被告丁○○之「新北市三重地政事務所」土地所有權狀、建築物所有權狀予被告丁○○收執等事實，亦據被告戊○○、丁○○二人於本院審理供承在卷，核與告訴人乙○○之指述（詳他字第四五六三號卷第三頁至第四頁、第一一六頁至第一一七頁、第一二七頁至第一二九頁背面、偵字第六八六八號卷第二六頁背面至第二七頁、第五七頁至第五九頁）相符，並有新北市三重地政事務所一０一年十月十八日新北重地籍字第○○○○○○○○○○號函送系爭房地自七十七年迄一０一年十月十八日止相關登記資料（詳他字第四五六三號卷第二六頁至第一一三頁，含被告戊○○、丁○○二人於一０一年三月十三日委由代書向「新北市三重地政事務所」辦理一０一年三月七日之一百五十萬元、五百萬元消費借貸之抵押權申請並於一０一年三月十四日辦妥登記且於一０一年三月十四日核發予被告丁○○之「新北市三重地政事務所」他項權利證明書、一０一年五月二十一日被告戊○○、丁○○委由代書向「新北市三重地政事務所」辦理一０一年五月十五日系爭房地買賣契約而以一百九十一萬零九百七十三元、二十一萬二千八百元出售系爭房地予被告丁○○並於一０一年五月二十二日辦理買賣為原因而登載於土地建物地籍資料異動登記簿及據以核發系爭房地所有權人為被告丁○○之新北市三重地政事務所土地所有權狀、建築物所有權狀）附卷可佐，是上開事實，首堪認定。
（二）被告戊○○、丁○○二人於事實欄所示一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日辦理抵押權設定，及以買賣為原因移轉登記予被告丁○○時，均知悉當時是被告戊○○一審判決敗訴要將系爭房地返還予告訴人乙○○，上開行為當時係在被告戊○○上訴二審民事庭審理期間等事實，有如下之證據可證：
１、被告戊○○於原審審理中供述：「我雖然在第一審輸掉了，但第二審還在打官司．．我還沒有拿到錢房子就已經設定抵押，我當初有後悔說不賣了，但被告丁○○找來的朋友說金主不會塗銷抵押。」等語（詳易字第一０三號卷第五二頁至第五二頁背面），足見被告戊○○於如事實欄一所示一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日將系爭房地辦理抵押設定予被告丁○○、以買賣為原因移轉登記予被告丁○○時，係在一審判決被告戊○○應將系爭房地所有權移轉登記予告訴人乙○○後提起二審上訴期間，且被告戊○○係先設定抵押權予被告丁○○，再辦理買賣為原因移轉登記予被告丁○○。
２、被告丁○○於原審審理中供述：「當初因為我認識被告戊○○的女朋友，是好朋友．．我想幫助她．．請了一個仲介的朋友跟他女朋友一起認識的來幫忙．．他教我要先設定，當初被告戊○○都認同，是後來法院輸了他才說房子要還給他岳父．．他說這個房子是他的還拿權狀給我看，他應該有跟我說房子跟他岳父在打官司。」等語（詳易字第一０三號卷第五二頁背面），足見被告丁○○係因為身為被告戊○○女友甲○○之好友，始同意幫忙，且如事實欄一所示一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日將系爭房地辦理抵押設定予被告丁○○、以買賣為原因移轉登記予被告丁○○時，被告丁○○知悉被告戊○○一審官司敗訴要將系爭房地所有權返還予告訴人乙○○。
３、被告丁○○出具內容為系爭房地已買賣過戶予本人如有任何糾紛本人自行負責之承諾書（詳偵字第六八六八號卷第二九頁），可知被告丁○○於一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日設定抵押權登記、買賣為原因辦理移轉登記時，知悉系爭房地有糾紛，佐以被告丁○○於原審審理中供述：當時戊○○官司打輸，系爭房地將返還予告訴人乙○○等語，益見被告丁○○知悉一審民事判決之結果。
（三）有關被告戊○○、丁○○二人於一０一年三月十四日虛偽設定抵押權而共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行部分：
１、按「被告既係以謊報系爭房地所有權狀遺失為由申請地政機關補發房地所有權狀，據以申辦系爭房地之抵押權設定登記，以此方法做為達成背信之手段，其所訴犯罪事實，假設能夠成立，行使使公務員登載不實公文書罪與背信罪之間，顯係具有方法與結果之牽連關係，屬於裁判上一罪。」（詳最高法院八十一年度台上字第六一六八號判決意旨）、「被告以自訴人須負支票背書責任為由，擅自設定三百萬元之抵押，以圖確保其對賴清洋之債權，其未經自訴人同意，擅以上開房地設定虛偽抵押權，使不知情之地政機關承辦人將此不實事項登載於職務上所掌公文書，自足生損害於該地政機關登記資料之正確性及自訴人本人。」（詳最高法院八十三年度台上字第四二０四號判決意旨），故明知未負有債務，而虛偽設定普通抵押權，亦涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實之文書罪（詳臺灣高等法院暨所屬法院一００年法律座談會刑事類提案第四號審查意見及研討結果）。次按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（詳最高法院七十三年台上字第一七一０號判例意旨參照），而地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，若申請人以不實文件申請登記，經地政機關承辦人登載於職務上所掌之土地、建物登記及所有權狀等資料，當屬使公務員登載不實事項於公文書。
