臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第893號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 黃秋財輔 佐 人即被告之外甥 顏義文上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度易字第一九三號，中華民國一０四年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二０三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：按刑法第三百五十六條之損害債權罪，須告訴乃論，而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑法第三百六十三條、刑事訴訟法第二百三十七條第一項分別有明文規定。查本件被告黃秋財係於民國一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而為處分行為，此有新北市板橋地政事務所一０二年十月十八日新北板地籍字第○○○○○○○○○○號函送系爭不動產設定最高限額抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀等文件在卷可稽（詳偵字第二０三二三號卷第二四頁至第二八頁），而本案被害人汪玉霞則係於一０二年八月六日具狀對被告黃秋財提出本案告訴，亦有告訴人汪玉霞刑事告訴狀存卷可佐（詳偵字第二０三二三號卷第一頁，其上有臺灣新北地方法院檢察署收文章），是本件尚未逾告訴期間，合先敘明。
貳、本件檢察官起訴意旨略以：被告黃秋財明知前因業務過失傷害案件（業經臺灣臺北地方法院以一０三年度交易字第四五號判決判處有期徒刑六月）須對告訴人汪玉霞負損害賠償責任，告訴人汪玉霞並於一０二年五月三十一日取得臺灣新北地方法院核發之一０二年度司裁全字第七七一號民事假扣押裁定。詎被告黃秋財於將受強制執行之際，竟意圖損害債權人汪玉霞之債權，於一０二年六月十四日某時，在新北市板橋地政事務所，將其所有位於新北市○○區○○段○○○地號之土地應有部分一００００分之六七及其上同區段三００六號建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○街○○○巷○弄○號）等不動產（下稱系爭不動產），設定抵押權予上海商業儲蓄銀行，而處分其財產，因認被告黃秋財涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪嫌云云。
參、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告黃秋財既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
肆、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。
二、檢察官起訴認被告黃秋財涉犯刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌，無非係以：（一）被告黃秋財於偵查中之供述；（二）告訴代理人蘇宏富於偵查中之證述；（三）系爭不動產之土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本、新北市板橋地政事務所一０二年十月十八日新北板地籍字第○○○○○○○○○○號函暨送系爭不動產抵押權設定登記之申請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀；（四）上海商業儲蓄銀行三重分行一０二年十一月十三日上三重字第○○○○○○○○○○號函暨所附之被告黃秋財個人金融授信申請書、個人房貸借款契約、授權書、動用申請書、切結書等，資為主要論據。
