臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第124號上 訴 人即 被 告 陳明生選任辯護人 陳明暉律師
黃冠瑋律師上 訴 人即 被 告 于 寧選任辯護人 丁榮聰律師
許文懷律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院一０二年度訴字第七０號，中華民國一０二年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵字第五三七九號、第五四０五號、一０二年度偵字第五四六號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳明生、于寧部分均撤銷。
陳明生共同公務員經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。未扣案陳明生之犯罪所得新臺幣參拾參萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
于寧共同非公務員與公務員經辦公用工程收取回扣，處有期徒參年，褫奪公權貳年。扣案之工程回扣新臺幣捌萬元沒收。
事 實
一、陳明生自民國九十五年間起擔任福建省連江縣北竿鄉塘岐國民小學（下稱塘岐國小）校長，掌理該校所有校務，並負有主管、督導承辦該校校舍建築及整修等經辦該校工程營繕之採購行為，自最初之規劃、擬定、公告、招標、發包、監督、驗收，乃至完成付款結案等全部流程，具有公共事務之性質，就該事務之執行，陳明生並有依規定層層審核、核定各項採購程序，實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，屬足以影響採購結果之辦理採購人員，而為政府採購法規定機關之承辦、兼辦採購人員，並具有法定權限；黃政達（所犯共同交付賄賂罪，業經原審判處有期徒刑六月，緩刑二年，褫奪公權一年確定）自九十二年起至一００年十月三十日止，擔任黃政達建築師事務所負責人，現為澄意聯合建築師事務所負責人；潘治中（所犯共同交付賄賂罪，業經原審判處免刑確定）自九十四年間起至九十八年五月間止，擔任黃政達建築師事務所合夥人；于寧則自九十年間起擔任長臨實業有限公司（下稱長臨公司）及漢清工程有限公司（下稱漢清公司）之負責人，與陳明生、潘治中均為多年好友，然非刑法所稱之公務員。
二、陳明生身為塘岐國小校長，本應盡忠職守，竭力為學校服務，不營私舞弊，竟夥同于寧，二人均明知評選委員名單，依採購評選委員會組織準則第六條規定，在開始評議前應予保密，屬中華民國國防以外應秘密之消息，且陳明生身為公務員，依公務員服務法第四條第一項規定亦有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏；以及塘岐國小上網公告之招標須知第三十四項第二點及政府採購法施行細則第三十八條第一項第二款均規定代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，竟為圖利用陳明生擔任塘岐國小校長辦理公用工程之機會，以牟取不法利益，陳明生、于寧二人共同基於經辦公用工程收取回扣及公務員洩漏關於中華民國國防以外應祕密消息之犯意聯絡，協議推由于寧出面向黃政達、潘治中洽談工程發包及收取回扣等相關事宜，而共同洩漏評選委員名單及使代擬招標文件之廠商於依招標文件辦理之採購參與投標，使該廠商得以順利得標，于寧並另行起意而基於侵占之犯意（于寧被訴侵占部分，業經原審判決無罪，未據檢察官上訴而確定，不在本院審理之範圍），陸續為下列之犯行：
（一）陳明生於000年0月、四月間，知悉連江縣政府教育局欲核准塘岐國小辦理「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」之預算，即告知于寧其欲籌備辦理塘岐國小上開工程建築師之遴選，請于寧協助推薦建築師，並請于寧轉達該建築師稱如對該工程有意願，將協助其得標，該名建築師需交付上開工程設計監造費用百分之二十工程回扣予陳明生。于寧知悉後隨即聯絡其熟識之潘治中，並向潘治中告知塘岐國小有上開工程及校長陳明生欲要求交付該工程設計監造費用百分之二十之工程回扣，詢問其所任職之黃政達建築師事務所有無興趣參與，潘治中因無法獨自決定此事，即引介于寧一同至黃政達建築師事務所與黃政達共同商討此事，經黃政達、潘治中二人仔細評估後，認交付設計監造費用百分之二十做為工程回扣後尚有利潤後，即向于寧表示同意校長陳明生之要求，于寧並依此回覆予陳明生。