２、查被告戊○○、丁○○二人於一０一年三月七日簽定設定抵押權契約書，而以被告戊○○及其女柯○○向被告丁○○借款一百五十萬元、五百萬元，約定清償日期為一０一年九月三十日如未受償則系爭房地所有權移轉予被告丁○○，一０一年三月十三日代書黃秋木將此文件送「新北市三重地政事務所」而使承辦公務員於一０一年三月十四日將一百五十萬元、五百萬元抵押權設定登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿之公文書上，並於一０一年三月十四日核發登載有上開不實內容之「新北市三重地政事務所」他項權利證明書予被告丁○○收執之事實，有前述新北市三重地政事務所一０一年十月十八日新北重地籍字第○○○○○○○○○○號函送系爭房地自七十七年迄今相關登記資料（詳他字第四五六三號卷第二六頁至第一一三頁）在卷可稽。
３、被告戊○○於偵查中向檢察官自白供述：我從未向被告丁○○借過錢，我之前開庭的陳述是不實在的，我並沒有陸續向被告丁○○借錢，但我的系爭房地讓被告丁○○設定抵押，是因為被告丁○○說設定抵押才會有保障等語（詳偵字第六八六八號卷第六五頁背面稱：「（問：你在何時向丁○○借過錢？）我沒有向丁○○借過錢，我之前開庭時的陳述是不實的，我並沒有陸續向丁○○借錢，然後房子讓丁○○抵押。（問：你若沒有向丁○○借錢，為何房子要讓丁○○抵押？）因為我要賣掉，丁○○說設定抵押，這樣對他們才有保障。」等語）；於本院審理中再自白供述：「我沒有跟丁○○有任何借款。」等語（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第十頁），核與證人甲○○於本院審理時結證稱：「（問：妳剛才陳述妳在九十六年的時候介紹丁○○與戊○○認識，買賣系爭房地，當時戊○○的老婆還沒有去世，可是戊○○說本案的買賣價金是丁○○從九十年間陸續借款給他四、五百萬，則當時戊○○尚未和丁○○認識，丁○○怎麼會借款給戊○○四、五百萬？）這個問題是因為陳先生的房子當時還在訴訟期間，怕他岳父把房子收回去，所以說以借款方式來作為一個藉口。其實他們之間沒有借款。」等語（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第八頁至第九頁）相符，佐以被告丁○○亦於偵查中向檢察官供稱：「因為設定就是要多設定，所以借五百萬元，才會多設定一百五十萬元，該一百五十萬元並沒有借貸關係。」等語（詳偵字第六八六八號卷第七三頁背面），再參酌卷附「新北市三重地政事務所」一０一年三月十三日收件之被告戊○○、丁○○二人委由代書黃秋木辦理之系爭房地設定抵押權登記之土地申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（詳他字第四五六三號卷第五二頁至第五三頁背面、第六四頁至第六五頁背面）記載：被告戊○○係與其女柯○○共同於一０一年三月七日分別向被告丁○○借款一百五十萬元、五百萬元之消費借貸而設定普通抵押權，並約定清償日期為一０一年九月三十日，如未受償則系爭房地所有權即移轉予被告丁○○等情，並有「新北市三重地政事務所」於一０一年三月十四日核發予被告丁○○之二張他項權利證明書（詳他字第四五六三號卷第七三頁背面、第八六頁，其上亦分別載明權利人為被告丁○○持有五百萬元、一百五十萬元之普通抵押權人擔保債務人對抵押權人各五百萬元、一百五十萬元之金錢消費借貸且清償日期為一０一年九月三十日如未清償則抵押物（即系爭房地）所有權移轉屬抵押權人所有）附卷可稽，足見系爭房地係以設定普通抵押權予被告丁○○，而普通抵押權所擔保者，係為特定之債權而非不特定之債權，故普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在，則普通抵押權自不能單獨而存在，是普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立，被告戊○○業於偵查時及本院審理中一致供述：未向被告丁○○借款，卻以系爭房地虛偽設定抵押權登記一百五十萬元、五百萬元予被告丁○○，再觀諸被告戊○○之女柯○○復僅為000年0月生之少女，