臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第86號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃大茂選任辯護人 呂福元律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第757 號，中華民國103 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵續字第233 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○為甲○○之夫，為有配偶之人（嗣於民國103 年4 月15日離婚），於前開婚姻關係存續中，基於通姦之犯意，於
100 年2 月9 日至同年月21日間，與不知情之網友牛亭懿（由檢察官處分不起訴確定），在桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，下同）發生通姦行為2 次。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○，固坦承伊與告訴人甲○○為夫妻，100年1月間，在網路上結識網友牛亭懿，2 人因此交往，伊並曾前往牛亭懿住處，2 人在床上相互愛撫動作，嗣因牛亭懿發現伊為有婦之夫，向伊要求賠償，伊因此給付牛亭懿新臺幣（下同）22萬元，雙方並於100年2月22日簽立「感情糾紛和解切結書」，之後即未再往來等情，但堅決否認與牛亭懿間有通姦行為，辯稱：伊與牛亭懿只有在床上隔著褲子摸來摸去，但因伊無法勃起，因此並未與牛亭懿發生通姦行為云云。
二、經查：
㈠、前揭被告坦承與告訴人婚姻關係存續期間，其於100 年1 月間，在網路上結識網友牛亭懿，2 人因此交往，伊並曾前往牛亭懿住處，2 人在床上相互愛撫動作，嗣因牛亭懿發現伊為有婦之夫，向伊要求賠償，伊因此給付牛亭懿22萬元，雙方並100 年2 月22日簽立「感情糾紛和解切結書」等情，核與證人即告訴人於原審證述：伊與被告之離婚訴訟開庭時，法官調閱被告之通聯紀錄，並傳喚證人牛亭懿到庭，牛亭懿當庭承認與被告交往，並提出其與被告通信之證明及與被告簽立之「感情糾紛和解切結書」，伊才知道被告交往的對象為牛亭懿，在此之前的100 年2 月間，被告曾向伊表示自己在網路上結識女孩子，也交往一段時間，後來該女子跟其勒索30萬元等語（見原審易字卷第22至24頁）、證人牛亭懿於原審證稱：伊於2010年或2011年在網路上認識被告，交往大概1 個月，當時被告騙伊已經離婚，被告有到過伊住處，彼此在床上有愛撫動作，嗣因發現被告隱瞞自己已婚，伊為了保護自己，才跟被告在100 年2 月22日簽立「感情糾紛和解切結書」，被告並賠償伊22萬元等語（見原審易字卷第24至27頁）大致相符，並有被告與牛亭懿結識過程之往來電子郵件數份及「感情糾紛和解切結書」影本乙份等件在卷可稽（附於他字偵查卷第73至77頁），此部分之事實，應甚明確，首堪認定。
㈡、被告雖辯稱與牛亭懿間僅止於相互愛撫行為，因過程中自己無法勃起而未發生姦淫行為，證人牛亭懿亦於偵查及原審作證為相同證述。然觀乎前揭卷附「感情糾紛和解切結書」載明「甲方牛亭懿與乙方丁○○自民國100 年2 月9 日開始認識共約會見三次，上床二次，. . . . 乙方丁○○於民國10
0 年2 月21日承認（對）目前（已）未辦離婚，但已分居狀態下，將生活背景隱瞞之事實，甲方牛亭懿自認被欺騙，經由甲方牛亭懿要求需索求新臺幣22萬元，乙方丁○○願支付新臺幣22萬元給甲方牛亭懿，往後雙方一筆勾消互不相欠，. . . . 」之內容，並據被告坦承其上所載「上床二次」係伊主動要求加上，當時牛亭懿並未反對，核與證人牛亭懿於原審證稱：這張切結書的內容是被告自己寫的，本來並無「上床二次」等字，是被告要求加上的等語（見原審易字卷第25背面至27頁）一致，足認上開切結書所載被告與牛亭懿自
100 年2 月9 日認識之時起至同年月21日牛亭懿發現被告已婚之時止，2 人曾經「上床二次」之內容，確係被告出於自由意志之任意性陳述無訛，而衡諸一般社會通念，「上床」一詞，在性別交往過程中意謂發生性行為之意，於男女之性關係中，即代表彼此性器官接合行為，倘被告與牛亭懿間僅止於穿著衣服之相互撫摸，當不致使用「上床」一詞，再由被告辯稱：伊係因被牛亭懿勒索22萬元，心有不甘，才在「感情糾紛和解切結書」上虛構加註「上床二次」，目的是為了叫伊太太（即告訴人）去告牛亭懿云云（關於「虛構」部分所辯並非可採，詳後述）等語觀之，亦堪認定被告對「上床」2 字之認知，與一般人認定之「性交行為」相同，即被告於該切結書上加上「上床」2 字，即係為表示與牛亭懿間曾有2 次性交行為之意；經核被告於前揭切結書上陳述內容（即自白隱瞞自己已婚，而與牛亭懿上床2 次），與證人牛亭懿證稱於簽立切結書同時，被告賠償其22萬元之證詞相符，蓋被告如自始未與牛亭懿發生性交行為，被告何需支付該等賠償金；參以被告自承係因伊向牛亭懿坦承自己並未離婚後，牛亭懿稱有拍照，要拿給黑道份子，所以伊才給牛亭懿22萬元乙情在卷，而證人牛亭懿於偵查及原審亦一貫證稱：