（二）九十六年五月、六月間，陳明生為使黃政達建築師事務所能順利得標，即透過于寧將將上開工程招標之訊息告知黃政達、潘治中，並由黃政達製作本次招標所需之文件。於九十六年九月一日塘岐國小開學後，陳明生告知塘岐國小不知情之總務主任陳如敏有上開工程，決定由陳如敏負責承辦該工程設計規劃之發包作業，包括編列工程設計規劃概算、遴選建築師設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務，惟因陳如敏係九十六年八月一日始接任總務主任乙職，對於工程發包作業並無經驗，陳明生隨即告知陳如敏因其擔任他校總務主任多年，招標文件部分由陳明生負責處理，嗣後於九十六年九月二日，由黃政達建築師事務所會計兼行政人員曹芸菲（原名曹瑞玲）將已規劃完成內容與塘岐國小欲招標事宜之所有招標文件，以電子郵件寄至陳如敏之電子信箱，陳明生再就其中細節少許修改後，由陳如敏於九十六年十一月二日將上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作事宜辦理上網公告。
（三）陳明生於000年0月000日，核定上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作招標案之校內評審委員為家長會會長王傳龍、教導主任柯水旺及陳明生自己共三人，外聘評審委員為建築師丁文正、黃孟寅二人，陳明生已知悉黃政達建築師事務所欲參與該次招標，亦明知依該校上網公告之招標須知第三十四項第二點及政府採購法施行細則第三十八條第一項第二款等規定，代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，且其因職務關係而知悉該招標案之評選委員名單，依法應予保密，不得於開標前洩漏，竟不顧前揭辦理採購事務應符合公平競爭原則之要求，於九十六年十一月二日塘岐國小將上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作部分於九十六年十一月二日辦理上網公告後之等標期某日，透過于寧將屬國防以外應秘密之消息即該招標案之校外評審委員名單洩漏予黃政達，由黃政達自行前往拜訪校外評審委員即建築師丁文正、黃孟寅二人；陳明生又同意代擬招標文件之黃政達建築師事務所參與本次招標，黃政達建築師事務所因代擬招標文件得以事先準備，且黃政達已然知悉校外評審委員為建築師丁文正、黃孟寅二人而獲得不公平之優勢，因而於九十六年十一月十四日公開遴選時得標並簽約，黃政達建築師事務所承作上開工程之規劃、設計、監造技術服務等工作，黃政達、潘治中共可從中獲得設計監造費用新臺幣（下同）二百零九萬二千四百七十九元（即第一期設計監造費用七十八萬五千九百三十四元加計第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元）。
（四）黃政達建築師事務所就上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作招標案得標並完成規劃設計後，塘岐國小依其規劃設計分別辦理「九十七年度連江縣立塘岐國民小學校舍拆除工程」及「九十七至九十八年度連江縣立塘岐國民小學校舍新建工程」，於九十七年十月二十一日撥付第一期設計監造費用七十八萬五千九百三十四元（即連江縣北竿鄉塘岐國小校舍拆除工程二萬九千一百二十一元，加計九十七至九十八年度連江縣立塘岐國民小學校舍新建工程七十五萬六千八百十三元），並匯入黃政達建築師事務所開設之玉山銀行羅東分行（帳號0000000000000號）帳戶後（該次匯款總金額除第一期設計監造費用七十八萬五千九百三十四元外，另有地鑽探費用十七萬七千九百元，共計九十六萬三千八百三十四元，塘岐國小扣除黃政達建築師事務所應繳交之執行業務所得稅百分之十後，共匯款八十六萬七千四百五十一元），黃政達分別與陳明生、于寧聯繫後，決定將工程回扣依設計監造費用給付之時程分為二期，回扣金額則依各次設計監造費用百分之二十計算，其中第一期款項則由黃政達親自交付予陳明生。