臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第900號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 張瀚書選任辯護人 許兆慶律師
陳嫈恬律師高奕驤律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易字第299 號，中華民國104 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續三字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、起訴之犯罪事實及涉犯法條
一、公訴意旨略以：被告張瀚書係國際通商法律事務所之律師顧問，於民國88年間，以擬籌設取得國外免稅地區之境外公司，並以該等境外公司名義向香港地區UBS AG Hong Kong Bra
nch （瑞士銀行香港分行，下稱瑞銀香港分行）申設帳戶，再由有意參與投資者自行將投資款匯入瑞銀香港分行，而委由該銀行專業人員代為辦理短期高利率定期存款、購買國外優良股票、基金、公債以獲取高報酬之投資案，邀約曾有委任關係之客戶告訴人屠金鑑參與投資，經告訴人同意後，被告即於88年7 月8 日，取得已在英屬維京群島設立之ConnahQuay Inc. （下稱CQ公司），並將告訴人登記為CQ公司之唯一董事及股東，另指示由國際通商法律事務所投資之博明投資顧問有限公司（下稱博明公司）職員黃佳真代辦西薩摩亞Chandler Corp.（下稱CH公司）之設立手續，並由被告投資後，分別以其阿姨姚成秀、姚成慧掛名登記為CH公司之董事及股東，黃佳真於CH公司設立完成後即將該公司大小章交付予被告，被告再以CQ、CH公司之名義，向瑞銀香港分行申請設立外幣帳戶（CQ公司帳戶又區分為美金、港幣部分，帳號分別為1/121,282/00,06、1/121,282/00, 15 ，下稱CQ公司
UBS 美金、港幣帳戶，CH公司帳戶亦區分為美金、港幣部分，帳號分別為0/229,985/01,03、0/229,985/02,01，下稱CH公司UBS 美金、港幣帳戶），被告並對於各帳戶內之款項具有操控、提領之支配力；嗣告訴人以個人及其任負責人之巧點股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號6樓，英文名稱為La Fantisie International Corp.，下稱巧點公司）之名義，將投資款匯入瑞銀香港分行各帳戶內以進行本件投資（公訴人另以補充理由書補充此部分之資金投入過程：88 年8月4日，匯入美金13萬3,328元至CQ公司在上海匯豐銀行香港分行申設銀行帳戶〈帳號000000000000號，下稱CQ公司HSBC帳戶〉、同年12月14日分別匯入CQ公司HSBC帳戶與UBS港幣帳戶美金7萬5,979元、港幣103萬5,449.86元，後於89 年4月13日匯入CH公司UBS港幣帳戶港幣99萬9,800元），後因巧點公司有增資需求，即要求被告暫匯回投資款，被告遂於89 年12月12日、12月18日，將CH公司UBS美金帳戶款項美金33萬元、港幣帳戶款項103萬5829.86元匯予巧點公司，屠金鑑再於90年1月19日、1月29日，將投資款美金28萬元、港幣103萬5,819.86元匯入CH公司UBS美金帳戶、CQ公司UBS 港幣帳戶（公訴人另以補充理由書補充：告訴人並開立發票人為巧點公司、票號BA0000000號、金額新臺幣164萬2,850 元之支票交付被告）；另告訴人嗣因知悉瑞銀香港分行投資績效不佳，又向被告要求借回部分投資款，被告即於90年12月6日，將CH公司UBS美金帳戶款項美金15萬元匯予巧點公司。被告明知瑞銀香港分行各帳戶款項係由告訴人所共同匯入，專用於委託該銀行專業人員代辦短期高利率定期存款、購買國外優良股票、基金、公債之投資用途，告訴人等投資人即為各帳戶款項之共有人，被告及其配偶許佳玶、友人樓文豪均未將任何款項匯入瑞銀香港分行各帳戶，亦無權使用或取得各帳戶內款項，竟意圖為自己及他人不法之所有，基於侵占之概括犯意，因樓文豪以個人資金周轉為由向其借款，其未思應以自己資金出借，反於90年7月9日，將CH公司瑞銀香港分行美金帳戶款項10萬元匯予樓文豪指定之收款人Lou Chia Chen（即樓文豪之胞姊樓家珍）；又於91年1月
16 日，將CQ公司UBS 港幣帳戶款項54 萬5,000 元匯與ChiaPing Hsu（即被告配偶許嘉玶）；復於91年7月5日，將CH公司UBS美金帳戶款項2萬5,000元匯予Chia Ping Hsu（即許嘉玶），而將上開屬於告訴人等投資人所共有之款項，變易持有為所有，侵占入己。而樓文豪雖曾於上開借款時簽發票面金額新臺幣350萬元、支票號碼為CA0000000號、發票日90年8月4日、付款銀行為中國國際商業銀行中山分行之支票1 紙交予被告充為擔保，嗣後卻未返還該筆借款，被告則既未向樓文豪催討，又未於前開發票日1 年內提示支票請求付款，致喪失向發票人之追索權；另被告匯予許嘉玶之上開款項，亦未見返還。嗣告訴人要求結算投資，發現帳戶內虧損殆盡，始悉上情。因認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、博明公司陸續於89年、90年、91年為繳交CQ公司年費，及90年、91年、92年為繳交CH公司年費，依據國際通商法律事務所本案承辦律師即被告之指示，向告訴人收取CQ公司及CH公司二家公司之年費（代轉交當地政府）及博明公司代為管理之管理費，於告訴人繳交前揭費用後，博明公司卻未轉交當地政府，致CQ公司於91年、CH公司於92年（公訴人另以補充理由書補充：CQ、CH公司遭當地政府除名之日期分別為：CQ公司於91年11月1 日、CH公司於93年間，皆因沒有繳交年費而遭當地政府停止註冊），皆因沒有繳交年費而遭當地政府除名。因認被告此部分涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
貳、本院之判斷
一、證據能力之說明：依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審無罪之判決（如後述），則本件卷內相關證據資料，是否具有證據能力，即不再論述，合先敘明。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前述罪嫌，無非係以下列證據為其論據：
