臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第820號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱志鴻選任辯護人 李基益律師被 告 華福宙上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第516號，中華民國104年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第13247號、103年度偵字第1076號；併辦案號：同署103年度偵續字第374號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱志鴻部分撤銷。
邱志鴻共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
壹、邱志鴻之父邱阿隆（另案經檢察官提起公訴）與華福宙間有債務拍賣房屋糾紛。華宙福於民國102年4月26日下午5時40分許，至邱志鴻之臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號與邱志鴻、邱阿隆洽談。華福宙不能接受邱阿隆、邱志鴻所提出之解決方案，邱志鴻、邱阿隆心生不滿，基於共同之犯意，邱志鴻向華福宙恫稱：「我可以花五百萬去修理一個人，法律對我們這種人只是參考」、「我不是跟你拜託，被我搞到這理，一定會有人很痛苦」、「要賣我不賣我你想嘛，我就是要進去蹲」、「我現在就想進去蹲、我今天一定會整你的啦」；邱阿隆則向華福宙恫稱：「我今天就把你打死，我跟你說」等帶有加害生命、身體、自由之恐嚇言語，逼迫華福宙答應其等提出之條件。因華福宙仍不接受，邱志鴻、邱阿隆與在場之友人胡耀升（另案由檢察官提起公訴）基於共同傷害之犯意，圍住華福宙，由邱志鴻壓制華福宙，邱志鴻與胡耀升聯手毆打華福宙，致華福宙受有流鼻血、臉頰3X3公分紅腫、左眼結膜下出血、左頭部3X3公分瘀腫、左頸3X1公分紅腫等傷害。嗣邱志鴻於當晚6時50分報警，向到場處理員警自首傷害之事實並接受裁判。
貳、案經華福宙訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理 由
壹、被告邱志鴻有罪撤銷改判部分：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件認定犯罪事實所憑被告邱志鴻以外之人於審判外陳述，被告邱志鴻及其辯護人於本院言詞辯論終結前,均表示無意見，未聲明異議，審酌此等證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之充實本案之事實認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(二)又刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反實施通訊監察時，為遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義，惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，依刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，又私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑事之訟累，在結果上反而失衡，是私人私自錄音之取證行為，因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力，最高法院97年度台上字第560號、第734號、99年度台上字第3168 號判決要旨可參。在本件情形，有關被告華福宙就案發現場所為錄音，既經踐行法定勘驗程序作成勘驗筆錄，自得採為證據。
(三)本案認定犯罪事實所引用被告邱志鴻之自白及其他非供述證據，皆為合法取得，且被告邱志鴻並無不法取得證據等相類抗辯，又經依法調查，尚無證據排除適用之問題，亦有證據能力。