三、訊據被告黃秋財固坦承係計程車司機，於一０一年十月四日中午十二時九分許，因過失撞及告訴人汪玉霞之機車致告訴人汪玉霞受有創傷性腦傷併顱內出血之傷害，檢察官提起公訴後，告訴人汪玉霞有於上開刑事案件審理期間之一０二年五月二十日對被告黃秋財提起刑事附帶民事訴訟，請求被告黃秋財賠償二千三百二十萬七千三百六十一元，刑事附帶民事起訴狀繕本並於一０二年五月二十四日送達至被告黃秋財住處由被告黃秋財親自收受，被告黃秋財於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款一千萬元，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書，隨即於一０二年六月十四日委由登記助理員向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產等情（詳本院一０四年六月三日審判筆錄第十七頁至第十八頁），惟堅決否認有何損害債權之犯行，辯稱：我是在辦理系爭不動產的貸款後的一０二年七月十九日才收受假扣押裁定的，根據假扣押的查封筆錄，也是在一０二年七月十九日下午二時十五分到我家指封的，我在辦理貸款時，並不知道汪玉霞去聲請假扣押的裁定，我沒有毀損債權的犯意等語；輔佐人則替告黃秋財辯稱：我們借款是有實際上的需求，並沒有要惡意毀損債權，因為假扣押的債權額是六百萬元，我們借款契約書是寫一千萬元，但我們有回存一百萬元，系爭不動產鑑價則是二千萬元，扣除貸款的部分系爭不動產所餘金額也足以擔保假扣押的六百萬元債權等語（詳本院一０四年六月三日審判筆錄第十九頁）。
四、經查：
（一）被告黃秋財係計程車司機，於一０一年十月四日中午十二時九分許，因過失撞及告訴人汪玉霞之機車致告訴人汪玉霞受有創傷性腦傷併顱內出血之傷害，檢察官提起公訴後，於臺灣臺北地方法院審理期間，告訴人汪玉霞有於上開刑事案件行準備程序時之一０二年五月二十日對被告黃秋財提起刑事附帶民事訴訟，請求被告黃秋財賠償二千三百二十萬七千三百六十一元，刑事附帶民事起訴狀繕本並於一０二年五月二十四日送達至被告黃秋財住處由被告黃秋財親自收受，被告黃秋財於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書，隨即於一０二年六月十四日委由登記助理員向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產之事實，業據被告黃秋財於本院審理時供承在卷，核與告訴人汪玉霞具狀指述情節相符，並與下列證據相符：
１、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一０二年度偵字第六０八四號起訴書（詳交易字第四五號影卷第二頁至第三頁）載：被告黃秋財為計程車司機，於一０一年十月四日中午十二時九分許，因駕駛計程車過失撞及告訴人汪玉霞所騎乘之機車，致告訴人汪玉霞受有創傷性腦傷併顱內出血之傷害。
２、被告黃秋財於一０二年五月二十日下午十四時十五分許，前往臺灣臺北地方法院刑事第十六法庭行一０二年度審交易字第二三二號過失傷害案件之準備程序筆錄記載：「審判長問：本件有無達成調解？被告黃秋財答：被告與被害人汪玉霞間之民事損害賠償將提起附帶民事訴訟，在刑事附帶民事訴訟未判決定讞前，被告願先賠償告訴人三十萬元。」，有上開刑事案件之一０二年五月二十日準備程序筆錄在卷可稽（詳交易字第四五號影卷第十九頁背面至第二十頁）。
３、告訴人汪玉霞於一０二年五月二十日委由林啟德對被告黃秋財提起刑事附帶民事訴訟，請求被告黃秋財應賠償二千三百二十萬七千三百六十一元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，訴訟費用由黃秋財負擔，並陳明願供擔保請准宣告假執行，刑事附帶民事起訴狀繕本於一０二年五月二十四日送達至被告黃秋財新北市○○區○○街○○○巷○弄○號住處由被告黃秋財親自收受之事實，有告訴人汪玉霞一０二年五月二十日刑事附帶民事訴訟起訴狀、一０二年五月二十日民事委任狀、臺灣臺北地方法院被告黃秋財簽收附民訴訟起訴狀之送達證書附卷可稽（詳交重附民字第一號影卷第一頁至第八頁）。
４、被告黃秋財於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書而借款一千萬元，隨即於一０二年六月十四日委由不知情之登記助理員陳俊甫向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產之事實，有系爭不動產一０二年七月二十二日列印之建物登記第二類謄本及土地登記第二類謄本（詳偵字第二０三二三號卷第五頁至第八頁）、新北市板橋地政事務所一０二年十月十八日新北板地籍字第○○○○○○○○○０號函送系爭不動產設定抵押之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀份（詳偵字第二０三二三號卷第二四頁至第二八頁，依新北市板橋地政事務所前揭函覆文載明本件係跨所收件辦理，故本件系爭不動產雖係位於新北市中和區然係在新北市板橋地政事務所辦理）、上海商業儲蓄銀行三重分行一０二年十一月十三日上三重字第○○○○○○○○○○號函送被告黃秋財個人金融授信申請書、個人房貸借款契約、授權書、動用申請書、切結書（詳偵字第二０三二三號卷第三一頁至第四十頁）等附卷可稽。