黃政達趁九十七年十月三十日前往連江縣北竿鄉塘岐國小參與工務會議之便，先指示會計曹芸菲自其事務所上開王山銀行銀行羅東分行帳戶內提領十五萬七千一百八十六元（即第一期設計監造費用總額七十八萬五千九百三十四元乘以百分之二十即為十五萬七千一百八十六元），再由曹芸菲將上開款項分為二筆，其中一筆七萬七千一百八十六元存入黃政達自己所開立之玉山銀行羅東分行（帳號0000000000000號）帳戶內，另一筆八萬元則存入黃政達自己另所開立合作金庫銀行羅東分行（帳號0000000000000號）帳戶內，以方便黃政達以金融卡提領。曹芸菲於上開款項分二筆存入黃政達所開立之上開二家銀行帳戶內後，即以電話通知黃政達，黃政達接獲曹芸菲通知後，隨即於同日即九十七年十月三十日下午十五時至十六時許，至連江縣北竿鄉北竿機場航站大樓之郵局提款機，自其所有之前述玉山銀行羅東分行帳戶及合作金庫銀行羅東分行帳戶內，分別提領七萬七千元及八萬元，再將上開所提得之工程回扣裝入白色信封，在塘岐國小校長室內交付予陳明生收受。
（五）嗣後塘岐國小於「九十七至九十八年度連江縣立塘岐國民小學校舍新建工程」全部完工後，將第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元，於扣除黃政達建築師事務所因本件工程應繳交百分之十執行業務所得稅後為一百十七萬五千八百九十元，在九十九年一月十二日先匯款九十一萬四千五百八十一元至黃政達建築師事務所開設之玉山銀行羅東分行帳戶內，再於本件工程完工驗收請領建築使用執照及水電設施手續完峻後，於九十九年一月十三日將剩餘百分之二十保證金二十六萬一千三百零九元同樣匯款至黃政達建築師事務所開設之玉山銀行羅東分行帳戶內。黃政達取得上揭款項後，即聯繫于寧表示欲支付第二期工程回扣，並交由不知情之事務所工務部經理趙國翔（所涉違反貪污治罪條例罪嫌部分，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）將第二期工程回扣二十六萬元（即第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元，乘以百分之二十為二十六萬一千三百零九元並扣除尾數而為二十六萬元）於九十九年一月二十六日匯入于寧所開立之基隆市第二信用合作社簡易型分行（帳號00000000000號）帳戶內，委由于寧將該工程回扣轉交予陳明生。詎于寧於九十九年一月二十六日受黃政達之委託取得上揭工程回扣後，竟因當時適逢農曆過年期間，其公司資金調度之急需而另行起意，基於為自己不法所有之侵占犯意，指示不知情之配偶母玲慧於同日將上開二十六萬元轉進至于又雯設於基隆二信帳號00000000000號帳戶內後，僅由母玲慧自上開帳戶內提領十八萬元，私下挪用八萬元用以支付工資、材料款，以變更持有為所有之意思將上開八萬元款項予以侵占入己，並於九十九年一月二十六日至九十九年二月七日間陳明生返回臺灣本島期間某日，由于寧駕車至北二高新店交流道往深坑方向之某處路邊，與陳明生約定於路邊見面，將裝有十八萬元賄款之白色信封交予陳明生收受。
（六）嗣經潘治中於九十九年十二月八日未發覺犯罪前，主動至法務部調查局宜蘭縣調查站向調查員自首並檢舉，始查悉上情。
三、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人于寧、黃政達、潘治中於調查站中所為之陳述，對被告陳明生而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查本件被告陳明生以外之人即證人于寧、黃政達、潘治中三人於調查站時所為之陳述，因被告陳明生及其選任辯護人於本院準備程序中（詳本院一０五年三月二十八日準備程序筆錄第四頁）皆否認其證據能力，且不符合前開規定，應認無證據能力。
