臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第877號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 薛詩穎上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1122號，中華民國104年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度調偵字第1737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。
二、本件檢察官不服原審關於被告無罪部分之判決，據告訴人之請求提起上訴，上訴意旨以：衡諸常情，通姦者遭配偶發現後，或因戀姦情熱等原因，仍繼續通姦行為者所在多有，況依告訴人所證，伊於100年5月間發現吳文隆與一個女生在一起，嗣於102 年10月又發現吳文隆與同一個女生有小孩等語，益證原審認證人吳文隆所述不足採信實有背經驗法則；又證人吳文隆嗣於104 年3月8日提出聲明已詳細證述其與被告發生性行為之時間、地點及次數，與審理中之證述大致相符，足證其審理中之證述確與實情相符，且告訴人於審理中亦稱伊與吳文隆十多年沒有性行為，夫妻關係失和等語及卷附吳文隆與被告之子間Line之通訊對話紀錄，足認被告確有與吳文隆為相姦行為等語。
三、經查：㈠本件原審認公訴意旨謂被告甲○○涉犯刑法第239 條後段之
相姦罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人及吳文隆之證述、其等行動電話應用程式LINE之對話內容、吳文隆102 年5 月至10月所持0000000000號行動電話通話明細、被告之子薛○○（真實姓名詳卷）全戶戶籍資料查詢結果表等件為其論據。惟證人吳文隆就原審所詢「最後一次與被告發生性行為之時間地點為何」、「最近5 年內於何時、何地與被告發生性行為」、「你跟被告發生性行為的頻率為何」、「你與被告見面的頻率為何」等問題，均含糊籠統答以「我忘記了」、「我沒有辦法記得」、「不一定」、「都不一定」等語，其證詞閃爍，憑信性已非無疑，且吳文隆既於102 年10月間業已遭其配偶即告訴人察覺有與被告通姦產子之情形，理當無可能於103 年間仍續與被告發生性行為，其證述內容與常理亦有未合，是難以其有瑕疵之證述，遽為不利於被告之認定；且告訴人固證稱吳文隆曾對其承認在外有女人，有在一起等語，然此僅屬聽聞自吳文隆轉述之傳聞，況告訴人亦稱沒有直接問過吳文隆與被告在100 年到102 年間發生何事等語，無從據此證明被告與吳文隆於上開期間確有相姦行為；另就通話明細所示，僅堪認被告於102 年5 月至10月間曾與吳文隆以電話聯繫，亦無從認定被告與吳文隆有何相姦犯行。無論直接或間接證據，均無法證明被告於95年7 月1 日迄10
3 年間有與吳文隆為相姦行為，未能達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在之程度，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之此部分犯行，因認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知等情。則原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認公訴人所提證據均不足證明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，核不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，其綜合判斷結果，以犯罪不能證明而諭知被告無罪之判決，核無違誤。
㈡按證據之取捨與證據之證明力如何，屬法院得自由裁量、判
斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審認本案並無任何直接或間接證據，足以證明被告於95年7 月1 日迄10
3 年間有與吳文隆為相姦行為之犯行，本件公訴人所舉關於被告涉犯相姦罪嫌之被告之供述、告訴人及吳文隆之證述、其等行動電話應用程式LINE之對話內容、吳文隆102 年5 月至10月所持0000000000號行動電話通話明細等證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告於上開時間點仍與吳文隆有相姦行為之程度，不能證明被告犯罪等情業已於理由中詳予論述，並無何違誤之處。證人即告訴人於警詢、偵訊時均證稱：我無法確定薛○○（下稱A 子）是吳文隆與被告所生，但依據LINE的簡訊內容應該沒有錯，是我個人認為，加上他們一直都有通聯紀錄等語（見他字卷第2 頁、第90頁反面）；於原審審理時亦稱：我不知道被告與吳文隆通姦的時間是從何時開始的，也不知道他們發生幾次關係，我都是從他們的簡訊看來的等語（見原審簡字卷第26 頁），惟依告訴人所提供之LINE通訊內容，均是被告與吳文隆就撫養A子或吳文隆未去看A子或告訴人知悉此事之後要求見面，被告與吳文隆就此發生爭執等之對話內容，未見有何戀姦情熱之瞹眛言語，則告訴人指訴之依據即LINE之通訊內容能否證明被告之犯行顯有可疑；況縱認A 子確為吳文隆與被告所生，惟被告此部分之相姦行為之追訴權時效已過，業經原審判決免訴確定。而證人吳文隆於原審審理中雖坦承於95年
7 月之後仍曾與被告發生性行為，惟就具體發生之時間、地點、次數等細節證人吳文隆均含混其詞無法確定，且被告亦否認於00年00 月生下A子後仍有繼續與吳文隆發生性關係等情；再告訴人所證：伊於100年5月間發現吳文隆與一個女生在一起，嗣於102年10 月又發現吳文隆與同一個女生有小孩等情，僅係因聽聞自同學媽媽的轉述及看了吳文隆的簡訊後，得知吳文隆與同一女子即被告有產下A 子此一事實而已（見原審易字卷第37頁正反面），但均非告訴人有親眼見聞被告與吳文隆之相姦行為，且告訴人亦坦承100 年發現吳文隆外面有女人後，並沒有發生什麼新的事情，只是一直心存懷疑而已等語明確（見原審易字卷第37頁反面），足認公訴人並無任何具體證據得以證明被告與吳文隆於上開期間有何明確特定之具體相姦之行為；又告訴人雖稱伊與吳文隆十多年沒有性行為，夫妻關係失和等語，惟若因此即率予推論吳文隆於遭告訴人發現後，仍有繼續與被告為通姦行為等情，顯屬速斷，而有違論理法則。則告訴人認被告與吳文隆有相姦行為，除上開無法證明被告犯行之LINE通訊內容外，其餘之依據均係聽聞自吳文隆轉述之傳聞，然吳文隆之證詞又無法證明被告自95年7 月之後仍有與吳文隆相姦之犯行，因此，告訴人之證述即難以證明被告之犯行；至檢察官上訴指稱證人吳文隆亦曾於104年3月8 日提出聲明，惟證人吳文隆於審判外再次聲明，亦僅係吳文隆個人審判外單方片面之重複性陳述，若無其他足資補強之證據，實難遽予認定被告之犯行。檢察官提起上訴，就原審業已審酌之證據徒憑己意再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，且仍未能具體特定被告被訴相姦行為之時間、地點、次數、方法等犯罪構成事實，則本案於無任何直接或間接證據足以證明被告犯罪之情況下，顯不得率入被告於罪，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴不能認為業已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 104 年 5 月 8 日