二、實體認定部分：
(一)訊據被告邱志鴻坦承傷害華福宙之犯行，但否認有恐嚇行為及其父告邱阿隆、友人胡耀升有共同參與傷害犯行云云。
(二)然查：
1.被告邱志鴻於上開時地與被害人華福宙洽談債務拍賣房屋事宜，因未能達成協議心生不滿，而對華福宙實施傷害犯行，致華福宙受有前揭傷害，邱志鴻並電話報警自首並接受裁判等事實，業據被告邱志鴻於偵審中坦承不諱（見偵13247卷第49頁、原審卷第85頁背面至第86頁）。且經被害人華福宙於檢察官偵查及原審法院證述明確（見偵13247卷第48頁、原審卷第12頁背面），並有臺北市立聯合醫院陽明院區之華福宙驗傷診斷書、台北市北投分局石牌派出所110報案紀錄單附卷可稽（見偵13247卷第15頁、原審卷第61頁背面）。
而當時狀況，復經被害人華福宙以手機錄音後製成光碟，有該錄音光碟及其勘驗筆錄在卷可查（見原審院卷第78頁、第88頁以下、證件存置袋）。被告邱志鴻傷害華福宙之情節，足堪認定。
2.被害人華福宙遭被告邱志鴻、邱阿隆恐嚇、強制及遭被告邱志鴻、及其父邱阿隆、友人胡耀升三人共同圍住，由被告邱志鴻壓制，再由邱志鴻、胡耀升攻擊毆打等情，業據被害人華福宙於檢察官偵查及原審法院證述明確（見偵查卷第90頁至第91頁、原審卷第84頁背面）。復據勘驗現場錄音光碟結果，被告邱志鴻向華福宙恫稱：「我可以花五百萬去修理一個人，法律對我們這種人只是參考」、「我不是跟你拜託，被我搞到這理，一定會有人很痛苦」、「要賣我不賣我你想嘛，我就是要進去蹲」、「我現在就想進去蹲、我今天一定會整你的啦」；邱阿隆則向華福宙恫稱：「我今天就把你打死，我跟你說」等以加害生命、身體、自由之恐嚇言語，被告邱志鴻動手毆打前，曾問父親邱阿隆：「爸，來把他處理，好不好，處理下去。」邱阿隆答稱：「處理啊！」等語；當時華福宙要求重行考慮時，邱阿隆又稱：「不用，不用，考慮這麼多」等語，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第96頁）。足證被告邱志鴻、邱阿隆有共同恐嚇、強制之行為，於被害人華福宙仍不同意其等提出之和解條件，邱阿隆與邱志鴻就傷害華福宙一事，具備犯意聯絡。再者，傷害事件發生當時，僅被告邱志鴻、另案被告邱阿隆、胡耀升、華福宙等四名男子在場，業據被告邱志鴻、另案被告胡耀升、被害人華褔宙及先行離去之證人游文宗陳述一致（見偵13247卷第63頁、第81頁、原審卷第13頁、第84頁背面)，且有被告邱志鴻要求游文宗先行離去之錄音光碟勘驗筆錄存卷可參（見原審卷第95頁背面）。而四名在場之人於錄音光碟勘驗筆錄中，被告邱志鴻、另案被告邱阿隆、被害人華福宙等三人之聲音，均可辨識，則傷害事件發生當時，對告訴人華福宙口出「他媽的，居心何在？」、「恐嚇，他媽的都你在那邊弄就對了」之另名男子（見原審卷第96頁），即為另案被告胡耀升無誤。另案被告胡耀升顯已表達對被害人華福宙動手之意，可以佐證被害人華福宙對胡耀升之指訴參與毆打與事實相符。被告邱志鴻與其父邱阿隆及另案被告胡耀升三人所為說詞，與事證不符，應屬共犯間彼此掩護卸責之詞，無從採信。
3.綜上所述，被告邱志鴻除傷害部分之自白外，其餘所辯，部分為迴護共犯之詞，部分為卸責之詞，本件被告事證明確，犯行足堪認定，應予依法論科。
三、被告之罪責：
(一)核被告邱志鴻所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告邱志鴻與另案被告邱阿隆、華福宙間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)被告邱志鴻等人為要求被害人華福宙同意其等提出之解決債務條件，所為恐嚇、強制之行為進而對被害人毆打成傷，其危險行為為實害行為所吸收，且其等所為之目的、侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應合為包括一行為予以評價，僅論以傷害一罪，原審起訴書對被告之恐嚇安全、強制行無義務之事，雖漏未起訴，惟係實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經原審檢察官另案移請本院併案審理，本院自應予以審判。