㈠告訴代理人、告訴人之指述。
㈡證人黃佳真、姚成慧、姚成秀、樓文豪、許嘉玶、黃瑞明之證述。
㈢被告之供述。
㈣CH公司、CQ公司公司證書、董事名簿、股東名簿。
㈤CH公司UBS 美金、港幣帳戶、CQ公司UBS 美金、港幣帳戶每月對帳單。
㈥博明公司101 年7 月12日函暨所附資料。
㈦臺北市商業處103 年4 月17日北市商二字第 00000000000號函。
㈧香港上海匯豐銀行有限公司理財戶口結單、上海商業儲蓄銀行匯出匯款證明書。
㈨90年5 月10日告訴人開立之面額新臺幣164 萬2,850 元支票正反面影本。
㈩國際通商法律事務所請款單及中譯本。
OIL 公司發票及博明公司代收費用證明書、借項通知單及中譯本。
安泰商業銀行96年8 月24日、98年1 月12日、98 年2月18日函暨所附資料。
臺灣郵政股份有限公司臺北郵局96年10月11日函。
告訴人與博明投資顧問有限公司間之函文。
臺灣中小企銀匯出匯款申請書。
四、被告之辯解：㈠被訴業務侵占罪嫌部分：
被告堅詞否認有業務侵占之犯行，辯稱：本案投資是我與告訴人達成共識要投入美金100 萬元，以境外公司作為投資平台之方式來投資金融商品，並非投入資金作定存，投資項目有基金、股票等，告訴人部分投入100 萬元美金之三分之一即33萬3,333 元美金（以下概稱33萬元美金），我與家人部分則是剩餘的三分之二。投資平台由告訴人提供其設立之CQ公司，告訴人本來就是CQ公司的董事，我與家人則成立另一家境外公司即CH公司來保障我家人的投資，作為一個投資的平衡。我並非CQ、CH公司的實際負責人。上開投資案是由理財專員負責，我等只是將資金投入，資金運作、獲利部分皆交由銀行的理財專員負責。CH公司匯款給樓文豪部分，是因為當初樓文豪有在柬埔寨、加拿大做生意，我與告訴人商量後，覺得可以共同投資，才由
CH 公 司投入美金10萬元做投資。後來因為美國911 事件造成投資環境不佳而虧損，告訴人要求撤資，於是才將該投資案所剩資金三分之一部分即美金15萬元匯給告訴人，剩餘的三分之二部分屬於我與家人，因此CQ公司才會匯港幣54 萬5,000元、CH公司匯美金2 萬5,000 元給許嘉玶等語。被告並無任何侵占之主觀犯意，提供美金10萬元予樓文豪，係出於告訴人與被告共同投資樓文豪之目的，且為告訴人所知悉。匯款港幣54萬5, 000元、美金2 萬 5,000元予許嘉玶部分，是因為告訴人已經撤資，剩餘投資款屬被告家族成員本即理所當然。況被告並非金融專才，並非從事投資業務之人員，被告亦未持有告訴人之財產，故不構成業務侵占罪之構成要件等語。
㈡被訴背信罪嫌部分：
被告矢口否認有背信之犯行，辯稱：CQ公司為告訴人所設立，維持義務並不在我，我並沒有收任何顧問費去負責維持，我也沒有受委任去維持CH公司，博明公司也沒有通知我去繳年費。被告與告訴人間既無協議由被告來維持CQ、CH公司，被告亦未受告訴人委任來處理事務，且CQ公司為告訴人所設立，與被告並無關連。在本案投資案終止後，CH公司自無繼續存續之必要，CH公司因未繳交年費而遭停止註冊，被告自無任何背信之主觀犯意等語。
五、本院查：㈠被訴業務侵占罪嫌部分：
⒈告訴人指訴關於CQ公司作為本案投資，被告為實際掌握CQ
公司而得對CQ公司帳戶內資金操作之人乙節，應可採信：⑴證人即告訴人於原審審理時結證：CQ公司成立目的是為
了美國官司的和解金要收受這筆和解金而成立的。與被告協議投資後，被告在那時候去申請設立CH公司，我就把CQ公司捐出來給大家用，因為設立公司要相關費用。
被告說要保管兩家公司的鋼印，兩家我都沒有拿到鋼印，我所瞭解，鋼印是公司對外或銀行開戶很重要的東西。在CQ公司沒有拿出來無償使用之前，那時候開戶的事情我都知道，之後我就完完全全不知道這些UBS 帳戶，CH公司也是一樣情形。CQ、CH公司UBS 帳戶我連帳戶錢的支付、分配都無從過問，我連帳戶都不知道。銀行帳戶資金支付全部由被告負責，因為被告是出納，由被告來控制安排銀行，我無權去動用資金。CQ、CH公司的資金，我認為被告有絕對的權力，意思就是被告有決定權。當時CQ公司為收受和解金而成立時，是完全屬於我，後來無償拿出來作定存案之後，我就沒有再接觸任何銀行包括銀行帳戶，UBS 的開戶我完全不知道，我都是照被告要我匯到哪個帳戶，甚至公司名字後來怎麼取的，這些都是屬於被告負責。CQ公司鋼印我沒有拿，因為很重，再加上它不是一個真正實體去運作的公司，它只是拿名字去開戶存錢，存錢的重點就是兩個，第一個錢要進來，第二個由誰來管這個銀行進出的支付，也分配好了由被告負責，相對的整套東西都存在CQ公司，我記得黃佳真出庭作證時，我有聽她講過說她把拿到的鋼印及核准下來的文件交給被告。當初我有跟被告約定CQ、CH公司的銀行帳戶由被告保管或管理等語（見原審卷卷二第7 頁反面至第9 頁、第12頁、第14頁、第16頁至第19頁、第29頁、第30頁反面）。
⑵證人黃佳真於法務部調查局訊問時證稱：CQ公司是由被
告將已完成設立登記之公司董監事資料交給我，之後我僅負責代收代繳該公司年費，董事係由TUCHIN KENG MICHAEL （即告訴人）擔任，營業登記地址為英屬維京群島；至於CH公司則是由被告提供公司名稱、資本額、董事、股東等資料交給我，再由我辦理登記事宜及代收代繳該公司年費，公司董事有2 位姚姓女士，營業登記地址為薩摩亞群島等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第2 頁）；於檢察官、檢察事務官訊問時證稱：CH公司是博明來設立的，CQ公司是本來就設立好的由博明接手維持。境外公司設立之後，當地的代理會刻公司大小章並寄回來給博明公司，我再交給客戶或直接交給交辦的律師。本件我沒有見到任何客戶，公司大小章是交給被告，持有的人可以動用大小章。設立CQ公司的時候大小章是當地的代理公司刻的，就是在境外的公司還會有一家代理公司，這是制式的配件，公司的整份文件都讓被告拿走了，因為被告是接洽這家公司的唯一人員，我沒有見過告訴人。CQ、CH公司的大小章我等都是交給客戶，自己不保管的。CQ、CH公司的大小章，在銀行開戶的時候是必要的，銀行會要求。一般來講大小章是握在客戶那邊，客戶可以拿著這個大小章跟銀行要求的文件，到國內外銀行去開戶。CH、CQ公司的大小章就我所知也是客戶保管，客戶有的鎖在保險箱、有的由財務保管等，不一定。我只有將大小章交給被告，後續我不清楚等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第86頁、99年度偵續二字第55號偵查卷第121 頁、100 年度偵續三字第20號偵查卷卷二第241 頁、第242 頁）。