伊在100年2月21日知道被告還沒離婚，當時伊很生氣，便跟被告說房間有裝監視器，目的是要嚇阻被告，被告便主動說要給伊錢，之後被告同意給伊22萬等語在卷（見原審易字卷第15 至16頁、原審易字卷第26背面至27頁），2人對究係被告主動或因證人牛亭懿之索求而支付22萬元，所述雖有出入，然對於被告確係因畏懼證人表示有裝設監視錄影器材偷拍，始同意賠償乙節，2 人陳述則屬一致，而所謂偷拍，應指拍攝2 人間之性愛過程，實屬甚明，是無論證人牛亭懿事實上是否確有安裝監視器材偷拍，倘非被告與證人均明知彼此間之性愛過程即為該當通姦罪之性交行為，證人牛亭懿如何能以有該偷拍錄影之事「嚇阻」被告，被告又豈有可能即因此甘願賠償；是由證人牛亭懿前開證詞，足堪佐證被告於前開切結書上自承與牛亭懿上床2 次之供述，即係坦承與牛亭懿發生通姦行為2 次，且與事實相符。被告雖辯稱：伊係因遭牛亭懿勒索22萬元，心有不甘，才在「感情糾紛和解切結書」上虛構加註「上床二次」，目的是為了叫伊太太（即告訴人）去告牛亭懿云云，充其量僅能說明被告加註該等文字之用意（動機），惟通（相）姦行為於我國仍屬刑事犯罪，衡情牛亭懿當無可能同意被告虛構加註該等文字，而自陷自己於不利，是被告此部分所辯，顯屬事後飾卸之詞，並非可採。
㈢、至於證人牛亭懿於偵、審均證稱：伊所認知之「上床」，指的是與被告間愛撫、身體上撫摸，只有隔著被告所穿著之牛仔褲摸到被告下體，因被告沒有勃起，所以未進一步為性交云云，所證與其於偵查中以被告身分陳述時所稱「上床是指在床上睡覺」等語（見偵字卷第16頁），已有不一，且與前述一般人所稱「上床」係指發生性交行為明顯不符，要屬牽強之詞，又倘若其與被告間僅有「愛撫」動作，則於被告要求在切結書上加上「上床二次」，顯有引人誤解為「性交」之虞時，豈有不當場反對或要求以其他貼近「事實」之用詞加註之理；況證人牛亭懿與被告既已先後2 次在床上相互愛撫，顯係有意為性交行為，卻只「隔著」牛仔褲碰觸被告下體後，即認定被告無法勃起而作罷，實與一般常情有違；再者，證人牛亭懿為檢察官起訴被告通姦犯行之相姦人，於偵查中係由被告身分轉為證人身分針對被告有無通姦犯行作證，所證關於自己與被告間有無發生性交行為部分，等同命證人牛亭懿自證自己是否涉犯相姦犯行，實難期證人牛亭懿據實陳述，是其於偵查中證稱與被告在床上之親密行為僅止於穿著衣服撫摸，但因被告無法勃起，因此未發生性交行為云云，證明力實屬甚低，又證人牛亭懿嗣於原審作證時，其自身所涉與被告相姦案件雖已由檢察官以其不知被告為有配偶之人，故主觀上欠缺相姦犯意為由，為不起訴處分確定，然證人牛亭懿於原審作證時，仍為與前揭偵查中一致證詞，否認與被告間發生性交行為，亦無法排除係為維持證詞一貫性，以免遭指偵查中虛偽證述所致，故證人牛亭懿於原審所為證詞之證據價值亦屬甚低。是以，證人牛亭懿於偵、審中所稱與被告間並無發生性交行為之證詞，均無從採憑。
㈣、另被告雖辯稱自己有性功能障礙，無法勃起，並無可能與牛亭懿通姦，並於本院審理時提出同慶堂中醫醫院之診斷證明書為憑（附於本院卷第57頁）。然查被告於偵查中經檢察官訊以「你有性功能障礙嗎？」，被告則覆稱「我要保持緘默」，並未答覆問題，經檢察官緊接訊問在場之被告配偶即告訴人「被告有無性能障礙」，告訴人則覆以：「他沒有性功能障礙」，而被告在場聽聞均未表示任何不同意見（見偵續字偵查卷第15頁）；又觀乎被告提出之診斷證明書，其上雖載病名為「陽痿、遺精、早洩」，然亦載有被告先後前往門診4 次之時間分別為103 年12月（1 次）及104 年1 月（3次），顯見係於本案經過3 年後，被告始前往就診而取得前揭診斷證明書，是縱令該診斷證明書所載病情內容屬實，亦無法據以證明3 年前之案發時點，被告即已罹患性功能障礙，綜上，被告此部分所辯，應屬無據，無從採憑。
㈤、綜上事證參互析之，足認被告於審判外之前揭切結書上出於任意性所為與牛亭懿「上床二次」之供述，即係指發生通姦行為2 次，且核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告通姦犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。又按刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益，即該罪之犯行，應認係侵害同一婚姻暨家庭圓滿之法益，故就被告針對侵害同一婚姻所為多次通姦（相姦）行為，自無從排除論以接續犯之餘地。查本案被告於案發時為有配偶之人，與牛亭懿在網路結識後，即於100 年2 月9 日至同年月21日間，在相同地點，密接、持續為2 次通姦行為，足認被告主觀上係因二人交往關係而基於一個犯罪決意為上揭通姦行為，持續侵害之法益係屬同一，且數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯，而應論以1 罪。
四、原審未察而諭知被告無罪，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決認事用法尚嫌未洽，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告於本案發生前，無任何犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，其為智識程度正常之成年人，理應具有充分、正確之法治及道德觀念，詎其明知自己為有配偶之人，為滿足私慾，仍與牛亭懿接續為2 次姦淫行為，敗壞社會善良風俗及婚姻制度，並危害家庭圓滿幸福，造成告訴人精神痛苦，兼衡被告犯後並未坦承犯行之態度等一切情狀，改量處被告如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 104 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。