(三)被告邱志鴻犯案後報警自首傷害並接受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審對被告邱志鴻為有罪科刑之判決，固非無見。惟查，原審對被告邱志鴻恐嚇安全、強制行無義務之事部分，漏未審理，尚有未洽，而無可維持。公訴人上訴意旨指摘原判決對被告邱志鴻量刑過輕，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，雖不足採，惟原判決既有不當，自應由本院將邱志鴻部分撤銷改判。
(二)審酌被告邱志鴻並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其與華福宙間之紛爭，已透過法院程序處理，有強制執行案卷可參，本應循法律程序解決，卻仍對華福宙施暴，邱志鴻居於主導傷害犯行，又無端指控華福宙（見下述無罪部分），惟事後報警，坦承傷害犯行，兼衡其生活狀況、智識程度、被害人所受傷勢等一切狀況，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、被告華福宙無罪駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告華福宙於102年4月26日下午5時30分許，無故侵入邱志鴻臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號住處，又與邱志鴻互毆，致邱志鴻受有腹部6X5、6X6、7X6公分之紅腫傷害。因認被告華福宙涉犯刑法第306條第1項侵入住宅罪嫌、刑法第277條第1項傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告華福宙涉犯上開罪嫌，係以：告訴人邱志鴻之指訴、證人邱阿隆、游文宗、胡耀升之證述、臺北市立聯合醫院陽明院區所出具邱志鴻之驗傷診斷證明書等，為其論據。訊之被告華福宙堅決否認有侵入住宅及傷害等罪嫌，辯稱：其進入邱志鴻住處係洽談其父邱阿隆欠債拍賣房屋之解決方案；且曾經電話取得邱志鴻之同意，並非無故侵入住宅。而其後遭到邱志鴻毆打之際，僅自我保護，並未傷害邱志鴻等語。
四、被告華福宙被訴侵入住宅部分：
(一)被告華福宙於前揭時間，進入邱志鴻臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號住宅，並停留超過1小時，目的是與告訴人邱志鴻及其父邱阿隆討論債務拍賣房屋之解決事宜，雙方也為此長時間交換意見等情，為告訴人邱志鴻及被告華福宙所陳述一致。則被告華福宙進入邱志鴻住宅，並非無故侵入或無故留滯。
(二)被告華福宙進入告訴人邱志鴻住處前，曾與邱志鴻電話連絡，已據告訴人邱志鴻自承屬實（見原審卷第85頁）。且被告華福宙進入邱志鴻住處之際，曾向邱阿隆表達叨擾請示之意，經邱阿隆回稱：「你好，來坐」等語，業據原審法官勘驗當時錄音光碟無誤，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第88頁）。被告華福宙進入邱志鴻住處後，雙方討論債務等事宜，氣氛雖不融洽，但並未受退去之要求等情，亦有上開勘驗筆錄可查。衡情被告華福宙亦無侵入他人住宅強與他人討論告訴人之父邱阿隆欠債房屋被拍賣之事，又對自己犯行錄音之理。被告華福宙並無侵入告訴人邱志鴻住宅之動機，且觀其前後歷程，不僅事前有所聯繫，進入之際亦受邀請，進入住宅後又因合理之目的而洽談，尚無違背告訴人邱志鴻或其父邱阿隆意思而停留屋內之情節。