⑶由上述證人即告訴人、證人黃佳真就CQ公司、CH公司在
博明公司接手管理後，公司之鋼印係交予被告乙節參互以觀，互核相符，其等證述應可採信。至於卷附CQ公司之董事名冊所示，公司於88年1 月18日設立之始，董事登記人雖為TUCHIN KENG MICHAEL （見96年度偵字第11
997 號偵查卷卷二第196 頁）。然由證人即告訴人、證人黃佳真之前述證述可知，CQ公司固為告訴人所申請設立，惟嗣後於博明公司接手管理，博明公司並將CQ公司之鋼印及相關文件交予被告而非告訴人，故有權使用CQ公司鋼印開立帳戶、支用CQ公司帳戶資金之人，應為持有鋼印之被告而非告訴人。被告雖辯稱實際掌控CQ公司為告訴人，其並非得對CQ公司帳戶內資金操作之人，惟嗣後在告訴人欲終止本案投資案並取回其應有部分之15萬元美金後，如上開公訴意旨壹、一所示，CQ公司有匯款港幣54萬5,000 元予許嘉玶，此部分係被告在終止本件投資後取回其應有部分之款項（詳後述），告訴人即證人於原審審理時亦證稱：我不認識許嘉玶，亦不知CQ公司有匯款港幣54萬5,000 元予許嘉玶等語（見原審卷卷二第15頁），則倘告訴人已撤資並終止與被告間之本件投資案，若非被告係實際掌控CQ公司之人，被告又豈能自CQ公司將數額非小之港幣54萬5,000 元匯款予許嘉玶？再者，觀諸卷附CQ公司之維持年費繳交帳單，於89年、90年間，博明公司係將帳單係寄至26-783郵件信箱，在此之前，CQ公司均有繳納年費而維持，於91年間，帳單之寄送地址則改為巧點公司，後CQ公司之91年年費未繳納，博明公司之年費欠繳通知亦寄送至巧點公司（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第39頁至第41頁），嗣後CQ公司即因未繳納年費遭當地政府停止註冊（詳後述），上開帳單之地址改為巧點公司並寄送予巧點公司之時間恰為被告所指告訴人撤資之後，此或係被告認告訴人已撤資，本件投資案已終止，故認告訴人所提供之CQ公司並無維持必要，故將CQ公司年費之帳單地址改為巧點公司由告訴人負責。故綜上諸端，堪認告訴人指稱在本案投資後，其提供CQ公司作為本案投資，被告為實際掌握CQ公司而得對CQ公司帳戶內資金操作之人乙節，應可採信，被告上開辯詞，不足採取。
⒉被告為實際掌握CH公司，且得對CH公司帳戶內資金操作之人：
⑴依卷附CH公司董事名冊所示，公司設立日期為89年2 月
10日，董事登記人為YAO,CHEN-HSIU 、YAO,CHEN-HUI等情（即姚成慧、姚成秀，見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第193 頁）。
⑵證人黃佳真之上開證述，CH公司係由被告委請博明公司
所設立，CH公司之大小章係交給客戶保管；其於檢察事務官訊問時證稱：CH公司的業務是被告交辦，被告交給我一些設立所需的資料，如董事、股東、資本額、持股，要我去辦理設立境外公司，境外公司設立後，當地的代理會刻公司大小章寄回來給博明公司，公司大小章是交給被告等語（見99年度偵續二字第55號偵查卷第12 0頁至第121 頁）；於偵訊時證稱：這兩家公司我沒有接觸過裡面的董事或其他人，都是與被告接洽，印象中有無向兩位姚小姐收取年費，除了被告之外，我沒有與其他人往來等語（見100 年度偵續三字第20號偵查卷卷二第241 頁、第245 頁）。
⑶被告於原審審理時亦供稱：博明是提供設立公司的文件
交給我，我再交給兩位姚小姐簽名，簽完名之後，我再把文件交給博明公司，CH公司設立登記後，鋼印是交到我手上，我再轉交給姚成慧、姚成秀等語（見原審卷卷一第203 頁、卷二第243 頁至第244 頁）。可見於CH公司申請設立之過程中，被告介入參與之程度甚深。
⑷證人即被告之阿姨姚成慧於檢察官訊問時證稱：很多年
前有擔任過國外公司的董事，是親戚投資成立國外公司，我不清楚到底我擔任幾家公司的董事，成立國外公司是投資用，成立國外公司的手續是何人辦，我不記得，我沒有實際管理，我擔任國外公司的業務，應該委託理專管理，但沒有跟我直接報告過，可能是跟國外的家人報告，我是擔任CH公司的董事，我沒有拿過CH公司的財務報告。我沒有參與公司的營運，因為這在國外，所以我等就不參與營運，是否有繳納CH公司每年要維持營運的費用，我等只是投資，所以不清楚，CH公司帳戶裡的資金，我等不可能動用，這是在國外的，我等就沒有去接觸到這個，因為我等不是實際的營運者，CH公司有三筆錢如何匯出，我等也不清楚，出資CH公司結束營運後，剩的錢沒有分我等，我等不太管錢，並不清楚等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷一第271 頁至第272 頁、100 年度偵續三字第20號偵查卷卷二第388 頁至第38
9 頁）。⑸證人即被告之阿姨姚成秀於檢察事務官、檢察官訊問時
亦證稱：88年至90年間有境外投資，印象中是聽我妹妹姚成慧說我等家人要邀約境外投資的事，我記不清楚投資多少錢，大約10萬美金左右，至於錢交給誰，我記不清楚。我沒有印象是否有擔任董事，但是有簽署過一些文件，董事會議紀錄的簽名是我簽的，是姚成慧拿給我簽的，我都沒有管投資的成效，純粹是家族的投資。我沒有參與公司的營運，因為這在國外，所以我等就不參與營運，我等只是投資、出資，CH公司結束營運後，剩的錢沒有分我等，我等不太管錢，並不清楚等語（見99年度偵續二字第55號偵查卷第107 頁至第108 頁、 100年度偵續三字第20號偵查卷卷二第388 頁至第389 頁）。
⑹由上述證詞及被告供詞，可見證人姚成慧、姚成秀雖登
記為CH公司之董事，然其等並未參與CH公司之運作，亦無動用、管理CH公司帳戶內之資金，甚在CH公司結束後，就CH公司所剩餘之資金如何分配亦置之不理，堪認證人姚成慧、姚成秀應非實際掌握CH公司而得對CH公司帳戶內資金操作之人。而被告於原審審理時所供稱：CH公司鋼印係交到我手上，我再轉交給姚成慧、姚成秀云云（見原審卷一第203頁、卷二第244頁），顯然不足採。