二、證人于寧、黃政達於檢察官偵查時之陳述，有證據能力：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查被告陳明生之選任辯護人雖於一０五年三月二十一日時具狀表示證人于寧、黃政達二人於偵查中所為陳述，無證據能力云云，惟依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，上開二人於偵查中所為陳述，自得作為證據，而被告陳明生及其選任辯護人於本院審理中主張上開證人於偵查之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告陳明生及其選任辯護人於本院審理時就前述證人于寧、黃政達於偵查中所為陳述主張無證據能力乙節，表示：因二人於偵查中經檢察官訊問時所為之陳述，僅有影像而無聲音，顯未依照刑事訴訟法第一百條之一規定全程錄音錄影，故主張無證據能力云云（詳一０五年三月二十一日刑事準備狀第八頁），然經被告陳明生及其選任辯護人向本院拷貝上開證人于寧、黃政達二人於偵查中之偵訊光碟後，於一０五年四月二十五日準備程序時，已經當庭表示：「（問：陳明生之辯護人表示于寧及黃政達於偵查中之偵訊光碟只有影像沒有聲音，這部分有何證據證明？）被告陳明生之選任辯護人黃冠瑋律師答：因為後來換了新的軟體，檢察官的部分有聲音，所以黃政達及于寧於宜蘭地檢署之證述證詞之證據能力不爭執。不用再請求勘驗光碟。被告陳明生之選任辯護人陳明暉律師答：同黃冠瑋律師所述。被告陳明生答：同兩位律師所述。」等語（詳本院一０五年四月二十五日準備程序筆錄第二頁），故被告陳明生及其選任辯護人已不再爭執證人于寧、黃政達二人於偵查中所為陳述之證據能力，況為保障被告陳明生之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人于寧、黃政達在偵查中雖未經被告陳明生及其選任辯護人詰問，惟被告陳明生及其選任辯護人已於原審及本院審理中對該二位證人當庭就先前於偵查中之陳述進行詰問，即已賦予被告陳明生及選任辯護人對該證人于寧、黃政達詰問之機會，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，揆諸前揭說明，證人于寧、黃政達於偵查中之陳述，自得作為證據。
三、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件其他引用之供述及非供述證據，檢察官、被告陳明生、被告于寧及二人之選任辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳明生固坦承自九十五年間起擔任塘岐國小校長，九十六年三月、四月間得知連江縣政府教育局欲核准塘岐國小辦理「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」，有告知于寧請于寧協助提供依政府採購法遴選建築師之招標文件範本，于寧有向被告陳明生提及委託一位建築師朋友協助提供，後來知悉該建築師係黃政達，黃政達亦有於九十六年九月二日將已規劃完成內容與塘岐國小欲招標事宜之招標文件，以電子郵件寄至塘岐國小總務主任陳如敏之電子信箱，被告陳明生修改後，再由陳如敏於九十六年十一月二日將上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作事宜辦理上網公告，被告陳明生於000年0月000日核定上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作招標案之校內評審委員為家長會會長王傳龍、教導主任柯水旺及陳明生自己共三人，外聘評審委員為建築師丁文正、黃孟寅二人，且外聘評審委員二人係被告于寧所建議，本招標案於九十六年十一月十四日公開遴選時，係由黃政達建築師事務所得標並簽約，黃政達建築師事務所承作上開工程之規劃、設計、監造技術服務等工作，黃政達、潘治中可獲得第一期設計監造費用七十八萬五千九百三十四元、第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元，合計為二百零九萬二千四百七十九元，黃政達建築師事務所就上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作招標案得標並完成規劃設計後，塘岐國小依其規劃設計分別辦理「九十七年度連江縣立塘岐國民小學校舍拆除工程」及「九十七至九十八年度連江縣立塘岐國民小學校舍新建工程」，於九十七年十月二十一日撥付第一期設計監造費用七十八萬五千九百三十四元匯入黃政達建築師事務所開設之玉山銀行羅東分行前述帳戶，黃政達有於九十七年十月三十日前往連江縣北竿鄉塘岐國小參與工務會議，黃政達並於會議後有於校長室內有持一個白色信封袋交付予被告陳明生，並表示是被告于寧交代須交付予被告陳明生的，塘岐國小於「九十七至九十八年度連江縣立塘岐國民小