臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第988號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭屹良上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院104 年度審易字第356 號，中華民國104 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第12696 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、原判決略以：被告鄭屹良以協助他人標購法拍不動產為業，並借用榮幸國際有限公司名義從事相關法拍業務，為從事業務之人。於民國102 年11月25日，受告訴人包孟姬委託，為其處理標購如附表一所示法拍標的相關事務，並於102 年12月10日得標。告訴人為此乃於102 年12月16日，將附表二所示支票交予被告持有，供作支付上開法拍標的尾款之用。詎在執行法院等候共有人陳報是否行使優先承買權期間，被告因需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，於102 年12月20日，擅自將附表二所示支票提示兌現並存入其持有之林紫怡（另為不起訴處分）玉山商業銀行帳號：0000000000000 號帳戶內，再輾轉挪作清償個人債務之用，將之侵占入己。嗣因被告無力繳交上開法拍標的尾款，向告訴人坦承擅自挪用附表二所示支票，始循線查悉上情。因認被告犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
二、原審認定被告犯罪，主要係以被告之自白，證人即告訴人之證述、切結書、和解書、附表二所示支票正反面影本、林紫怡銀行帳戶交易明細、臺灣士林地方法院102 年司執字第40
201 號部分案卷、102 年11月25日協辦標購法拍不動產委託書等，為其依據。
三、上訴理由略以：㈠本件檢察官循告訴人之請求而提起上訴，上訴意旨略以被告
欠債多時均不償還，且曾佯稱欲和解，然卻未和解，足見被告犯後並無悔意，原審量刑顯屬過輕云云。
㈡被告上訴意旨則以其確有和解誠意，也陸續還款，預計於10
4 年6 月中旬可償還所積欠新臺幣（下同）290 萬元，原審量刑過重，請求從輕量刑並給予緩刑諭知云云。
四、經查：㈠刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與
審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條第1 項規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。
四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，最高法院97年台上第2956號著有判決，可資參照。經查，原審依刑事訴訟法第95條第1 項規定，於訊問前踐行告知被告前開權利，經被告表示瞭解並否認具有原住民身分，亦未表明或提出證明文件證明為中低收入戶之人（見臺灣士林地方法院104 年度審易字第356 號卷【下稱原審卷】第12頁反面），是本件自無庸另行代被告指定辯護人。
㈡再按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367
條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。
㈢本件檢察官及被告固憑前詞上訴。惟查：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
⒉查原審判決量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌被告
不思循正當途徑獲取財物，利用職務之便，侵占其業務上所持有保管他人之支票，提示兌現作為己用，所為損及告訴人之財產法益甚鉅，及考量其犯後已知坦承犯行，惟迄今未能全數賠償告訴人所受損害之犯後態度，兼衡其業務侵占犯行之犯罪動機、目的、手段及犯罪所得，及其五專畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀後，始為量刑，其量刑未有偏執一端致明顯失出失入之情。
⒊至檢察官雖認被告量刑過輕，然以被告侵占金額數額且原審
未諭知緩刑觀之，原審並無量刑過輕之情。被告上訴雖以有和解誠意，原審量刑過重云云，然除原審量刑並無偏執一端之情已說明如前外，本件事發於102 年，至今已久，被告始終未能與告訴人和解，其所謂有和解誠意云云，本即難採信；徵諸被告於原審審理時，明確供以目前沒有能力清償等語（見原審卷第15頁反面）；且經本院電詢告訴人，其亦供以被告未曾表示將於本年度6 月中旬還款，且原審判決後，被告都避不見面，打電話也不接等語（見本院卷第23頁本院公務電話查詢紀錄表），顯難認被告確有還款之意。是本件檢察官及被告之上訴，均非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 104 年 6 月 29 日附表一：
┌──┬──────────────────────────────┐│案號│臺灣士林地方法院102 年度司執字第40201 號分割共有物強制執行事││ │件 │├──┼──────────────────────────────┤│土地│臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍330/84816） ││ │ │├──┼──────────────────────────────┤│建號│臺北市○○區○○段00000號建物（權利範圍全部，門牌號碼：臺北 ││ │市○○區○○街000巷00○0號 │└──┴──────────────────────────────┘附表二：
┌────┬────────┬─────┬──────────┬─────┐│票號 │付款人 │發票人 │票面金額 │發票日期 │├────┼────────┼─────┼──────────┼─────┤│DB001423│兆豐國際商業銀行│同左（本行│新臺幣324萬9,000元 │102年12月6││4號 │ │支票） │ │日 ││ │ │ │ │ │└────┴────────┴─────┴──────────┴─────┘