是前揭事實，首堪認定。
（二）告訴人汪玉霞為保全債權再於一０二年五月二十四日具狀向臺灣新北地方法院聲請就被告黃秋財之財產為假扣押，經臺灣新北地方法院於一０二年五月二十七日以一０二年度司財全字第七七一號裁定：「債權人以新臺幣貳佰萬元為債務人供擔保後，得對債務人之財產，在新臺幣陸佰萬元之範圍內，予以假扣押」，上開假扣押裁定於一０二年五月三十一日送達予告訴人汪玉霞，告訴人汪玉霞於一０二年六月二十五日具狀向臺灣新北地方法院表示僅能籌到一百九十萬元，請求准予變更擔保金為一百九十萬元且假扣押之財產變為五百七十萬元，經承辦之司法事務官蔡子偉於一０二年六月二十八日連繫告訴人汪玉霞後表示擬撤回陳報狀，告訴人汪玉霞於一０二年六月二十八日始具狀表示已湊足二百萬元，請求撤銷變更裁定金額之請求，其後告訴人汪玉霞直至一０二年七月一日才具狀向臺灣新北地方法院表示已提存二百萬元擔保金，並於一０二年七月一日聲請執行前揭假扣押裁定，臺灣新北地方法院民事執行處於一０二年七月一日以新北院清一０二司執全濟字第四六九號函予新北市中和地政事務所辦理假扣押之執行查封登記並於一０二年七月二日辦妥登記，再依強制執行法第一百三十二條第一項之規定於一０二年七月十九日將假扣押裁定送達予被告黃秋財，並於當日前往被告黃秋財系爭不動產現場進行指封等事實，亦據告訴人汪玉霞具狀指述在卷外，並有如下之證據可資證明：
１、告訴人汪玉霞一０二年五月二十三日民事聲請假扣押聲請狀載明願供擔保請求裁准就被告黃秋財之財產六百萬元之範圍內假扣押，上開假扣押聲請狀係於一０二年五月二十四日由臺灣新北地方法院收狀蓋章，臺灣新北地方法院於一０二年五月二十七日以一０二年度司財全字第七七一號裁定：「債權人以新臺幣貳佰萬元為債務人供擔保後，得對債務人之財產，在新臺幣陸佰萬元之範圍內，予以假扣押」，上開假扣押裁定於一０二年五月三十一日送達予告訴人汪玉霞等事實，有告訴人汪玉霞民事聲請假扣押聲請狀（詳司裁全字第七七一號影卷第八頁背面至第十一頁）、臺灣新北地方法院一０二年五月二十七日一０二年度司財全字第七七一號裁定（詳偵字第二０三二三號卷第三頁）及告訴人汪玉霞收受前揭假扣押裁定之臺灣新北地方法院送達證書（詳司裁全字第七七一號影卷第十七頁背面）等附卷可稽。
２、告訴人汪玉霞一０二年六月二十五日聲請民事裁定陳報狀（詳司裁全字第七七一號影卷第十八頁），載：僅能籌到一百九十萬元，請求准予變更擔保金為一百九十萬元且假扣押之財產變為五百七十萬元等語，上開聲請民事裁定陳報狀上有承辦之司法事務官蔡子偉於一０二年六月二十八日連繫告訴人汪玉霞後表示擬撤回陳報狀。
３、告訴人汪玉霞一０二年六月二十八日聲請民事裁定陳報狀（詳司裁全字第七七一號影卷第十九頁），載：已湊足二百萬元，請求撤銷變更裁定金額之請求。
４、告訴人汪玉霞一０二年七月一日民事聲請假扣押執行狀（詳司執全字第四六九號影卷第八頁背面至第九頁），載：告訴人汪玉霞與被告黃秋財間假扣押事件，經法院裁定准許，告訴人汪玉霞業已提供擔保，請求執行被告黃秋財系爭不動產，其後並附臺灣新北地方法院二百萬元提存所函予臺灣新北地方法院之影本（詳司執全字第四六九號影卷第二三頁）附卷可資佐證。
５、臺灣新北地方法院民事執行處於一０二年七月一日以新北院清一０二司執全濟字第四六九號執行命令函予債權人即告訴人汪玉霞及其代理人蘇宏富，並於同日以查封登記函予新北市中和地政事務所辦理假扣押之執行查封登記並於一０二年七月二日辦妥登記等事實，有臺灣新北地方法院民事執行處一０二年七月一日新北院清一０二司執全濟字第四六九號執行命令、查封登記函予新北市中和地政事務所辦理假扣押查封登記函（詳司執全字第四六九號影卷第二五頁背第二六頁、第二六頁背面至第二七頁）、新北市中和地政事務所一０二年七月二日新北中地登字第○○○○○○○○○三號予臺灣新北地方法院已辦妥查封登記函（詳司執全字第四六九號影卷第三二頁背面至第三三頁）、系爭不動產之土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本（詳司執全字第四六九號影卷第三八頁背面至第四一頁背面）等附卷可稽。