而就CH公司如前述公訴意旨壹、一所載，匯款予告訴人、樓文豪部分（即89年12月12日、89年12月18日CH公司UBS美金帳戶美金33萬元、港幣帳戶港幣103萬5,829.86元匯給巧點公司、90年12月6日CH公司UBS美金帳戶美金15萬元匯予巧點公司；90 年7月9日CH公司UBS美金帳戶美金10萬元匯予樓家珍）之過程，告訴人、樓文豪均只與被告接洽，業據告訴人、樓文豪證述歷歷在卷（見96年度偵字第11997號偵查卷一第182頁、第239頁、第265頁、97年度偵續字第611號偵查卷第41頁、第146頁、100年度偵續三字第20號偵查卷卷二第237 頁至第238頁，原審卷二第14頁反面至第16頁、第112頁反面至第113頁），倘告訴人、樓文豪與被告接洽後，在董事姚成慧、姚成秀不參與CH公司之資金運作情況下，被告尚可依與告訴人、樓文豪之約定匯款，顯見被告應屬實際掌握CH公司而得對CH公司帳戶內資金操作之人乙節，殆無疑義。
⒊告訴人挹注資金至CQ、CH公司帳戶之投資性質，除定存外，包含其他可能之投資項目：
⑴告訴人初於偵查中係指稱：我曾投資2 家海外公司做中
長期投資，這是88年8 、9 月時，被告知道我當時得到
1 筆賠償金，被告問我資金要如何運用，我說我想做退休金，被告就提案透過UBS 利息非常高，而且有專業的投資人員做資金管理，我等為了節稅買了現成的海外公司，以公司的名義投資UBS ，所以談好之後，才去辦手續買海外公司，投資的操作是由銀行處理等語（見95年度他字第7809號偵查卷第104 頁）；後於檢察事務官訊問時則稱：88年8 月投資CQ公司、89年4 月投資CH公司的資金，用途作為購買銀行定存、政府公債等語（見99年度偵續二字第55號偵查卷第60頁）；於原審審理時又稱：被告給我建議，當時被告也打算自己拿一筆資金出來在國外定存，因為當時利率很高，年息大約有百分之六以上，CQ、CH公司不能算投資，完全是用法人的地位去作定存等語（見原審卷二第7 頁反面至第8 頁），足見告訴人就其將資金投入CQ、CH公司究係僅作定存之用，抑或包括政府公債等其他投資，前後供述並不一致。⑵經原審勘驗告訴人所提出之告證九錄音光碟（據告訴人
稱此錄音日期為92年9 月1 日，見100 年度偵續三字第20號偵查卷卷二第396 頁），告訴人與被告事後就CQ、CH公司相關資金之運作，其等談話內容如下，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷一第9 頁） ：
屠金鑑：3月8 號、3 月8 號。
張瀚書：對，因為兩個公司啊。
屠金鑑：嗯嗯。
張瀚書：因為兩個公司嘛。
屠金鑑：一個美金的，一個港幣... 。
張瀚書：對，他們本來就是不同的... ，好，所以，這個就是我所謂的，你慢慢看沒關係啊。
屠金鑑：OK。
張瀚書：這裡我要決定新，這個，對一下對話，不重要，這個就是港幣的部分，0K。
屠金鑑：嗯。
張瀚書：它的record這樣的，好，然後幾乎同樣的金額
就credit到這裡，好，一半，一半，然後現在剩下的，這樣，這個，沒關係，這個你如果不清楚的話，再對，這就是個record。
屠金鑑：這個... 。
張瀚書：... 當初這個100 萬的港幣匯到你那邊去，然
後又進了另外一個account ，所以我說你現在消化了，我解釋給你聽，你再。
屠金鑑：KGI 是什麼？張瀚書：對，這個就是分兩，... 這個就是分兩邊，一個買了一個股票，一個進了這個。
屠金鑑：嗯嗯。
張瀚書：那我再解釋給你聽。
屠金鑑：我知道，那KGI ，Julius Baer 我知道，是那個誰，Wilson他開的一個公司。
張瀚書：沒有錯。
屠金鑑：那KGI 這個。
張瀚書：這是另外，這是做其他用途。
屠金鑑：跟Koffman這個公司收起來了？張瀚書：收起來了。
屠金鑑：是另外一個公司。
張瀚書：對。
⑶由上開被告與告訴人之談話內容觀之，就CQ、CH公司之
資金部分，被告有向告訴人提及「股票」乙事，而告訴人對此並無多作回應，苟告訴人就其所投入CQ、CH公司之資金運作如其所稱僅係作為定存之用，在被告提及資金運作有投入股票時，告訴人應當詫異萬分並當場質問才是，然告訴人卻毫無反應，再繼續與被告討論CQ、CH公司之資金運作，益徵告訴人上開所指與被告協議後挹入資金於CQ、CH公司目的僅欲作為定存等語，尚難採取。是被告辯稱其與告訴人協議就CQ、CH公司之資金投資並非僅作為定存，而係包含其他可能之投資項目等語，應可採信。
⒋告訴人投資款項及挹注資金至CQ、CH公司之過程：
⑴公訴意旨壹、一雖指告訴人於88年8 月4 日匯入美金13
萬3,328 元至上開CQ公司HSBC帳戶，又於同年12月14日分別匯入CQ公司HSBC帳戶與UBS 港幣帳戶美金7 萬5,97
9 元、港幣103 萬5,449.86元，後於89年4 月13日匯入CH公司UBS 港幣帳戶港幣99萬9,800 元進行本案投資，告訴人並主張其分別於88年8 月4 日、12月14日匯入美金13萬3,32 8元、7 萬5, 979元至CQ公司HSBC帳戶、於88年12月14日匯入港幣103 萬5,449.86元至CQ公司UBS港幣帳戶、於89 年4月13日匯入CH公司UBS 港幣帳戶港幣99萬9,800 元（見95年度他字卷第7809號偵查卷第1頁、100 年度偵續三第20號偵查卷第502 頁，原審卷二第12頁反面），檢察官復提出香港上海匯豐銀行有限公司理財戶口結單、CH公司UBS 美金、港幣帳戶、CQ公司
UBS 美金、港幣帳戶每月對帳單各1 份為據。然查：①觀諸卷附香港上海匯豐銀行有限公司理財戶口結單（
見95年度他字卷第7809號偵查卷第5 頁、第6 頁、97年度偵續第611 號偵查卷第61頁、第62頁）所示，於88年8 月4 日、同年12月14日分別有美金13萬3,328元、7 萬5,979 元匯入CQ公司HSBC帳戶內，惟無法看出美金13萬3,328 元、7 萬5,979 元款項係由何人匯入CQ公司HSBC 帳 戶內，故無從佐證告訴人此部分之指訴是否為真。
②關於88年12月14日匯入CQ公司UBS 港幣帳戶港幣 103
萬5,449.86元部分，依卷附CQ公司UBS 港幣帳戶每月對帳單，並無顯示於該日有任何港幣103 萬5,449.86元匯入CQ公司之紀錄（見96年度偵字第1197號偵查卷第174 頁至第190 頁），是亦無從佐證告訴人此部分之指訴為真。
③關於89年4 月13日匯入CH公司UBS 港幣帳戶港幣99萬