學校舍新建工程」全部完工後，將第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元，於扣除百分之十執行業務所得稅後為一百十七萬五千八百九十元，分二筆而於九十九年一月十二日先匯款九十一萬四千五百八十一元至黃政達建築師事務所開設之玉山銀行羅東分行帳戶內，再於九十九年一月十三日將二十六萬一千三百零九元匯款至黃政達建築師事務所開設之玉山銀行羅東分行帳戶內，總計為一百十七萬五千八百九十元，于寧曾經於被告陳明生於000年0月000日至九十九年二月七日返回臺灣本島期間某日，由于寧駕車至北二高新店交流道往深坑方向之某處路邊，與被告陳明生約定於路邊見面，並將裝有十八萬元之白色信封交予被告陳明生收受等情（詳本院一０五年二月二十二日準備程序筆錄第三頁、訴字第七０號卷第七八頁至第七九頁被告陳明生刑事準備狀第一頁至第二頁、本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四十頁至第四一頁），惟矢口否認有何經辦公用工程收取回扣及公務員洩密之犯行，辯稱：我並沒有告訴于寧協助推薦建築師並表示事成後該名建築師須支付設計監造費用百分之二十工程回扣給我，我於塘岐國小辦理招標當時，並不知道代擬招標文件之廠商不得參與投標、作為投標對象或分包廠商或協助投標廠商等規定，當時雖然有要求于寧推薦建築師但不知道是哪一位，黃政達雖然將招標文件的電子郵件寄送到陳如敏電子信箱，寄來之後我並有修改，但是電子郵件寄來是于寧告知，且沒有說是哪一位建築師，我也沒有為了使黃政達順利取得本標案而於九十六年十月二十六日核定校內評審委員及外聘評審委員後，於九十六年十一月二日塘岐國小辦理上網公告後之等標期某日，透過于寧將招標案的校外評審委員名單洩漏予黃政達，九十七年十月三十日黃政達雖有在塘岐國小校長室交付一個白色信封袋說是于寧交代要給我的，但我發現不對勁非常生氣，就把黃政達罵一頓，當場拒收，並把他趕走，我並沒有收取黃政達交付的十五萬七千元，另外九十九年一月、二月間，在我返回臺灣本島期間某日，由于寧駕車至北二高新店交流道往深坑方向之某處路邊，將裝有十八萬元的信封交給我，但這是于寧要還我的借款云云；另訊據被告于寧亦坦承自九十年間起擔任長臨公司及漢清公司之負責人，與陳明生、潘治中均為多年好友，陳明生於000年0月、四月間，有向被告于寧表示因塘岐國小欲辦理「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」，請被告于寧協助推薦建築師，被告于寧有向潘治中告知塘岐國小有上開工程及校長陳明生之要求，後來被告于寧有前去黃政達建築師事務所與黃政達共同商討此事，經黃政達同意，黃政達會知道該招標案之校外評審委員名單是因為被告于寧所告知可能之人選，而黃政達亦有於設計監造費用給付後之九十九年一月二十六日將二十六萬元匯至于寧基隆市第二信用合作社簡易型分行帳戶內，且匯款之原因係被告于寧先前向黃政達提及之設計監造費用，此二十六萬元是黃政達要被告于寧轉給陳明生的款項，後來在陳明生返回臺灣之九十九年一月二十六日至九十九年二月七日間，在北二高新店交流道往深坑方向之路邊，有將上開二十六萬元的十八萬元交付予陳明生，其餘八萬元則係被告于寧私下挪用，並供述坦承原審所認定之事實等情（詳本院一０五年三月二十八日準備程序筆錄第三頁至第四頁、本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四十頁），惟辯稱：陳明生當時不是說到百分之二十的費用，只是說這百分之二十我現在也不是記得很清楚，陳明生沒有很具體說要多少，我真的記不得陳明生有無要求費用，我有跟潘治中告知這個情形，後來我有去黃政達建築師事務所跟黃政達商討，黃政達有同意；至於外聘評審委員是因為陳明生問我要如何去選評審委員，我跟陳明生表示可以到公共工程委員會網站去尋找有建築專長的人，因為公共工程委員會的名單都有，黃政達會知道是因為陳明生問我說公共工程委員會的名單內有哪些委員對建築有專精，我跟他說有幾個很不錯，後來黃政達也問我，我是有跟黃政達說我有跟陳明生提出說有幾個委員很不錯，但我不確定陳明生是否會勾選這幾個委員，九十九年十一月二十六日黃政達匯二十六萬元給我是要我轉給陳明生，我拿走八萬元是當時快過年，有很多工程材料等款項要付，我在不得已的情況下先拿走八萬元，沒有跟黃政達及陳明生說，這八萬元是我自作主張私下挪用，沒有跟陳明生提及此事云云。然查：