６、臺灣新北地方法院一０二年五月二十七日一０二年度司財全字第七七一號假扣押裁定，係依強制執行法第一百三十二條第一項之規定於一０二年七月十九日將假扣押裁定送達予被告黃秋財，並於當日前往被告黃秋財住處即系爭不動產現場進行指封等事實，亦有被告黃秋財收受前揭假扣押裁定之臺灣新北地方法院送達證書（詳司裁全字第七七一號影卷第二三頁）、臺灣新北地方法院民事執行處一０三年七月一日新北院清一０二司執全濟字第四六九號函載於一０二年七月十九日前往現場執行查封（詳司執全字第四六九號影卷第二八頁）、一０二年七月十九日下午十四時十五分許起至十四時二十五分許止之假扣押查封筆錄（詳司執全字第四六九號影卷第四二頁至第四二頁背面）存卷可稽。
綜上所述，此部分事實，亦堪認定。
（三）按債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，刑法第三百五十六條定有明文。是損害債權罪之構成要件為：１、須債務人於將受強制執行之際；２、債務人須有毀壞、處分或隱匿財產之行為；３、須意圖損害債權人之債權。本件被告黃秋財固於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，惟損害債權罪之構成要件尚須具備：客觀上處於「債務人於將受強制執行之際」、主觀上須有「意圖損害債務人之債權」，始符合本罪之構成要件。經查：
１、就本案客觀上被告黃秋財是否符合「債務人於將受強制執行之際」之要件：
（１）所謂債務人者，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第四條第一項各款所定之情形為限（詳最高法院五十五年度台非字第一一八號判決、五十三年度台非字第一四三號判決參照）。又強制執行法第四條第一項第二款規定，假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義，是有關假扣押程序，同為刑法第三百五十六條所指之強制執行，並無疑義。
（２）惟按「債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾三十日者，不得聲請執行。」，強制執行法第一百三十二條第一項定有明文；次按「請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」，民事訴訟法第五百二十六條第一項、第二項亦有明文規定。故依前揭法令規定可知，債權人如表明願供擔保聲請假扣押者，法院即應命裁定債權人為擔保後假扣押，且須債權人提供擔保後始得進行假扣押，故按刑法第三百五十六條所定「債務人於將受強制執行之際」，係指債權人對債務人所欠之債務，業已取得執行名義，或已經開始強制執行程序，而尚未執行完畢之前之情形而言（詳最高法院二十三年上字第三三三九號、二十四年上字第五二一九號判例、八十三年度台非字第三五０號判決意旨及三十年六月十日刑庭庭長會議決議及五十三年十月二十七日民刑庭總會決議參照），而假扣押裁定雖得為執行名義，然如債權人表明願供擔保聲請假扣押者，仍須於法院所裁定之預供擔保後始得開始假押之強制執行程序，故債權人聲請對債務人為假扣押時，經法院裁定債權人須提供若干擔保後，始得對債務人之財產實施假扣押，則在債權人未依該裁定意旨提供擔保前，尚難逕依該假扣押裁定對債務人實施假扣押，而無執行力，並參酌強制執行法第一百三十二條第三項規定，債權人收受假扣押裁定後已逾三十日者，不得聲請執行，因而附提供擔保條件之假扣押裁定，於債權人收受假扣押裁定後已逾三十日未聲請執行者，該假扣押裁定即失其效力，故債權人聲請對債務人為假扣押，而經法院裁定以債權人提供若干擔保後，始得對於債務人財產於若干財產範圍內為假扣押時，則就此附條件之假扣押裁定，必債權人依該裁定內容提供擔保後，始得對債務人之財產實施假扣押，而具有執行力，刑法三百五十六條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，難認債權人於取得假扣押裁定後，即與刑法第三百五十六條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當（詳本院九十三度上易字第一四四四號判決、本院一０三年度上易字第一四九二號判決及本院九十四年度聲再字第二一號裁定內容）。