如何可能與被告戊○○一同向被告丁○○借款一百五十萬元、五百萬元，益見被告戊○○並未向被告丁○○借款，卻仍於一０一年三月七日簽定虛偽之設定抵押權契約書，偽以被告丁○○借款一百五十萬元、五百萬元予被告戊○○、柯○○，並約定清償日期為一０一年九月三十日如未受償則系爭房地所有權移轉予被告丁○○之虛偽意思表示，且於一０一年三月十三日委託不知情之代書黃秋木將此不實之事項持以向「新北市三重地政事務所」就系爭房地辦理虛偽之抵押權設定登記，「新北市三重地政事務所」不知情之承辦公務員因此將之登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿之公文書上，並於一０一年三月十四日完成前開虛偽抵押權之設定登記後，再據以核發登載有上開不實內容之「新北市三重地政事務所」他項權利證明書予被告丁○○收執等節明確，故被告戊○○、丁○○確有於如事實欄一所示一０一年三月十四日虛偽設定抵押權而共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行極為明確，堪以認定。
（四）有關被告戊○○、丁○○二人於一０一年五月二十二日虛偽以買賣為原因辦理移轉登記而共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行部分：
１、被告戊○○、丁○○二人固均坦承於一０一年五月二十二日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告丁○○等情，然均辯稱：我們是真的就系爭房地有買賣關係，並非假買賣云云。然查被告戊○○業於偵查中供述並未向被告丁○○借款然仍偽設定普通抵押權予被告丁○○一百五十萬元、五百萬元，業如前述，再參酌被告戊○○於偵查中供述：虛偽設定抵押權予被告丁○○之目的係要使被告丁○○替其做系爭房地買賣，所以就把系爭房地完全交付予被告丁○○處理，設定抵押權予被告丁○○後，再設定抵押予薛攀良是因為被告丁○○說薛攀良是金主，但我不認識薛攀良，也不知道他是誰，被告丁○○說薛攀良是要買系爭房地的金主，被告丁○○說會幫我作買賣，所以系爭房地完全交給被告丁○○處理，至於為何會再設定抵押權予薛攀良我不清楚，被告丁○○拿文件來給我簽，我急著用錢就簽了等語（詳偵字第六八六八號卷第六五頁背面、第六九頁背面稱：「我沒有向丁○○借過錢，我之前開庭時的陳述是不實的，我並沒有陸續向丁○○借錢，然後房子讓丁○○抵押。（問：你若沒有向丁○○借錢，為何房子要讓丁○○抵押？）因為我要賣掉，丁○○說設定抵押，這樣對他們才有保障。」、「（問：為何本件房子還設定抵押給薛攀良？）我不認識薛攀良，也不知道他是誰，是丁○○說薛攀良是金主，就是要買本件房子的金主，丁○○會幫我作買賣，我就本件的房子完全交給丁○○處理，至於為何會設定給薛攀良，我不清楚，因為丁○○拿文件來叫我簽，我急著用錢就簽了。」等語），並有系爭房地異動索引查詢（詳他字第四五六三號卷第七八頁背面）、系爭房地被告丁○○抵押權讓與薛攀良之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權移轉變更契約書（詳他字第四五六三號卷第七十頁至第七一頁背面）、「新北市三重地政事務所」於一０一年五月四日核發予案外人薛攀良之他項權利證明書（詳他字第四五六三號卷第九十頁，其上記載權利人為薛攀良持有五百萬元之普通抵押權人擔保債務人對抵押權人五百萬元之金錢消費借貸且清償日期為一０一年九月三十日如未清償則抵押物（即系爭房地）所有權移轉屬抵押權人所有）、被告丁○○於如事實欄一所示一０一年五月二十二日取得系爭房地所有權後旋由案外人薛攀良出具一０一年六月二十日被告戊○○及其女柯○○前向本人設定五百萬元抵權押在案茲借款已全部清償之債務清償證明書（詳他字第四五六三號卷第八九頁背面）等附卷可稽，足見被告戊○○於偵查中自白供述：將系爭房地虛偽設定普通抵押權一百五十萬元、五百萬元予被告丁○○後，再將系爭房地全權交付予被告丁○○找人作買賣，金主則係薛攀良等節應為真實，可以採信。
２、被告戊○○、丁○○二人雖均辯稱：我們是真的就系爭房地有買賣關係，並非假買賣云云。惟查：
（１）二人就系爭房地買賣價金為何部分：①被告戊○○、丁○○二人委由土地代書黃秋木向「新北市
三重地政事務所」遞狀之一０一年五月二十一日收狀土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書（詳他字第四五六三號卷第七五頁至第七九頁）其上係載明土地、建物於一０一年五月十五日各以一百九十一萬零九百七十三元、二十一萬二千八百元買賣出售予被告丁○○。
②被告戊○○、丁○○於偵查中另提出一０一年四月二十五
日系爭房地不動產買賣契約書（詳偵字第六八六八號卷第三二頁至第三七頁）卻記載二人以五百六十萬元買賣系爭房地。