9,800 元部分，參以卷附CH公司UBS 港幣帳戶每月對帳單，於該日係分港幣41萬6,946.73元、58萬2,853.27元（合計港幣99萬9, 800元）二筆匯入CH公司 UBS港幣帳戶，然只顯示由香港渣打銀行（STANDARD CHARTERED BANK, HK ）匯入，但無從判斷由何人所匯入（見97年度偵續字第611 號偵查卷第64頁）。就港幣41萬6,946.73部分，被告於原審審理時爭執其並不知由何人所匯入，並主張港幣58萬2,853.27元部分，為姚成秀所匯入等語（見原審卷一第204 頁反面、卷二第271 頁），且提出姚成秀通知Koffman Securities公司匯款之資料1 份為證，而該資料顯示於89年3 月23日係由姚成秀指示Koffman Securities公司將港幣58萬2,953.27元匯予CH公司UB S港幣帳戶（見原審卷卷一第114頁，其中港幣100元誤差應係手續費），是上開港幣41萬6,946.73元、58萬2,853.27元（合計港幣99萬9,800元）於89年4月13日匯入CH公司UB S港幣帳戶，究係由何人所匯入，除告訴人之指訴外，並無其他證據足以佐證為真。
④綜上所述，告訴人是否有如檢察官補充理由書所指於
88 年8月4日匯入美金13萬3,328元至CQ公司HSBC帳戶，又於同年12 月14日分別匯入CQ公司HSBC帳戶與UBS港幣帳戶美金7 萬5,979元、港幣103萬5,449.86元，後於89年4月13日匯入CH公司UBS港幣帳戶港幣99萬9,
800 元以進行本案投資等節，檢察官所舉之證據，尚不足以認定。
⑵告訴人屢屢主張就本案投資之投資款項，CQ公司部分是
投資美金33萬元，CH公司部分是投資港幣100 萬元（見95年度他字第7809號偵查卷第104 頁、96 年 度偵字第11997 號偵查卷一第182 頁，原審卷二第8 頁），其中就投資美金33萬元部分，被告於偵查及原審審理時亦坦認無誤，惟爭執告訴人所投資之總金額共33萬元美金，告訴人所主張投資100 萬元港幣部分係含在前開33萬元美金之中，僅係幣別換算的不同等語（見原審卷二第23
6 頁、第239 頁反面）。經查：①觀諸告訴人在本案主張其挹注資金進入CQ、CH公司帳戶之過程如下：
A.88年8 月4 日匯入美金13萬3,328 元至上開CQ公司HSBC帳戶（見97年度偵續字第611 號偵查卷第61頁）。
B.88年12月14日分別匯入CQ公司HSBC帳戶與UBS 港幣帳戶美金7 萬5,979 元、港幣103 萬5,449.86元（見97年度偵續字第611 號偵查卷第62頁至第63頁）。
C.88年12月15日分別匯入美金9 萬9,724.68元、9 萬5913.73 元至CQ公司HSBC帳戶，並於同日自CQ公司HSBC帳戶提領40萬元美金（見97年度偵續字第 611號偵查卷第62頁），於翌（16）日匯入CQ公司 UBS美金帳戶（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第
150 頁）。
D.89年4 月13日分別匯入41萬6,946.73元、58萬2,85
3.27元（合計99萬9,800 元）港幣至CH公司UBS 港幣帳戶（見97年度偵續字第611 號偵查卷第64頁）。
E.89年4 月13日匯入美金20萬元至CH公司UBS 美金帳戶（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第9 頁、第92頁）。
②就上開告訴人所主張其投入CQ、CH公司資金之過程觀
之，告訴人所挹注之資金，CQ公司UBS 美金帳戶為美金40萬元（即自CQ公司HSBC帳戶內〈上述A.B.C.〉之美金共約40萬元，經提領後挹注至CQ公司UBS 美金帳戶〈上述C.〉之過程）；CQ、CH公司港幣部分則共約
200 萬元港幣（即B.+D.）；CH公司UBS美金帳戶則有20萬元（即上述E.）。惟如前所述，A.B.D.部分無法判斷是否為告訴人所匯入。
③再觀諸由被告所實際掌握之CH公司匯予巧點公司之資金過程如下：
F.89年12月12日CH公司UBS 美金帳戶匯予巧點公司33萬元美金（見95年度他字第7809號偵查卷第110 頁、96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第104 頁）。
G.89年12月18日CH公司UBS 港幣帳戶匯予巧點公司港幣103 萬5,829.86元（見95年度他字第7809號偵查卷第111 頁）。
④由上開F.G.之匯款過程，依告訴人之證述，其係投資
1 年後，因沒有任何投資，有資金需要，故請被告將此2 筆投資款項美金33萬元及港幣100 萬元先匯回，這是其全部投資的款項等語（見97年度偵續字第 611號偵查卷第41頁），此匯款過程亦為被告所不爭執，並陳稱是告訴人要求其將該款項匯回，其再指示姚成秀、姚成慧匯予巧點公司，然匯款原因則不復記憶等語（見原審卷第272 頁反面至第273 頁），堪認上開
F.G.之匯款過程，確係告訴人要求被告將美金33萬元、港幣103 萬5,829.86元匯回乙節，應無疑義。
⑤嗣後，告訴人再次將款項匯入CQ、CH公司帳戶或以其他方式轉至被告之過程如下：
H.90年1 月19日巧點公司匯款美金10萬元至CH公司UB
S 美金帳戶（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第106 頁、100 年度偵續三字第20號偵查卷第 406頁、第407 頁）。
I.90年1 月19日巧點公司匯款美金18萬元至CH公司UB
S 美金帳戶（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第10頁、第106 頁、100 年度偵續三字第20號偵查卷第408 頁）。
J.90年1 月19日巧點公司匯款港幣103 萬5,819.86元至CQ公司UBS 港幣帳戶（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第174 頁、100 年度偵續三字第20號偵查卷第409 頁）。
K.告訴人開立面額新臺幣164 萬2,850 元之支票（票號：A0000000，受款人為被告）；被告於90年5 月11日提示兌領，並轉入其所有之安泰商業銀行帳號000-00000000000 號帳戶內（見96年度偵字第1199
7 號偵查卷一第73頁、第142 頁、97年度偵續字第
611 號偵查卷第69頁、第155 頁）。⑥上開H.I.J.K.之資金流向過程，告訴人於偵查中證稱