（３）查本件告訴人汪玉霞係於一０二年五月二十三日民事聲請假扣押聲請狀載明願供擔保請求裁准就被告黃秋財之財產六百萬元之範圍內假扣押，上開假扣押聲請狀係於一０二年五月二十四日由臺灣新北地方法院收狀蓋章，臺灣新北地方法院於一０二年五月二十七日以一０二年度司財全字第七七一號裁定：「債權人以新臺幣貳佰萬元為債務人供擔保後，得對債務人之財產，在新臺幣陸佰萬元之範圍內，予以假扣押」，而告訴人汪玉霞雖於一０二年五月三十一日即收受前述假扣押裁定，然依告訴人汪玉霞一０二年六月二十五日聲請民事裁定陳報狀所載僅能籌到一百九十萬元，並請求准予變更擔保金為一百九十萬元，告訴人汪玉霞係直至一０二年六月二十八日始具狀表示已湊足二百萬元之擔保金，且於一０二年七月一日始附具臺灣新北地方法院二百萬元提存所函聲請本案假扣押之強制執行程序，內容均業如前述，足證告訴人汪玉霞直至一０二年六月二十五日猶未能依裁定意旨提供擔保，是尚難認告訴人汪玉霞於一０二年五月三十一日收受假扣押裁定時，本案客觀上即處於「債務人於將受強制執行之際」，依最有利於告訴人汪玉霞之解釋，告訴人汪玉霞能提供二百萬元擔保金之時間，應最早係於一０二年六月二十五日至二十八日間。
（４）又被告黃秋財係於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，使本案告訴人汪玉霞得行使假扣押之標的物負加借款擔保，足見被告黃秋財處分其財產之時間係在一０二年六月十四日，可證被告黃秋財處分其財產之時間，早於告訴人汪玉霞可以開始假扣押強制執行程序之時間即一０二年六月二十五日至二十八日間，已難認被告黃秋財於一０二年六月十四日處分系爭不動產之行為時，與刑法第三百五十六條所稱「債務人於將受強制執行之際」之客觀要件相合。
２、就本案主觀上被告黃秋財是否符合「意圖損害債務人之債權」之要件：
（１）按刑法第三百五十六條之損害債權罪，須債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始足當之，而查強制執行法第一百三十二條第一項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」，依此項規定，假扣押債務人於受假扣押之執行前，應無法知悉債權人已聲請假扣押，更無法知悉法院已裁定准許債權人假扣押債務人之財產，藉此規定避免債務人脫產，即假扣押制度之秘密性。故「按假扣押係屬保全程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，強制執行法第一百三十二條第一項規定假扣押之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是債權人對於駁回其假扣押聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依民事訴訟法第五百二十八條第二項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假扣押情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違。準此，相對人不服臺灣臺北地方法院所為駁回之裁定，提起抗告，原法院未使再抗告人有陳述意見之機會，尚無違誤。」（詳最高法院一００年度台抗字第八五一號裁定意旨），亦即假扣押之執行程序，依強制執行法第一百三十二條第一項之規定，須於假扣押之裁定送達予債務人前或同時為之，縱使債權人就法院的假扣押裁定提起抗告，亦毋庸通知債務人使其知悉。次按「既認台灣台北地方法院係於八十三年七月十一日始對楊瑞益上開房屋之租金債權發出禁止及支付轉給命令，卻謂楊某及被告於同月五日，已明知於此，乃意圖毀損宋月英之債權，將該房地移轉予被告及吳鳳霞等人，不啻認被告與楊瑞益二人有預知未來之能力，則原審採證認事職權之行使，此項殊與吾人現實經驗法則顯然有悖之事實認定，自難認為適法。依確定判決認定之事實，被告與楊瑞益移轉上開房地所有權之行為，既係在台灣台北地方法院發出執行命令之前，則所為與毀損債權罪所稱『將受強制執行之際』之要件是否相符，以及其主觀上是否具備毀損債權意圖？均有待事實審詳查根究明白，俾正確適用法律。」（詳最高法院八十九年度台非字第四六三號判決意旨），亦即倘若債務人無從知悉債權人對債務人發執行命令，而於執行命令前為處分其財產之行為，難認債務人有何主觀上具備毀損債權之意圖。