(三)告訴人邱志鴻雖於警詢時稱：「華福宙不請自來」云云（見偵13247卷第8頁）。但於原審法院時，因被告華福宙表示曾以電話先行聯繫，告訴人邱志鴻遂改稱：「我有要求華福宙離開」云云（見原審卷第13頁）。於原審法院勘驗錄音光碟查無邱志鴻要求離去之言語後，告訴人邱志鴻再改稱「我父親叫華福宙離開；華福宙一進去我家，我父親就叫華福宙離開」云云（見原審卷第79頁）。惟其稱：「我不知道我父親叫華福宙離開的時段」、「華福宙到達前有以電話聯絡」；「我父親招呼華福宙過程我忘記了」云云（見原審卷第79頁、第85頁），足認告訴人邱志鴻隨證據調查揭露之程度，一再次改變其原來不實之說詞，其指訴有重大之瑕疵。又證人邱阿隆雖證稱：「不曉得被告（華福宙）來我家幹什麼，他直接把門打開進來」、「我請被告離開，被告沒有離開，他和我爭吵，把我推倒」云云（見他字卷17頁）。所述情節，與告訴人邱志鴻所述事前曾有連絡一節，全然不符，更與現場錄音光碟勘驗結果其對華福宙所稱：「你好，來坐」等詞不符。至於證人胡耀升雖向檢察官證稱：「邱志鴻及邱阿隆有叫華福宙離開」云云（見偵13247卷第80頁），但對所述要求離去之過程，則證稱「太久了，我不記得」云云，尚且表示「當時他們在講什麼我不知道，我看電視完就睡著了」云云（見原審卷第81頁），其語焉不詳，前後矛盾，尚難盡信。此外，另一在場之證人游文宗，並未對被告華福宙侵入住宅一事，有確切之陳述。告訴人邱志鴻、證人邱阿隆、胡耀升之指證，即有瑕疵，且與現場錄音勘驗結果不符，有違客觀事證，無從為不利被告華福宙之認定。
五、被告華福宙被訴傷害部分：
(一)告訴人邱志鴻雖指訴被告華福宙傷害，復提出腹部有6X5、6X6、7X6公分之紅腫傷害，有臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷診斷證明書為證。
(二)惟查：被告華福宙與告訴人邱志鴻衝突之前，係與邱志鴻及其父親邱阿隆洽談債務解決事宜，且預先錄音以因應可能發生之衝突，而當時被告華福宙僅孤身一人，告訴人邱志鴻一方則有三人等情，則依現場情狀，實難想像被告華福宙有傷害對方之動機或企圖。又被告華福宙與邱志鴻因債務商談未能達成共識，係由告訴人邱志鴻及其父邱阿隆先對之恐嚇，復與胡耀升三人聯手對之攻擊毆打，被告華福宙則試圖緩和緊張氣氛，隨後呼救等情，有現場錄音光碟勘驗筆錄可證（見原審卷第96頁），亦難認定被告華福宙有傷害邱志鴻而與之互毆之行為。再者，警察據報到場時，告訴人邱志鴻向警察表示：被告華福宙曾恐嚇將其斷手斷腳、先動手、致其受傷稍微肩膀痛痛云云（見原審卷第96頁、第97頁），但所述被告華福宙恐嚇斷手斷腳、先動手云云，全與現場錄音內容不符，應非事實。而所述肩膀痛痛云云，更與診斷證明書所載之腹部三處傷害不同。參酌現場錄音顯示告訴人邱志鴻對被告華福宙多有不實指控，有勘驗筆錄可查（見原審卷第88頁以下），則告訴人邱志鴻所提出之診斷證明書所載傷勢，是否為被告華福宙所造成，實屬可疑。
(三)證人即告訴人邱志鴻、證人邱阿隆、胡耀升等三人，雖指稱被告華福宙與邱志鴻互毆云云。但三人與被告華福宙為對立關係，彼此又為近親或摯友，自應檢視其他事證，以查其指證是否屬實。而依當時情狀，告訴人邱志鴻等三人單方面恐嚇、傷害，被告華福宙則在被動受害自保之情況，雙方強弱分明，有現場錄音勘驗筆錄可憑（見原審卷第96頁），核與所謂互毆之情狀，顯然有別。同時，證人即告訴人邱志鴻向到場警員表示肩膀痛一節，與其後向檢察官改稱：「他打我胸部、腹部和頭」（見他字卷第11頁），乃至診斷證明書所載腹部傷勢（見他字卷第4頁），甚而於原審表示忘記被告華福宙如何傷人等詞（見原審卷第80頁背面），前後指證及客觀事證不相符，且相互矛盾。證人邱阿隆僅籠統證稱二人打架云云（見他字卷第18頁）。證人胡耀升證稱：二人打架不知何人佔上風云云（見原審卷第81頁），證詞不明確。因此，證人邱志鴻、邱阿隆、胡耀升指稱被告華福宙參與互毆，實有可疑，又有瑕疵，復與客觀事證不符，不足為不利被告華福宙之認定。
(四)綜上所述，被告華福宙被訴侵入住宅部分，檢察官所提證據，尚不足以確信被告華福宙無故侵入住宅。被告華福宙被訴傷害部分，相關證人對被告華福宙之指證，核與現場錄音或診斷證明書之記載不同，按照現有事證，即未證明至一般人均無合理可疑之確信程度，原審因而對被告華福宙無罪之判決。於法並無不合。公訴人依據告訴人邱志鴻之聲請上訴意旨，仍指被告華福宙犯侵入住宅及傷害犯行，核無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 104 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。