③被告戊○○分別於⑴一０一年十二月二十五日檢察事務官
詢問時及向檢察官陳稱：我以五百萬出售系爭房地云云（詳他字第四五六三號卷第一二八頁、偵字第六八六八號卷第二六頁）；於原審審理時再向次表示：系爭房地的買賣價金是五百萬元云云（詳易字第一０三號卷第五七頁背面）。
⑵一０四年一月二十六日上訴書記載：
被告丁○○交付一百五十萬元支票、一百三十萬元支票給付買賣價金。
被告丁○○分別於⑴一０二年五月七日檢察事務官詢問時
陳稱：被告戊○○以五百六十萬將系爭房地賣給我云云（詳偵字第六八六八號卷第十八背面）。
⑵一０二年六月四日檢察事務官詢問時
改稱：我購買系爭房地的價格大約六百萬，契約寫五百六十萬云云（詳偵字第六八六八號卷第二六頁背面）。
⑶一０二年八月三十日檢察官訊問時改
稱：我買系爭房地花了六百多萬元云云（詳偵字第六八六八號卷第五八頁）。
④則從上揭證詞可知，買賣價金為買賣契約成立之必要之點
，然被告戊○○稱價金為五百萬元、丁○○則稱價金為五百六十萬元或六百萬元，二人對買賣契約之「價金」，意思表示均未合致。
（２）二人就給付價金之方式、金額部分：被告戊○○、丁○○雖陳稱係以被告戊○○積欠被告丁○○之借款予以抵償，然：
①被告戊○○於一０一年十二月二十五日檢察事務官詢問時
陳稱：我從九十年起，陸續和丁○○借了四、五百萬，賣房子給丁○○前，還欠丁○○快四百萬云云（詳他字第四五六三號卷第一二八頁）。
②被告丁○○於一０二年五月七日檢察事務官詢問時陳稱：
戊○○從八十幾年間陸續向我借了五百萬沒有歸還云云（詳偵字第六八六八號卷第十八頁背面）。
③證人甲○○於本院審理時結證稱：我大約是在九十六年間
介紹被告戊○○與告訴人丁○○認識等語（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第六頁），則被告戊○○或被告丁○○如何可能在九十年或八十幾年間陸續因借款而交付前述所謂買賣價金四、五百萬元。
④綜上所述，被告戊○○、丁○○就借款之時間、欠款之金
額陳述均不相同，而被告戊○○嗣後於一０二年十一月七日檢察官訊問時並供稱：我沒有向丁○○借過錢，之前開庭陳述不實云云（詳偵字第六八六八號卷第六五頁背面），則被告戊○○、丁○○買賣系爭房地，給付價金之方式為何？是否係以被告戊○○之前積欠被告丁○○之借款抵償？以何時積欠之欠款抵償買賣價金？雙方陳述亦均不一，如何能以被告戊○○積欠被告丁○○之借款以抵償前述買賣價金？
（３）就被告丁○○已給付多少買賣價金予被告戊○○部分：①被告戊○○分別於⑴一０一年十二月二十五日檢察事務官
詢問時陳稱：賣房子之前，我還欠被告丁○○將近四百萬，被告丁○○就給我一百十萬元現金，錢我沒有存到帳戶，陸續用掉了云云（詳他字第四五六三號卷第一二八頁）。
⑵一０二年六月四日檢察事務官詢問時
陳稱：我將系爭房地以五百萬賣給莊金蘭，丁○○陸續給我九十萬、五十萬、一百十萬現金云云（詳偵字第六八六八號卷第二六頁背面）。
⑶一０二年十一月二十二日檢察官訊問
時陳稱：我只有拿過被告丁○○給我的三次現金，分別是七十萬、九十萬、一百十萬，還有一次是二十七萬，我有簽收據云云（詳偵字第六八六八號卷第七十頁背面、第七二頁）。
⑷於一０四年一月二十六日刑事上訴理
由狀記載：被告丁○○支付一百五十萬元支票、一百三十萬元支票，其中一百五十萬元支票係退票。
⑸綜上，被告戊○○歷次陳述其所收受的買賣價金亦均不同。
②被告丁○○分別於⑴一０二年五月七日檢察事務官詢問時
陳稱：房子價金為五百六十萬，陳祥華欠我五百萬，我後來再給戊○○二十幾萬云云（詳偵字第六八六八號卷第十八頁背面），亦即被告丁○○陳稱買賣價金為五百六十萬，然其給付予被告戊○○之金額為五百二十幾萬。
⑵一０二年六月四日檢察事務官詢問時
改稱：戊○○欠我五百萬，我幫陳祥華還貸款一百萬，另外又再給戊○○二三次錢，約五十、六十萬云云（詳偵字第六八六八號卷第二六頁背面），則被告丁○○改稱其給付之金額含欠款抵償、貸款、現金約六百五十萬至六百六十萬間。
⑶一０二年八月三十日檢察官訊問時陳
稱：買賣契約訂的系爭房地賣價為五百六十萬元，我付的錢已超過這個錢云云（詳偵字第六八六八號卷第五八頁）。
③依上揭被告戊○○、丁○○之陳述，渠等陳稱被告丁○○
應給付予被告戊○○之買賣價金為何，雙方均陳述不一；而數百萬元之買賣價金，衡情一般人購屋均會仔細計算金額，然被告丁○○卻稱其以五百六十萬購買系爭房地，卻給付超過六百萬元，此亦與常情顯不相符；又被告戊○○所稱房屋之買賣金額為五百萬，卻只收受被告丁○○給付之二百五十萬至二百七十萬，被告丁○○陳稱買賣價金為五百六十萬，然其歷次陳述已給付（含抵銷之債務）予被告戊○○之價金卻分別為五百二十幾萬、六百五十萬至六百六十萬，被告戊○○、丁○○所陳之金額亦均不相符；況買賣數百萬元之系爭房地，給付數百萬元之款項，一般人縱使交付現金，亦會詳加記載、要求對方簽立收據，且提款、存款均應有相關之紀錄，然被告戊○○、丁○○收受或交付鉅額現金，卻無法提出相關之單據，亦與常理顯不相合，是依前揭所述，被告丁○○是否有給付予被告戊○○買賣系爭房地之價金，亦有所不明。