（２）查本件告訴人汪玉霞係於一０二年七月一日向臺灣新北地方法院民事執行處聲請假扣押之強制執行，而臺灣新北地方法院民事執行處於一０二年七月一日以新北院清一０二司執全濟字第四六九號執行命令函予債權人即告訴人汪玉霞及其代理人蘇宏富，並於同日發查封登記函予新北市中和地政事務所辦理假扣押之執行查封登記且於一０二年七月二日辦妥登記，再依強制執行法第一百三十二條第一項之規定，臺灣新北地方法院民事執行處係於一０二年七月十九日始將假扣押裁定送達予被告黃秋財，且於當日前往被告黃秋財住處即系爭不動產現場進行指封，內容業如前述，則臺灣新北地方法院民事執行處係於一０二年七月一日始發執行命令，被告黃秋財並遲至一０二年七月十九日始收受假扣押裁定之送達並於當日進行假扣押裁定之執行，揆諸前揭說明，被告黃秋財雖係在一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，然臺灣新北地方法院民事執行處係於一０二年七月一日始核發執行命令，被告黃秋財之處分行為，既係在法院發出執行命令之前，已難認被告黃秋財主觀上具備毀損債權意圖；更何況臺灣新北地方法院民事執行處係於一０二年七月十九日始依強制執行法第一百三十二條第一項規定，於告訴人汪玉霞聲請執行完畢後，將假扣押裁定正本送達於被告黃秋財，職此，尚難認被告黃秋財於一０二年六月十四日行為前業已知悉其財產已因告訴人汪玉霞之聲請假扣押及執行之程序，屬將受強制執行之際，而意圖損害債權人即告訴人汪玉霞之債權。
（３）末查本件告訴人汪玉霞取得執行名義之假扣押裁定為臺灣新北地方法院一０二年度司財全字第七七一號裁定內容為：「債權人以新臺幣貳佰萬元為債務人供擔保後，得對債務人之財產，在新臺幣陸佰萬元之範圍內，予以假扣押」，足見告訴人汪玉霞取得之債權範圍為六百萬元額度，而系爭不動產經委由歐亞不動產估價師聯合事務所最後估價金額為二千零八十一萬二千四百五十元，縱扣除公告土地增值稅後之淨額亦有一千九百六十六萬五千五百十八元，有歐亞不動產估價師聯合事務估價報告書一份附卷可稽（附卷外），則被告黃秋財於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書一千萬元，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，惟扣除被告黃秋財之借款金額一千萬元，縱使再扣除所擔保之最額限額抵押權一千二百萬元後，所餘殘值仍得供擔保告訴人汪玉霞取得執行名義之六百萬元債權額度，且臺灣新北地方法院民事執行處亦基此而確實執行上開假扣押之裁定完畢，更難謂被告黃秋財之行為與刑法第三百五十六條「意圖損害債務人之債權」之構成要件相符，自難以該罪相繩。
五、綜上事證，被告黃秋財縱於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書一千萬元，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，惟本案客觀上被告黃秋財並不否符合「債務人於將受強制執行之際」之要件，另被告黃秋財主觀上亦難認符合「意圖損害債務人之債權」之要件，自難遽認被告黃秋財有何損害債權之犯行。本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告黃秋財之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告黃秋財確有檢察官起訴之損害債權犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認尚屬不能證明被告黃秋財犯罪，自應為被告黃秋財無罪之諭知，以昭審慎。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告黃秋財被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之損害債權罪嫌，尚屬無法證明，而為被告黃秋財無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官循告訴人汪玉霞之請求提起上訴意旨猶以：（一）查被告黃秋財於一０一年十月四日駕駛車輛與告訴人汪玉霞發生車禍後，於同年十一月二十八日與代行告訴人蘇宏富在臺北市信義區調解委員會與代行告訴人進行調解，代行告訴人蘇宏富向被告黃秋財要求給付賠償金一千二百萬元，被告黃秋財無法接受該條件，調解因而不成立。