：巧點公司匯款美金18萬元、10萬元至CH公司UBS 美金帳戶。另外我還開了金額新臺幣164 萬2,850 元支票給被告，這也是CH公司的投資款，約是5 萬元美金，就是應被告要求，才不匯到公司的帳戶。CQ公司部分，90年1 月19日匯款港幣103 萬5, 817元至CQ公司
UBS 港幣帳戶，這是因為我曾經先行投資，又把資金一度提走，後來又把投資款匯回CQ、CH公司。F.G.之匯款過程，係因投資1 年後，因沒有任何投資，故請被告將此2 筆投資美金33萬元及港幣100 萬元先匯回，這是其全部投資的款項，28萬元美金部分，被告要求我匯至CH公司美金帳戶，5 萬元美金部分則兌換成臺幣給被告等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷一第20 3頁、97年度偵續字第611 號偵查卷第41頁）；其於原審審理時證稱：89年12月12日有從CH公司帳戶匯給巧點公司33萬美金，之後90年1 月19日我匯入了美金18萬元到CH公司的美金戶頭，以及另一筆10萬元美金也在同日匯入CH公司戶頭，這是還我之前借的33萬美金，另外的差額5 萬美金，我曾經問過被告，被告說這5 萬元美金從臺灣給他就好了，我換算成臺幣開支票給被告等語（見原審卷卷二第14頁反面至第15頁）。被告於原審審理時亦不否認H.I.J.之匯款過程係由告訴人以巧點公司名義匯予CQ、CH公司等語（見原審卷卷二第274 頁反面）。被告雖稱上開K.支票所開立、兌現之原因不復記憶，若是借貸關係可能有的等語，並提出其曾匯予告訴人6 萬元美金之紀錄（見原審卷卷二第275 頁，100 年度偵續三字第20號偵查卷卷二第376 頁）。然經觀諸被告所主張之2000年 1月5 日第一銀行匯出匯款賣匯水單，匯款人是國際通商法律事務所而非被告，是此部分被告所主張該6 萬元美金部分是否與告訴人所開立上開K.之支票有關，尚有疑義。
⑶承上，F.G.部分係由被告所實際掌握之CH公司將總計約
33萬元美金及港幣100 萬元匯予巧點公司，前開款項數額非小，倘告訴人就前開款項毫無關係，被告又豈會無端將之匯予巧點公司？再者，在F.G.之匯款過程後，隨即告訴人方面又將H.I.J.部分之匯款及H.之支票現金挹注至CQ、CH公司、被告，經分別合計及換算為美金、港幣，恰與告訴人所述其所投資之總資金為33萬元美金及約100 萬元港幣若合符節（美金部分：H.I.部分：10萬元+18 萬元=28 萬元美金，合計K.部分新臺幣164 萬2,
850 元可兌換之美金約5 萬元，則共計約美金33萬元；港幣部分則係上述J.部分約100 萬元港幣），堪認告訴人指稱其就本案所投資之金額為33萬元美金及約100 萬元港幣乙節，並非無稽，應可採信。因此，雖然在89年12月間CH公司匯款33萬元美金、港幣103 萬5,829 元至巧點公司之前，告訴人所主張之投資款項或有證據不足之情，甚至若告訴人主張之情均屬實，其所投入之金額還高於33萬元美金及103 萬元港幣，以致於告訴人實際投資之金額究竟為何、其與被告間是否仍有其他資金往來關係等情，均屬有疑，惟在上開被告匯款至巧點公司以及日後由告訴人匯還款項之情觀之，告訴人在H.I.J.
K.之匯款及支票給付過程後，其所投入CQ、CH公司之資金約有33萬元美金、100 萬元港幣乙節，應堪認定。
⒌CH公司將美金10萬元匯予證人樓文豪部分：
⑴在告訴人上開H.I.J.K 之匯款及支票給付過程後，CH公
司於90年7 月9 日自CH公司UBS 美金帳戶匯款美金10萬元予樓家珍一情，為被告於原審審理時坦認無誤（見原審卷卷二第276 頁反面），並有CH公司對帳單1 紙在卷可參（見95年度他字第7809號偵查卷第138 頁），此部分之匯款過程，應堪認屬實。
⑵就上開款項之匯款原因一節，證人樓文豪於檢察官、檢
察事務官訊問時係證稱：我在7 、8 年前曾跟被告借30
0 多萬，因為公司週轉用，都是有借錢時開給張瀚書支票，開我個人的票，90年7 月9 日之匯款匯給我姐姐樓家珍，因為我拒往了，所以有可能用我姐姐的戶頭。80年初，被告回國作律師的時候，那時我在柬埔寨投資，就找國際通商法律事務所介紹律師陪我去柬埔寨，因為我要買一些土地，請他們當我的法律顧問。國際通商就介紹被告陪我前往。甲殼素的投資應該是90年前後，房地產的投資應該是80幾年，不太記得了。房地產的投資都是國內的。我簽發1 張兆豐銀行350 萬的支票給被告，這應該是當時我向被告借款的，或是投資的擔保。假如是借款的話，如果我沒錢還的話，我可能會跟他講，請他不要提示，往後延票。如果是投資的擔保的話，那他就應該不會軋進去。被告在90年7 月9 日匯款美金10萬元給我，應該就是借款或投資用等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第26 5頁、100 年度偵續三字第
20 號 偵查卷卷二第236 頁至第237 頁）；其於原審審理時則證稱：我是在89、90年間因被告介紹認識告訴人，當時3 人是共同朋友。告訴人是做禮品生意，大陸有工廠，在世貿中心告訴人也有設點，那段期間大家常常一起吃飯，也玩在一起，也談到投資的機會，我等算是往來很密切。我等是做生意的，一、二星期就會見面吃飯、喝酒、聊天。我等3 人聚會時會談到投資的事情，有些是境外的投資，因為當時我在柬埔寨有做土地的生意，我也知道告訴人在大陸有設廠，我有請告訴人到柬埔寨看看是否要到柬埔寨投資，因為那裡土地、人力很便宜，2000年左右，我從加拿大紐芬蘭省有進口甲殼素，因為當時我在臺灣有設立一家百軒生物科技公司，所以也有詢問告訴人、被告是否要一起投資生技的生意，印象中我等所談到的投資就是這兩方面。我有跟告訴人提到說要不要投資這家公司，告訴人還有帶我去拜訪復興北路協和大樓的老闆，邀請他是否要一起投資柬埔寨的生意及生物科技的生意。當時告訴人對我所講的生物科技、柬埔寨生意很有意願投資，告訴人也到過我信義路、安和路口生物科技公司的辦公室，我等談的滿深入的，被告當時對生物科技、柬埔寨的事情，口頭上我等大家也有聊過，可能被告當時比較忙，所以實際上都是告訴人跟我在談，我的認知被告與告訴人滿密切的，我想我跟告訴人談就可以，他們應該有共同的投資，所以我認為告訴人跟我談過就可以。我有跟被告提過，因為當時剛開始做百軒公司，資金不夠，我請被告挹注10萬美金。這個時間點差不多就是我說我等3 人一起聚會不管是談到甲殼素、柬埔寨投資，大約1 、2 年，就是百軒公司成立前後那個時間。我記得是請我姐姐樓家珍提供帳戶，所以是匯到樓家珍的帳戶內，我有提供1 張我個人開立的支票，大概金額好像是300 萬元或是350 萬元。之後該支票沒有兌現，我忘記是在什麼時間點我個人的支票跳票了。我開支票給被告的時候，當時我應該沒有跳票或拒絕往來等語（見原審卷卷二第111 頁反面至第113 頁）。
