臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第83號上 訴 人即 被 告 楊順鈿選任辯護人 許美麗律師
林君鴻律師陳詩文律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度易字第77號，中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第9930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊順鈿犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、楊順鈿與徐錦香（民國83年11月17日死亡）、林蔡琴及林徐月娥於76年11月2 日簽立契約書，約定共同承買新竹縣竹北市○○○段○○○段0 0000 000地號3 筆土地（重測後為新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號，下稱系爭3 筆土地），總價為新臺幣（下同）423 萬1,000 元，楊順鈿出資二分之一，徐錦香、林蔡琴及林徐月娥共同出資二分之一，且因系爭3 筆土地中竹北市○○○段後面小段7 、12（起訴書誤載為7-2 ）地號土地（即重測後之華城段1277、1278，下稱系爭2 筆土地）地目為「田」，復因徐錦香、林蔡琴及林徐月娥均不具自耕農身分，無法登記為系爭2 筆土地之所有權人，遂將系爭3 筆土地均登記楊順鈿為所有權人，並載明嗣系爭2 筆土地地目變更或徐錦香、林蔡琴及林徐月娥可登記為所有權人時，楊順鈿即應無條件提供所需資料，供徐錦香、林蔡琴及林徐月娥辦理系爭3 筆土地應有部分二分之一之土地所有權登記，而於徐錦香、林蔡琴及林徐月娥得以辦理前開土地所有權登記前，楊順鈿有權為系爭3 筆土地之「出售、使用收益」，楊順鈿並應將出售、使用收益所得款項之二分之一，交付予徐錦香、林蔡琴及林徐月娥，楊順鈿為受徐錦香、林蔡琴及林徐月娥委託處理事務之人。詎楊順鈿明知與徐錦香、林蔡琴及林徐月娥有前揭信託之約定，非取得徐錦香之繼承人及林蔡琴、林徐月娥之同意，不得為上述約定有權處理事項即出售、使用收益系爭3 筆土地以外之行為，竟基於損害徐錦香之繼承人、林蔡琴及林徐月娥利益之意圖，未得徐錦香之繼承人、林蔡琴及林徐月娥之同意，違背其任務而擅自委託不知情之代書吳菊妹，代為辦理系爭2 筆土地之所有權移轉登記，吳菊妹遂於94年1 月20日，持楊順鈿及不知情之楊順鈿之妻呂鳳彩所交付之證件資料及印章等物，至新竹縣竹北地政事務所提出土地登記申請書，申請將楊順鈿名下之系爭2 筆土地，以贈與原因移轉至不知情之呂鳳彩名下，並於同年2 月4 日完成登記，足生損害於徐錦香之繼承人、林蔡琴及林徐月娥之財產與利益。
二、案經徐錦香之繼承人林穎村、林蔡琴及林徐月娥訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、辯護人同意做為證據（見本院卷第60頁背面至65頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第81至88頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第80頁背面、第87頁），並有證人林穎村、呂彩鳳於檢察官偵查中之證述（林穎村部分見他字卷第57頁；呂彩鳳部分見他字卷第182 至184 頁）、證人吳菊妹於原審審理時證述（見原審易字卷第185 頁背面至190 頁）可資佐證，復有系爭
3 筆土地合資承買之契約書（見他字卷第19至20頁）、土地使用同意書及土地買賣契約書（見他字卷第21至33頁）、爭系3 筆土地之土地登記謄本（見他字卷第35至37頁）、異動索引表（見他字卷第60至66頁）、土地登記簿（見他字卷第67至76頁、第157 至171 頁）、土地登記申請書及土地登記委託書（見他字卷第77至146 頁）、土地登記公務用謄本（見他字卷第154 至155 頁）、農地承受人自耕能力證明書（見他字卷第146 頁）在卷可參，足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。被告犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,
000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利。是經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即修正前之法律。
2.被告行為後，刑法第342 條業經修正，於103 年6 月18日公布施行，同年月20日生效。修正前刑法第342 條第1 項原規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1,000 元以下罰金」，修正為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，其刑度由「得科或併科1,000 元以下罰金」（併適用刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段規定後，為得科或併科3萬元以下罰金）提高為「得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被
告利用不知情之代書遂行其背信犯行，為間接正犯。又被告以一背信之行為，同時對徐錦香之繼承人、林蔡琴及林徐月娥為數背信行為，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟量刑之輕重，固屬法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。查被告前於偵查及原審審理時均否認犯罪，惟於本院審理時業已坦認犯行，且與被害人和解，尚稱知所悔悟，且被害人於本院審理時業已具狀表示不再追究等情，有被害人所提陳報意見狀及協議書影本在卷可參（見本院卷第33至38頁），原審未及審酌上情，被告上訴意旨以其坦承犯行，且與被害人和解，被害人對刑度或給予緩刑亦無意見，故請求從輕量刑，並予緩刑宣告等語，非無理由。原判決既有前開疏漏，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受徐錦香、林蔡琴及林徐月娥之託，管理其等合資購買之系爭3 筆土地，竟不思克盡己責，反趁此機圖謀私利而損及被害人之利益，自無可取，惟念其並無前科，素行尚佳，且於原審審理期間業將系爭2 筆土地回復登記原狀，復於本院審理時坦認犯行，與被害人達成和解，取得被害人宥恕之犯後態度，及其犯罪動機、方法、手段、國中畢業之智識程度、原從事水泥、農作等工作，目前罹病在家休養之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日實施，被告本案犯罪時間係在96年4 月24日以前，爰併依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一。再被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，故應依修正前刑法第41條第1 項前段之規定定其易科罰金之折算標準。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，於本院審理時坦認犯行，堪認已知己非，且已與被害人達成和解，被害人不再追究等情，有被害人所提陳報意見狀及協議書影本在卷可參（見本院卷第33至38頁），信經此科刑教訓，被告當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第34
2 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 104 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（修正前）（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。