嗣被告黃秋財涉犯業務過失重傷害案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於一０二年三月二十九日提起公訴，由臺灣臺北地方法院以一０二年審易字二三二號進行審理，告訴人汪玉霞並於一０二年五月二十日委任林啟德，於該日對被告黃秋財提出刑事附帶民事訴訟要求被告黃秋財給付二千三百二十萬七千三百六十一元之損害賠償，刑事附帶民事起訴狀繕本於同年五月二十四日送達被告黃秋財收受。代行告訴人蘇宏富於一０二年五月二十三日具狀向臺灣新北地方法院聲請對被告黃秋財所有財產中六百萬元為假扣押，新北地方法院於一０二年五月二十七日為一０二年度司財全字第七七一號假扣押裁定，准許提供二百萬元擔保後得對被告黃秋財所有六百萬元為假扣押，並於同年五月三十一日送達予代行告訴人蘇宏富收受等情，則代行告訴人蘇宏富於一０二年五月三十一日收受假扣押裁定時，被告黃秋財所有財產即開始處於將受強制執行之期間。再依強制執行法第一百三十二條第一項規定，假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時或送達前為之，則於債務人收受假扣押裁定時，債權人顯已對債務人財產實施假扣押中或已執行完畢，是亦難認於債務人收受該假扣押裁定後，始與刑法三百五十六條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」相當，有臺灣高等法院九十三年上易字第一四四四號判決要旨可資參照。是被告黃秋財雖於一０二年七月十九日方收受假扣押裁定，仍不影響本件被告黃秋財財產處於將受強制執行之際之認定。（二）查被告黃秋財於一０二年五月二十四日收受刑事附帶民事起訴狀後，旋於一０二年五月三十一日至上海商業儲蓄銀行欲以系爭不動產設定抵押向上海商業銀行借款一千萬元，並於一０二年六月十一日簽立房貸契約書，同年六月十四日辦理最高限額抵押權設定登記之情，是被告黃秋財於一０一年與告訴人汪玉霞發生車禍，因涉犯業務過失傷害案件經檢察官提起公訴及汪玉霞提起刑事附帶民事訴訟，其已明確知悉告訴人汪玉霞及代行告訴人蘇宏富向其求償因告訴人汪玉霞因車禍受傷之損害賠償，而未達成協議，則其應知告訴人汪玉霞有因而向法院聲請對其財產為保全執行之可能，仍於同年五月三十一日、六月十一日及六月十四日迅速將系爭不動產設定抵押借款為處分行為，其於將受強制執行之際而為處分財產之行為，顯有毀損告訴人汪玉霞債權之意圖。原審判決認為被告黃秋財於未收受假扣押裁定之前均不知有假扣押之強制執行程序，而認定其未有毀損債權之意圖，似有速斷之嫌，且若如原審判決之認定，則在所有假扣押強制執行程序中，債務人只要在未收受假扣押裁定之期間，其均可肆意無忌的處分財產，此與刑法第三百五十六條毀損債權係為保護債權人債權之安全而設之立法目的亦有相悖之處。故原審竟判決認被告黃秋財無罪顯有不當，為此提起上訴云云（詳臺灣新北地方法院檢察署一０四年度請上字第一一四號上訴書所載）。然查：
（一）有關檢察官上訴書所載第一點部分：
１、有關所載「被告黃秋財於一０一年十月四日駕駛車輛與告訴人汪玉霞發生車禍後，於同年十一月二十八日與代行告訴人蘇宏富在臺北市信義區調解委員會與代行告訴人進行調解，代行告訴人蘇宏富向被告黃秋財要求給付賠償金一千二百萬元，被告黃秋財無法接受該條件，調解因而不成立。嗣被告黃秋財涉犯業務過失重傷害案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於一０二年三月二十九日提起公訴，由臺灣臺北地方法院以一０二年審易字二三二號進行審理，告訴人汪玉霞並於一０二年五月二十日委任林啟德，於該日對被告黃秋財提出刑事附帶民事訴訟要求被告黃秋財給付二千三百二十萬七千三百六十一元之損害賠償，刑事附帶民事起訴狀繕本於同年五月二十四日送達被告黃秋財收受。」乙節，均係告訴人汪玉霞取得有關假扣押裁定執行名義前之事實，且本院亦認定有上開內容事實，惟此部分之事實，與刑法第三百五十六條規定之構成要件即「須債務人於將受強制執行之際」、「債務人須有毀壞、處分或隱匿財產之行為」、「須意圖損害債權人之債權」均屬無關，縱有上開內容事實，亦尚不足執以認定被告黃秋財即有檢察官起訴之損害債權犯行。