⑶依上證詞，雖證人樓文豪就CH公司匯款10萬元美金之原
因，於偵訊時係證稱：向被告借款或投資的擔保等語，於原審審理時則證稱：係被告與告訴人之投資等語，似有前後證述未盡一致之情形，被告於偵訊時及原審審理時或稱：上開10萬元美金部分係投資樓文豪等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第240 頁，原審卷卷二第276 頁反面），或稱：係借款予樓文豪等語（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第241 頁、97年度偵續字第61 1號偵查卷第100 頁、99年度偵續二字第55號偵查卷第96頁），亦有前後供述不一之情形。惟證人樓文豪於偵查中對於此筆美金10萬元款項之性質，證述本即參差不一，未能一致肯認係屬與被告間借貸關係，且參以證人樓文豪於原審審理時證稱：我應該有將10萬元美金還給被告，我不太記得，我跟被告往來的金額很多等語（見原審卷卷二第118 頁），可見被告與證人樓文豪間之資金往來頻繁，被告、證人樓文豪或因時隔過久致記憶有誤，而就上開CH公司匯款美金10萬元之原因為借款或投資乙節之證述有所不一，亦非與常情有違。再參以證人樓文豪於原審審理時證稱：我應該有擔任過CQ公司的董事、簽署過擔任董事的文件，當初可能大家在一起，應該是告訴人或被告邀請我擔任CQ公司之董事。我擔任CQ董事的那個時間點，應該是我等3 人常常聚會、喝酒的那段時間等語（見原審卷卷二第113 頁反面至第11
4 頁）。證人即告訴人於原審審理時亦證稱：我當時跟被告講得很清楚，不影響公司未來的作業，也不想讓我自己增加太大心理壓力，我要求將這個董事作更換，於是被告曾經拿一些文件叫我簽署，但是這些文件事後看起來，這個董事變成了樓文豪等語（見原審卷卷二第22頁），是若非證人樓文豪與被告、告訴人交往密切並有討論相關投資事宜，CQ公司在被告與告訴人之投資案中，屬其中一家資金運作進出境外公司，公司帳戶內資金亦非少數，CQ公司復為告訴人所申請設立，被告、告訴人又豈會無端讓證人樓文豪擔任CQ公司之董事乙職？再觀諸原審勘驗告訴人所提出之告證十錄音光碟，告訴人就被告事後提及CH公司匯款10萬元美金予證人樓文豪之相關談話內容：「... 屠金鑑：我跟你講，我根本沒有資格或立場，譬如說Alex Lou你聽我什麼的，我都還沒有資格去跟他或跟他講的一番話，因為這是事實喔，你懂我的意思嗎？張瀚書：當初，當初不管是... 決定，或者是我把這些錢，或者這個錢做一個貸款給他的話，這些都是在公司，我都有跟你講。屠金鑑：我今天所談的是說，Alex Lou、樓這邊來講的話，以我今天，我不是說，我今天要談多好，好，我今天只是告訴你說，我不可能會針對他，去明天的債務或法律官司的方式去介紹，不可能，因為你今天的立場，冤有頭債有主，我跟他沒有直接的關係。張瀚書：我可以把這讓給你啊，我不介意阿。」在被告向告訴人提及CH公司匯款美金10萬元予樓文豪，且曾跟告訴人提及此事時，告訴人並不以為意，且無任何反駁、反對之舉，而只是就未對樓文豪追償一事質疑被告，益徵證人樓文豪於原審審理時證稱其與被告、告訴人素有交情並有討論相關投資事實，故CH公司有匯款10萬元美金以為投資之證述，應屬可採。
從而，被告辯稱：CH公司匯款給樓文豪部分，是因為當初樓文豪有在柬普寨、加拿大做生意，我與告訴人商量後，覺得可以共同投資，才由CH公司投入美金10萬元做投資等語，並非無憑，應可採信。
⑷基上，縱告訴人投入CQ、CH公司資金有約上述之33萬元
美金、100 萬元港幣，被告自CH公司匯款10萬元美金予證人樓文豪之前，告訴人既已知情且同意，自難認被告有何易持有為所有之侵占主觀犯意。且按刑法第336 條第2 項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。被告於原審審理時供稱其為國際通商法律事務所之法律國外顧問等語（見原審卷卷二第202 頁），而告訴人亦稱被告為國際通商法律事務所顧問等語（見95年度他字第7809號偵查卷第1 頁），可見被告之職業應為法律相關行業，其是否於社會地位持續經營投資之事務而可認為係從事投資「業務」乙節，亦有疑義，故被告雖有公訴意旨
壹、一所指自CH公司將10萬元美金匯予證人樓文豪，惟尚難以此認定被告有何業務侵占犯行。
⒍CQ、CH公司分別將港幣54萬5,000 元、美金2 萬5,000 元匯予許嘉玶部分：
⑴CQ、CH公司分別於91年1 月16日、同年7 月5 日將港幣
54萬5,000 元、美金2 萬5,000 元匯予許嘉玶部分，業據被告於原審審理時坦認無誤，且有卷附CQ、CH公司對帳單各1 紙在卷可參（見95年度他字第7809號偵查卷第
135 頁、第139 頁），此部分之匯款過程，應可認定。⑵證人即告訴人於原審審理時證稱：CQ公司部分之投資拿
回15萬元美金，當時發現公司虧空，被告說有一位樓先生是股東要跟公司借10萬元，但是借了也沒有還，我把錢拿回來是為了保值。我後來有拿回我的投資款15萬元，我有請被告匯我指定的帳戶等語（見95年度他字第 7
809 號偵查卷第143 頁、97年度偵續字第611 號偵查卷第148 頁）。且觀諸卷附CQ、CH公司之對帳單，至90年11月30日為止，CQ、CH公司內之資金確實呈現大量虧損狀態（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第25頁至第27頁、第31頁至第32頁），此核與告訴人上開證稱其發現公司「虧空」後要拿回投資款以保值乙情相符一致。且CQ、CH公司分別匯款港幣54萬5, 000元（91年1 月16日）、美金2 萬5,000 元（91年7 月5 日）之時間點又係在CH公司匯款15萬元美金（90年12月6 日）予巧點公司之後，堪徵被告辯稱後來因投資環境不佳而虧損，告訴人要求撤資，於是才將該投資案所剩資金三分之一部份即美金15萬元匯給告訴人，剩的三分之二部分屬於我與我家人，因此CQ公司才會匯港幣54萬5,000 元、CH公司匯美金2 萬5,000 元給許嘉玶等語，並非無稽，應可採信。
⑶再依上所述，被告主觀上認知告訴人要求被告實際掌握