（４）再依前述，被告戊○○業於偵查中自白係於如事實欄一所示一０一年三月十四日虛偽設定普通抵押權予被告丁○○，目的係要將系爭房地交付予被告丁○○處理以做買賣，金主其實是薛攀良等情，則由上揭陳述可知，被告戊○○並非將系爭房地賣予被告丁○○，二人間實無買賣契約，而係被告戊○○委託被告丁○○買賣房屋，且為規避民事判決後系爭房地將遭乙○○取回，才將系爭房地移轉予被告丁○○；況被告戊○○、丁○○二人間復先於一０一年三月十四日虛偽設定抵押權，並於其內約定清償日期為一０一年九月三十日如未清償則抵押物（即系爭房地）所有權移轉屬抵押權人即被告丁○○所有，亦如前述，並有新北市三重地政事務所一０一年十月十八日新北重地籍字第00000－0000號函送系爭房地相關登記資料（詳他字第四五六三號卷第二六頁至第一一三頁）在卷足佐，可知如係單純買賣房屋，被告戊○○更無需在買賣房屋前先虛偽設定抵押權予被告丁○○並於其內約定清償日期為一０一年九月三十日如未清償則系爭房地所有權移轉屬被告丁○○所有，僅需直接移轉系爭房地，並辦理相關過戶登記即可，更顯見被告戊○○、丁○○並非買賣系爭房地。
（５）至被告戊○○提出其與被告丁○○一０三年六月十二日之電話錄音，經原審當庭播放勘驗該電話錄音，勘驗結果為：「丁○○：喂。
戊○○：喂，莊姐。
丁○○：祥華、祥華，那個票可以先拿回來嗎？戊○○：妳要什麼時候？你現在，你昨天跟我講說妳什麼時
候要？要要這張票？丁○○：明天呀，明天要，要去銷掉啊。
戊○○：明天？丁○○：恩，明天沒有銷掉就沒用了啦，你如果不相信你去問。
戊○○：不是啦，不是啦，不要講相不相信啦？你從頭開始
，我們大家不都是信任兩個字嗎？那個我問妳，妳要另外開票開到什麼時候？丁○○：我昨天就跟你講開一個月嘛，你看要補她多少嘛？戊○○：還是這張票嗎？還是妳開的嗎？丁○○：要不然要開誰開的？戊○○：那我先拿。
丁○○：先把它救下來再來說啦。
戊○○：救下來，那我昨天跟妳講的那幾張票還我，妳覺得
怎樣？丁○○：哎唷，現在不要講這，我都煩死了，我那個票要去
弄好啦！戊○○：不是，不是。
丁○○：要不然你講那個都沒有用。
戊○○：不是，不是，好我現在把它分開來，妳現在光談到
妳的問題，妳要不要想到我的？我房子已經賣給妳了！妳卻，妳那個票開，當初講的是要、要、要，不是妳那。
丁○○：我現在人生病啦！戊○○：我知道啦！丁○○：我晚一點打給你啦！戊○○：你要讓我講完嘛，妳當初說，妳當初說，要去協調
那邊，說要先開這些票，要還這些東西，要緩這些東西，那妳弄完了要還給我，也不還我，那妳說妳叫說要信任、信任，怎麼信任嘛？丁○○：這事不要講，我現在生病啦！戊○○：那妳現在怎麼怎麼弄嘛？妳那些票總要還給我呀，
妳房子都已經拿走了，妳現在變成說妳，妳尾款也沒有結清，妳前面票也拿走了，房子也在妳身上，妳這樣子，妳這樣要跟我講信任，妳這樣講，我跟妳講我沒有辦法接受啊！我現在把那個票給妳另外弄開票的事情。叫你付錢。丁○○：那個票沒有過，你信任都沒有用啦！戊○○：對妳那個票，妳妳．．
丁○○：就跟你一樣啊，如果說有那個的話我、我，現在電
話中你講那個不能吃飯的，你講什麼，有什麼屁用啊？戊○○：喂，現在是妳要拜託把那個票抽回來哦，對不對？丁○○：對啊。
戊○○：啊妳講話那種口氣！丁○○：我拜託，昨天。
戊○○：啊妳講話那種口氣！丁○○：我跟你講我生病了啦！你聽聲音就知道了啦！戊○○：我知道，我知道，我以為妳剛睡飽，我現在跟妳講
的意思是說好妳要把那票抽回來，妳至少要讓我告訴對方我要怎麼去處理，我要怎麼去拿這個票嘛？丁○○：我就跟你講，你給她開，你給她多三仟塊給她，那那那事後我們再來講。
戊○○：不對啦，妳每次都是事後再講，事後都每次都給我跳。妳每次都騙我。
丁○○：好她那個票我開，你還聽不懂嗎？她那個票我開在
上面那，人家就看的到了嘛，你拿回來我就開過去給你。
戊○○：我們現在告訴人家還要延多久？丁○○：一個月、一個月，祥華，一個月、一個月就一定讓
她領好不好？我現在沒力氣講話呢，我昨天，我真的沒力氣啦，生病了你不知道啦！戊○○：我跟妳講啦！丁○○：沒有那個，你就看不到我呢，我不騙你啦！戊○○：好啦，不要講這些啦，我幫妳拿回來啦，妳不要再
講這個東西啦，但是我幫妳拿回來，我告訴你，妳自己要夠意思，妳要把我那幾張票還給我，我告訴妳哦，妳自己好好思考一下，不然最後我。丁○○：哎唷我跟你講啦！戊○○：不然最後我會到法院告妳。我說真的。
丁○○：我跟你講啦，你真是傻死了啦！戊○○：為什麼？丁○○：那個有、有、有，我可能會拿那個東西去幹嘛嗎？戊○○：可是那妳為什麼不還給我？既然這樣妳為什麼不還