２、告訴人汪玉霞固於一０二年五月二十三日具狀向臺灣新北地方法院聲請對被告黃秋財所有財產中六百萬元為假扣押，臺灣新北地方法院於一０二年五月二十七日為一０二年度司財全字第七七一號假扣押裁定，准許提供二百萬元擔保後得對被告黃秋財所有六百萬元為假扣押，並於同年五月三十一日送達予告訴人汪玉霞等情，亦如前述，然如前揭說明，本件債權人即告訴人汪玉霞係表明願供擔保聲請假扣押，法院即應命裁定債權人為擔保後假扣押，且須債權人即告訴人汪玉霞提供擔保後始得進行假扣押，故假扣押裁定雖得為執行名義，仍須於法院所裁定之預供擔保後始得開始假押之強制執行程序，是以債權人聲請對債務人為假扣押時，經法院裁定債權人須提供若干擔保後，始得對債務人之財產實施假扣押，則在債權人未依該裁定意旨提供擔保前，尚難逕依該假扣押裁定對債務人實施假扣押，而無執行力，並參酌強制執行法第一百三十二條第三項規定，債權人收受假扣押裁定後已逾三十日者，不得聲請執行，因而附提供擔保條件之假扣押裁定，於債權人收受假扣押裁定後已逾三十日未聲請執行者，該假扣押裁定即失其效力，則就此附條件之假扣押裁定，必債權人依該裁定內容提供擔保後，始得對債務人之財產實施假扣押，而具有執行力，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，難認債權人於取得假扣押裁定後，即與刑法第三百五十六條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當，此觀諸本件檢察官上訴書所載本院九十三年度上易字第一四四四號判決意旨即明確載明此等預供擔保之假扣押裁定，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬「債務人於將受強制執行之際」。本件告訴人汪玉霞雖於一０二年五月三十一日即受收前揭假扣押裁定，然卻遲至一０二年六月二十五日猶向臺灣新北地方法院民事執行處具狀表示尚無法湊足二百萬元，直至一０二年六月二十八日始表示已籌足二百萬元擔保金等情，業如前述，顯然本件告訴人汪玉霞取得前述假扣押裁定而得以強制執行之時間點，係在一０二年六月二十五日後至一０二年六月二十八日間，則被告黃秋財縱於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書借款一千萬元，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，然被告黃秋財處分其財產之時間，既非在告訴人汪玉霞取得執行名義而得以強制執行之際，難認被告黃秋財之行為與刑法第三百五十六條損害債權罪之構成要件相當。
綜上所述，足見檢察官第一點上訴自無理由。
（二）有關檢察官上訴書所載第二點部分：按刑法第三百五十六條之損害債權罪，須債務人有「意圖損害債務人之債權」之要件，倘若債務人無從知悉債權人對債務人發執行命令，而於執行命令前為處分其財產之行為，難認債務人有何主觀上具備毀損債權之意圖。查本件告訴人汪玉霞係於一０二年七月一日向臺灣新北地方法院民事執行處聲請假扣押之強制執行，惟被告黃秋財係於一０二年七月十九日始收受假扣押裁定，則被告黃秋財又如何於一０二年五月二十四日收受刑事附帶民事起訴狀後，於一０二年五月三十一日至上海商業儲蓄銀行以系爭不動產設定抵押向上海商業銀行借款一千萬元，並於一０二年六月十一日簽立房貸契約書，同年六月十四日辦理最高限額抵押權設定登記時，即事先知悉告訴人汪玉霞將於一０二年七月一日聲請假扣押執行，而有損害告訴人汪玉霞債權之意圖？更何況告訴人汪玉霞所取得之假扣押執行名義為六百萬元，然系爭不動產經鑑價之結果為二千零八十一萬二千四百五十元，縱扣除公告土地增值稅後之淨額亦有一千九百六十六萬五千五百十八元，則被告黃秋財雖於一０二年五月三十一日，將系爭不動產以投資理財為由，向上海商業儲蓄銀行三重分行申請貸款，並於一０二年六月十一日簽立個人房貸借款契約書一千萬元，隨即於一０二年六月十四日向新北市板橋地政事務所就系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上海商業儲蓄銀行而處分其財產，惟扣除被告黃秋財之借款金額一千萬元，縱使再扣除所擔保之最額限額抵押權一千二百萬元後，所餘殘值仍得供擔保告訴人汪玉霞取得執行名義之六百萬元債權額度，且臺灣新北地方法院民事執行處亦基此執行完畢上開假扣押裁定，更難謂被告黃秋財之行為與刑法第三百五十六條「意圖損害債務人之債權」之構成要件相符，自難以該罪相繩。足見檢察官第二點上訴亦無理由。
綜上所述，並無證據證明被告黃秋財確有檢察官起訴意旨所指損害債權之犯行，原判決為被告黃秋財無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 許泰誠法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 呂修毅中 華 民 國 104 年 6 月 17 日