之CH公司匯回美金15萬元之目的即在撤資，則被告自CQ、CH公司將剩餘之資金匯予許嘉玶，亦屬雙方結束投資案後之資金歸屬安排，故難認被告分別自CQ、CH公司匯款港幣54萬5,000 元、美金2 萬5,000 元予許嘉玶有何侵占之主觀犯意。又難認被告係從事投資為業務乙節，亦說明如上，是CQ、CH公司雖有公訴意旨壹、一所指分別將港幣54萬5,000 元、美金2 萬5,000 元匯予許嘉玶，惟尚難以此認定被告有何業務侵占犯行。
㈡被訴背信罪嫌部分：
⒈公訴意旨壹、一暨補充理由書所示，CQ、CH公司有依博明
公司指示繳交年費，後CQ公司於91年11月1 日、CH公司於93年間，皆因沒有繳交年費而遭當地政府停止註冊等節，為被告所不爭執（見原審卷卷一第207 頁），且經證人黃佳真證述明確（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷二第 2頁），並有卷附博明公司繳費通知、博明公司101 年7 月12日函所附CQ、CH公司設立及維持年費繳納之文件、 101年8 月8 日函暨所附CH公司設立及維持年費繳納文件各 1份在卷可參（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第39頁至第43頁、第48頁至第50頁、100 年度偵續三字第20號偵查卷卷一第123 頁至第194 頁、卷二第256 頁至第279 頁），此部分之事實，固堪認定。
⒉惟參以證人即告訴人於原審審理時證稱：CQ、CH公司設立
後，出資額的資金沒有人需要管理，就存款的觀念就是把錢匯到銀行去，等銀行的通知單就可以，並沒有所謂需要一個管理人，但境外公司需要人管理，因為公司需要交年費，這部分由博明投資顧問有限公司、國際通商他們去處理的，但也會每年都會定期發帳單跟我收取費用，我跟被告在投資定存期間，事先沒有約定CQ、CH年費該由何人支付，甚至年費多少也都沒有約定等語明確（見原審卷卷二第9 頁反面、第31頁反面至第32頁）。可見告訴人與被告間並無就CQ、CH公司年費繳納乙事有所約定，則被告是否有為告訴人處理事務即應注意維持CQ公司之有效成立，而可構成背信罪之構成要件乙節，顯有疑義。
⒊再觀諸卷附CQ公司之維持年費繳交帳單，於89年、90年間
，博明公司係將帳單係寄至26-783郵件信箱，於91年間，帳單之寄送地址則改為巧點公司，後CQ公司之91年年費未繳納，博明公司之年費欠繳通知亦寄送至巧點公司（見96年度偵字第11997 號偵查卷卷一第39頁至第41頁）。可認斯時博明公司認CQ公司之維持年費繳交義務人為巧點公司，是若被告與告訴人間並無約定被告有義務注意維持CQ公司之有效成立，博明公司既已將CQ公司之維持年費相關繳交單據寄予巧點公司，嗣後CQ公司於91年11月1 日因沒有繳交年費而遭當地政府停止註冊，即難遽認被告有何違背任務之行為。
⒋退步言之，被告雖為CQ公司之實際掌控者，縱認被告負有
維持CQ公司持續存在之義務，CQ公司於91年11月1 日因沒有繳交年費而遭當地政府停止註冊時，係在CH公司於90年12月6 日將15萬元美金匯予巧點公司後，此時被告既已認定告訴人業已撤資，若其未繳納年費以維持CQ公司之有效成立，亦難認被告有何背信之主觀犯意。
⒌同理，被告雖屬CH公司之實際掌控者，然告訴人與被告間
並無就CH公司年費繳納乙事有所約定。且觀諸CH公司未繳納年費而遭當地政府停止註冊之間為93年間，此時係CH公司於90年12月6 日將15萬元美金匯予巧點公司、CQ公司於91年1 月16日將港幣54萬5,000 元匯予許嘉玶、CH公司於91年7 月15日將2 萬5,000 元美金匯予許嘉玶之後，被告既已認定告訴人業已撤資，而將CQ、CH公司之其餘資金取回以終結本案投資，公司設立目的已不復存在，公司即無存續之必要，故被告未繳納年費以維持CH公司之有效成立，亦難認被告有何背信之主觀犯意可言。
六、上訴之評斷：刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官提出之證據，無法說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項，第161 條第1 項、第 2項及第301 條第1 項規定即明。因檢察官所舉本件被告涉有業務侵占及背信犯行之證據與論述，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告構成業務侵占及背信犯行，是不能證明被告犯罪。原審為被告無罪之諭知，其結論並無違誤，應予維持。檢察官上訴指摘原判決不當，㈠關於業務侵占部分：⒈證人樓文豪與被告間前述10萬美金，確係借款，並非被告之投資款，原審疏未就證人樓文豪於原審審理中不合理且不符常情之證詞為何較偵查中可採，詳述理由，即遽認證人樓文豪於原審審理中之證詞較為可採，恐有速斷；又原審僅因告訴人於會談中未對被告提及對樓文豪借款一事予以反駁，即遽認告訴人已事前知悉並同意，實為斷章取義，要與事實有違。⒉被告分別自CQ、CH公司之瑞銀香港分行帳戶匯款美金2 萬5000元予未出資之被告配偶許嘉玶部分，縱使是原投資者撤回資金，亦未見撤回資金回流至姚成慧或姚成秀此等宣稱有投資之人，而是並無相關之許嘉坪，足見被告確有為他人不法所有之意圖，而為侵占犯行，原審未審及此，即認被告係進行投資案結束後之資金處理，恐有未洽。㈡關於背信罪嫌部分：被告任職之國際通商法律事務所對告訴人之請款明細，清楚載明被告於88年11月19日至89年1 月5 日間，就維持CQ公司運作之相關事宜有收取服務費用新臺幣5100元，在89年5 月10日更有收取處理CQ公司事項之服務費用計新臺幣3600元，被告既受告訴人委任，當應注意維持CQ、CH公司之有效成立及繳交年費事宜，縱於91年告訴人撤回部分投資款時，被告亦生撤資之意，然被告與告訴人間就CQ、CH公司之委任事務並未終止，被告未得告訴人同意，即停止博明公司對CQ、CH公司繳交年費之業務運作，亦遲不通知告訴人，致CQ、CH公司後遭停權，損及告訴人利益，應構成刑法背信罪云云。查：檢察官就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未再提出其他積極證據，供本院調查審認，是檢察官之上訴，均無理由，應予駁回。
參、適用之法律刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 曾德水法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 104 年 8 月 14 日