我啊？丁○○：哎唷你。好啦，你那個票先，我跟你講。
戊○○：好，好好我跟妳分開。
丁○○：那個票比命還重要。
戊○○：好，妳不要再講，妳不要再講，我還給妳。
丁○○：什麼時候拿回來？戊○○：我叫人家拿回來給妳，妳不要到時候。
丁○○：拿回來，那明天要補呢，明天沒有就是最後一天。
戊○○：我不知道多快啦，反正我叫人家拿回來，妳自己好
好去想想這樣怎麼對得起我？丁○○：趕快啦，明天來不及就沒有用了，我不會騙你。
戊○○：好啦，妳好好養病。
丁○○：好啦，我要睡覺了啦。啊美雪有沒有打給你？戊○○：啊我不要理這個人啦，不要扯他了。
丁○○：好啦，好啦，不要講。不要講。
」等情，有原審一０三年十月一日勘驗筆錄在卷可稽（詳易字第一０三號卷第八五頁至第八六頁背面），另於上訴本院審理時，提出一０二年七月二十三日、七月二十六日、一０三年一月二十二日自行所記載與被告丁○○間之電話錄音記錄及光碟七片以證明被告戊○○明與被告丁○○間有買賣關係，然上揭電話錄音距一０一年五月二十二日系爭房地移轉登記後已各逾一年至二年，相隔甚遠之對話內容是否合乎當時之真實情形，已有可疑；況此係被告戊○○自行對話、錄音，其自行陳稱「房子已經賣給你了」云云，尚難證明確有買賣系爭房地等情，更何況一０二年七月二十三日、七月二十六日、一０三年一月二十二日電話錄音記錄所示，多為被告戊○○與被告丁○○為支票跳票或轉帳錄音內容，而依被告戊○○於偵查中所供述：系爭房地先虛偽設定抵押權登記予被告丁○○後，再由被告丁○○找人作系爭房地的買賣，被告丁○○說薛攀良是金主，是被告戊○○辯稱：本件係真的買賣系爭房地云云，尚不足採。
（６）被告丁○○雖分別提出下列收據、票據欲證明確有買賣系爭房地云云：
①被告戊○○於一０一年三月十四日簽立之二十七萬元之收
據（詳偵字第六八六八號卷第二八頁）②被告戊○○於一０一年三月七開立之五百萬元、一百五十
萬元本票（詳偵字第六八六八號卷第三十頁至第三一頁）。
③一０一年六月二日受款人戊○○九十萬元支票、一０一年
六月二十九日受款人戊○○一百五十萬元支票（詳易字第一０三號卷第六六頁）然查：
①上開本票、支票與買賣金額顯不相符。
②被告戊○○業已於偵查中供述：我從未向被告丁○○借過
錢，我之前開庭的陳述是不實在的，我並沒有陸續向被告丁○○借錢，但我的系爭房地讓被告丁○○設定抵押，是因為被告丁○○說設定抵押才會有保障等語（詳偵字第六八六八號卷第六五頁背面），再參酌卷附「新北市三重地政事務所」一０一年三月十三日收件之被告戊○○、丁○○二人委由代書黃秋木辦理之系爭房地設定抵押權登記之土地申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（詳他字第四五六三號卷第五二頁至第五三頁背面、第六四頁至第六五頁背面）記載被告戊○○係與其女柯○○共同於一０一年三月七日分別向被告丁○○借款一百五十萬元、五百萬元之消費借貸而設定普通抵押權，並有「新北市三重地政事務所」據此於一０一年三月十四日核發予被告丁○○之二張他項權利證明書（詳他字第四五六三號卷第七三頁背面、第八六頁），其上亦分別載明權利人為被告丁○○持有五百萬元、一百五十萬元之普通抵押權人擔保債務人對抵押權人各五百萬元、一百五十萬元之金錢消費借貸，足見被告戊○○於一０一年三月七開立之五百萬元、一百五十萬元本票，顯係為向「新北市三重地政事務所」虛偽設定前述如事實欄一所示一０一年三月十四日之一百五十萬元、五百萬元抵押權所虛偽開立。
③被告戊○○於檢察事務官詢問時陳稱：該二十七萬元收據
是我向許振國借款，丁○○拿錢給我，我簽字據給丁○○等語（詳偵字第六八六八號卷第二六頁背面），足見前述二十七萬元收據並非向被告丁○○借款所簽立。
④被告戊○○於檢察官訊問時陳稱：丁○○跟我說薛攀良是
金主等語（詳偵字第六八六八號卷第六九頁背面），則被告戊○○收受相關支票等情，亦可能係其與他人之借款，而該支票，且等金額與被告戊○○、丁○○所稱之約定買賣價金、已給付之價金均不相合，足見被告戊○○、丁○○並未買賣系爭房地。
（７）被告戊○○於本院審理時，另以：系爭房地的買賣價金，實係被告丁○○匯至案外人甲○○之中國信託商業銀行帳戶內，上開帳戶一直係被告戊○○所借名使用，其中一０一年七月三十日由被告丁○○給付一百五十萬元支票一張但翌日被退票，另有一張一百三十萬元支票亦可證屬被告戊○○與被告丁○○間有買賣關係云云（詳被告戊○○一０四年一月六日刑事上訴理由狀所載），並聲請傳喚證人甲○○以實其說。惟查：
①被告戊○○於偵查時及原審審理中從未提及被告丁○○給
付之買賣價金係匯入證人甲○○帳戶中，惟卻於一０四年一月六日提起本件上訴後始行提及，距離本案被告戊○○、丁○○二人向「新北市三重地政事務所」申請辦理系爭房地所有權移轉登記收件之一０一年五月二十一日，竟已相隔二年七月，則被告戊○○於上訴本院後始提及此情，顯與常情有違。
