臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第826號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 鄭兆棋選任辯護人 喬國偉律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度易字第342 號，中華民國104 年3 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵續二字第6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決為被告鄭兆棋（簡稱被告）無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官循告訴人敬立實業有限公司（下稱告訴人）之請求提起上訴，略以：被告為負責人之菫椿工業股份有限公司（下稱菫椿公司）與告訴人締約時，被告已無資力履約，且無法如期生產、交付約定之產品，仍向告訴人施詐術佯稱可以如期交貨云云，致告訴人陷於錯誤而交付定金，即避不見面，顯係施用詐術而有不法意圖。再被告自告訴人所收取之訂金與實際支出之間價差達新台幣35萬餘元，其用途又為何，被告亦未為合理之說明。被告既曾向大陸地區之模具廠訂製模具，何以事後仍未履行？顯見此舉僅係被告為求脫罪而虛捏著手履約之表象。另被告嗣後未領告訴人為支付第二筆定金所簽發之支票，實係自知不能如期交貨之故，不能據此為有利被告之認定依據。原判決未見及此，認被告所為僅事後債務不履行，而為無罪之判決，其認事用法，容有未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
三、原審就被告所為之辯解詳查後，依憑承辦檢察官函請法務部依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議、海峽兩岸調查取證及罪贓移交作業要點委請大陸地區公安協助訊問證人莫傳東、證人程建華所證，暨被告提出之收據、與上開證人經營工廠之往來電子郵件，認定被告代表菫椿公司與告訴人簽立
2 筆訂單後，確有前往大陸地區，並委託相關廠商製作頭盔模具之事實；復以告訴人事後亦同意被告先行拿取第2 筆訂單之訂金支票，惟被告亦未前來取款，難謂被告收受定金後未能履約，即係出於不法所有意圖，而諭知被告無罪等情，均經原審論述綦詳。
四、檢察官固執前詞上訴，惟查：㈠按刑事訴訟法第95條第1 項第2 款、第100 條之2 規定國家
機關於訊問被告或詢問犯罪嫌疑人前，應先告知其享有緘默權；同法第156 條第4 項復明定「緘默之禁止不利評價」，此乃本乎證據裁判與無罪推定諸原則之理論而來。被告行使緘默權與否，均不影響法院調查證據之義務（最高法院102年度台上字第2878號刑事判決意旨參照）。是縱被告就其自告訴人收取之定金與其給付差額保持沈默而未說明，或前後關於菫椿公司與告訴人間之契約是否成立之陳述有所不一，亦不得據此為其不利之推斷。或其所為定金收據金額短報、其餘款項供交際、出差使用等節，未有具體佐證，然仍不得據此為其不利之推斷，亦不因此減輕公訴人舉證之責任。
㈡又被告為履行本案契約，確有至大陸地區訂製模具之舉，業
具原審依憑卷附事證認定無訛。倘被告代表菫椿公司與告訴人締約時即具不法所有意圖，何須此舉？至公訴人固論稱被告此舉純為脫罪而虛捏之履約表象，然亦不能舉證證明被告締約時即無履約真意，已無履約能力等事實。事證有疑，利歸被告，自僅能為有利被告之認定。至被告代表菫椿公司與告訴人締約時明知交貨時間為契約重要之點，並允諾按期交貨，嗣卻稱須另尋工廠訂製模具，則此一變動是否必定導致被告不能如期交貨之結果，而得推認被告不法意圖？就此爭點，被告辯稱其代表菫椿公司與告訴人締約之後，始悉大陸地區得以該產品原始模具生產製造定製品之工廠因恐涉智慧財產爭議，拒絕供貨，而須另行製作外型略微修正之模具以利生產，致另有變數，此節確有卷附告訴人法定代理人歐敬修與被告間於97年12月30日之電子郵件可以佐證。告訴人法定代理人歐敬修於該封電子郵件中，亦以重新開模生產為前提，催促被告應如期交貨，並要求被告具體承諾，否則其後果不堪設想等語。依此觀之，除締約後情事確有變更外，縱係重新開模生產製作，時程上亦未必客觀不能如期交貨，則本件菫椿公司與敬立公司之交易事後雖被告給付不能，然究不能以此推認被告締約時即有不法所有意圖。又被告向大陸地區之模具廠訂製模具，事後卻仍未履行，然經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，亦不得依此即為不利被告之認定。
㈢另細繹告訴人簽發供支付菫椿公司第二筆訂金之支票，係以
菫椿公司為受款人，並禁止背書轉讓，難以貼現。被告固可能如告訴人所述，因自知不能按期交貨，且又查悉告訴人只願開立發票日在交貨日後之上紙支票，始未前往領取告訴人開立之該紙支票。惟該紙支票有上揭無從貼現、借款，是否為被告所知？並非無疑。況被告斯時是否向告訴人拿取此紙支票，與被告代表菫椿公司與告訴人訂約時是否具詐欺之不法所有意圖之待證事實間，亦無必然邏輯關聯。是縱除去此一有利被告事證，依憑其他檢察官所為舉證，仍不足以排除合理懷疑。
五、綜上所述，既不能證明被告於訂約之初即有不法所有之意圖，則縱事後未能如期交貨，亦僅屬事後債務不履行之民事問題，尚難僅以告訴人之指訴，遽令被告負詐欺之罪責。原審因認被告被訴刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪不能證明，而為被告無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核尚無違經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨所陳各節，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，業經原審多所論述，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件詐欺取財犯行，仍無從排除合理懷疑，使本院形成被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖艷莉中 華 民 國 104 年 11 月 26 日