②上開支票與系爭房地買賣金額並不相符。
③被告戊○○於檢察官訊問時陳稱：丁○○跟我說薛攀良是
金主等語（詳偵字第六八六八號卷第六九頁背面），則被告戊○○收受相關支票等情，亦可能係其與他人之借款，而該支票，且等金額與被告戊○○、丁○○所稱之約定買賣價金、已給付之價金均不相合，足見被告戊○○、丁○○並未買賣系爭房地。
④證人丁○○固於本院審理時結證稱：系爭房地的買賣價金
是四百五十萬元，價金給付方式應該是分三次，因為他們當時約定內容是怎樣我忘記了，雖然我有在場，但是我在旁邊，我知道是有時有給票，有時候給現金。我記得有一次票是一百多萬，我忘記一百多少，另一次現金應該是一百萬，其實他們當時見面給錢的時候我不在場，只是他們約見面在談的時候我有在場而已，給錢是他們雙方在給的。存入現金一百萬左右，是戊○○請我拿去存在便利商店的ＡＴＭ提款機裡面，存進去我的戶頭裡面，大約一百萬，是戊○○說丁○○把現金一百萬交給他，但就交付現金的部分我沒有看到，因為當時陳先生進去，我在車上，所以我沒有看到等語（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第五頁至第八頁），然上開內容業與被告戊○○多次於偵查時及原審審理中供述：我以五百萬出售系爭房地云云（詳他字第四五六三號卷第一二八頁、偵字第六八六八號卷第二六頁、易字第一０三號卷第五七頁背面）並不相符，更與被告戊○○分別於偵查中供述：我只有拿過被告丁○○給我的三次現金，分別是七十萬、九十萬、一百十萬，還有一次是二十七萬，我有簽收據云云（詳偵字第六八六八號卷第七十頁背面、第七二頁），或於原審審理中供述：被告丁○○跟我買這間房子總共給我七十萬、九十萬、一百一十萬元，用現金交付的，因為她的支票跳票等語（詳易字第一０三號卷第一二０頁）完全不符，更何況證人甲○○復證述：時間已久，我不記得時間，是戊○○告訴我丁○○交付他一百萬元，我沒有親眼見到丁○○交付予戊○○等語（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第七頁至第八頁），觀諸被告戊○○業於偵查中供述利用系爭房地虛偽設定抵押權登記以讓被告丁○○做買賣，實際上丁○○跟我說薛攀良是金主等語，則被告戊○○收受相關支票、現金等情，亦可能係被告戊○○與他人之借款，而該支票金額，復與被告戊○○、丁○○所稱之約定買賣價金、已給付之價金均不相合，足見被告戊○○、丁○○並未買賣系爭房地。
（五）綜上所述，互核以參，被告戊○○、丁○○二人所辯各節，均不足採信，本件事證明確，被告戊○○、丁○○二人有如事實欄一所示一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日，虛偽設定抵押權登記、買賣為原因辦理移轉登記而共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告戊○○、丁○○二人如事實欄一所示一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日之犯行所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項罪。被告戊○○、丁○○二人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○、丁○○二人二次利用不知情之代書黃秋木向「新北市三重地政事務所」申請辦理上開抵押權設定登記、所有權買賣移轉登記，均為間接正犯。再本件依被告戊○○於偵查中供述：從未向被告丁○○借款然仍偽設定普通抵押權予被告丁○○一百五十萬元、五百萬元，目的係要使被告丁○○替被告戊○○做系爭房地之假買賣等語（詳偵字第六八六八號卷第六五頁背面、第六九頁背面），再觀諸被告戊○○、丁○○二人於如事實欄一所示一０一年三月十四日使「新北市三重地政事務所」承辦公務員設定之一百五十萬元、五百萬元抵押權設定係記載：約定清償日期為一０一年九月三十日如未清償則系爭房地所有權移轉屬被告丁○○所有，足見被告戊○○、丁○○二人係基於脫產之同一目的，而先後委託黃秋木代書辦理虛偽抵押權設定與所有權移轉登記，觀諸本院一０二年度上易字第一九六九號、一０一年度上訴字第一六二九號、一０二年度上易字第四一七號、本院臺中分院九十八年度上易字第一七五三號、一０一年度上訴字第一００七號所採見解，如係基於同一目的之單一犯意，雖有數個明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書之舉動並接續進行，然主觀上係以數個舉動實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應僅論以一罪，則本件被告戊○○、丁○○二人既係基於同一圖免將來被告戊○○民事判決敗訴確定後須將系爭房地返還予告訴人乙○○脫產之同一目的，先後為虛偽設定抵押權登記、買賣為原因辦理移轉登記之二個舉動，係為接續犯，應論以一罪，故檢察官雖僅就被告戊○○、丁○○二人所犯如事實欄一所示一０一年五月二十二日之虛偽以買賣移轉所有權登記部分起訴，惟如事實欄一所示一０一年三月十四日虛偽設定抵押權登記部分，因與業經起訴之部分，具有實質上之接續犯一罪，而為起訴效力所及，本院自應併予審究，一併敘明。末查刑法第三百五十六條固規定「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，故被告戊○○本案如事實欄一所示犯行，雖係在一審判決敗訴之後所為，然本院一００年度上字第八七五號民事判決尚時尚未判決，告訴人乙○○當時既尚未取得確定判決之執行名義，被告戊○○縱有脫產行為，然與刑法第三百五十六條之構成要件尚屬不符，附此敘明。
三、原審詳為調查後，認被告戊○○、丁○○二人犯共同使公務員登載不實罪，事證明確，予以論罪，固非無見，惟查：（一）本件被告戊○○、丁○○二人共同使「新北市三重地政事務所」承辦公務員不實登載以「買賣」移轉登記予被告丁○○之犯罪時間係如事實欄一所示之一０一年五月二十二日，原審未就本件使公務員登載於職務上所掌之犯罪事間予以記載，即有未洽；（二）本件被告戊○○、丁○○二人係先於如事實欄一所示一０一年三月十四日虛偽設定一百五十萬元、五百萬元抵押權後，再接續於一０一年五月二十二日虛偽以買賣移轉登記予被告丁○○，原審漏未就屬實質上一罪之如事實欄一所示一０一年三月十四日虛偽設定一百五十萬元、五百萬元抵押權論及審究，亦有未當；（三）被告戊○○、丁○○係利用不知情代書黃秋木代為辦理前述登記事項，屬間接正犯，原審亦漏未敘明，尚有未洽。是被告戊○○、丁○○二人雖各執前詞否認犯罪而提起上訴，固均無理由，均業如前述，然因原審有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丁○○爰審酌均明知被告戊○○業因臺灣新北地方法院九十九年度訴字第二二六三號民事判決敗訴而應將系爭房地所有權移轉登記予告訴人乙○○並正上訴本院民事庭期間，為避免將系爭房地返還予告訴人乙○○，遂將登記於被告戊○○名下之系爭房地委託代書辦理不實抵押設定、所有權移轉登記，而為本案使公務員登載不實文書之犯行，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及告訴人乙○○，兼衡被告戊○○、丁○○之素行、二人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後均矢口否認之態度、迄未與告訴人乙○○達成和解等一切情狀，就被告戊○○、丁○○二人各量處如主文第二項所示之有期徒刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、末查被告戊○○固於本院審理時以言詞請求將被告戊○○送測謊以證明究竟被告戊○○是否有說謊乙節（詳本院一０四年三月四日審判筆錄第十八頁至第十九頁），惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（詳最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決意旨參照）。從而測謊鑑定之過程，係以受測者對於事實陳述時之情緒波動程度作為判別鑑定對象，其是否呈情緒波動，恆依受測者陳述當時之心理、生理、情緒或壓力等因素之影響。
查本案發生於000年0月00日、一０一年五月二十二日，迄被告戊○○以言詞聲請測謊相隔已約三年或二年十月，則被告戊○○之測謊結果是否能執為判斷一０一年三月十四日、一０一年五月二十二日犯罪事實之依據，已非無疑；況測謊資料固可為認定事實之參考，但不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據，本件綜合全部證據之調查結果，事證已經明確，無論測謊之結果如何均不足以影響本案被告戊○○係有罪之判斷，觀諸被告戊○○業於偵查時及本院審理中均已自承於一０一年三月十四日虛偽設定抵押權登記等情，是被告戊○○本院審理中之前開聲請，核無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 施俊堯
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅中 華 民 國 104 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。