（一）被告于寧部分：
１、前揭事實欄二所示之事實，業據被告于寧迭於調查站詢問時及偵查中、本院審理時自白在卷，內容如下：
（１）被告于寧於一０二年一月四日於辯護人陪同下在調查站自承：「前述索取回扣是有的，約於九十六年八月間，我先到宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之黃政達建築師事務所找潘治中，我向潘治中表示，連江縣塘岐國小將要辦理「『連江縣北竿鄉塘岐國小校舍拆除整建暨游泳池興建工程』委託規劃、設計、監造技術服務工作」標案，該校校長陳明生希望我找台灣地區可以信任的建築師來執行該標案，而且該建築師必須支付規劃、設計、監造服務費之百分之二十予陳明生，潘治中當場向我表示，他必須詢問建築師黃政達才能給我答案，所以他帶我在該建築師事務所與黃政達當面討論，所以我將前述陳明生的要求再轉達給黃政達知悉，由潘治中及黃政達自行決定是否同意陳明生所提之條件來承作該標案」、「他們在場略作討論後，對我表示陳明生要我轉述的意思，他們商討之後覺得尚有利可得，所以他們願意接受」、「約於九十六年五月、六月間，陳明生休假返臺約我在臺北地區見面，碰面時陳明生先跟我閒聊一下，之後陳明生就提到該標案的事，希望我找臺灣地區工程品質可以信任的建築師來執行該標案，而且如果該建築師核算後認為利潤尚可的話，是否可以提供規劃、設計、監造服務費之百分之二十作為給他的回扣」、「潘治中與黃政達同意之後，約月餘後某日，陳明生電話告訴我他已經休假返臺了，約我在臺北碰面時，見面時他也是先跟我閒話家常，之後我主動告訴陳明生上次他所提百分之二十回扣款之事，潘治中與黃政達原則上已經接受了，陳明生聽完之後也沒多說什麼」、「我向陳明生轉達潘治中與黃政達已經原則接受他的條件後，陳明生之後又以電話向我表示，是否可提供遴選建築師招標文件的制式範本，我回答他沒有，但我可以問看看黃政達。之後我就把前述情形告訴黃政達，向他表示如果黃政達有前述制式範本，可以與陳明生聯繫後再提供給他，並把陳明生的聯絡電話給黃政達」、「實際的情形應該是九十九年間黃政達向我表示，該標案第二期款已經收到了，所以他要依約定給付百分之二十的回扣款，額度為二十六萬元給陳明生，因此他要匯款二十六萬元給我，再由我轉交給陳明生，之後我便將我開設於基隆市第二信用合作社基金分社的帳號告知黃政達建築師事務所的趙國翔，不久後我就收到該筆二十六萬元的匯款，因為當時我公司有工資、材料款要支付，所以我就自行決定留用八萬元，其餘的十八萬元我就交付予陳明生」、「我是在收到款項後，就以電話聯絡陳明生，向他表示如果有休假返臺要主動聯繫我，隔一段時間後，陳明生來電表示他已經返臺，陳明生約我當天晚上六、七點在北二高新店交流道往深坑方向的路邊見面，我開車到時，陳明生已經站在路邊，接著他坐上我的車，我就以信封袋內裝十八萬元交付給陳明生，交付同時我告訴陳明生，這是黃政達要我轉交給你的，陳明生表示好的，就收下了，隨即他就下車離去，我即掉轉車頭返回基隆」、「（問：前述黃政達表示你曾透露系爭標案之五位評審委員名單予他知悉，該份名單係校長陳明生或該校承辦人員陳如敏告知你的？）我不認識陳如敏，所以該份名單系陳明生告知我的」、「（問：前揭陳明生告知你系爭標案評審委員名單，陳明生是如何告知你的？）我不記得了，但依陳明生的習慣，他不會透過電話談這麼敏感的事，所以應該是見面時當面告知我的，而我很少去馬祖，因此應該是他返臺休假時約在臺北見面時告知我的。」等語（詳偵字第五三七九號卷第二０五頁至第二一二頁）。
（２）被告于寧於同日在有辯護人陪同下於偵查中陳述：「應該是在學校上網招標之前，但詳細日期我不清楚，是陳明生打電話問我有無招標遴選文件的制式表格，我跟他說我沒有，我講黃政達是建築師應該有這些資料，黃政達提供什麼資料給陳明生我不知道，我沒有參與」、「（問：你究竟有無於塘岐國小就上開工程上網招標前，向黃政達代為轉達校長陳明生要求其給付設計監造費用百分之二十之訊息？）有」、「（問：九十九年一月二十六日黃政達是否有將第二期設計監造費用百分之二十即新臺幣二十六萬元匯入你的帳戶內？）有」、「這筆錢我有交付十八萬元給陳明生，其他八萬元因為我自己公司資金欠缺，所以我就自行挪用，沒有告訴陳明生」、「這次我真的錯了，我同意繳回犯罪所得，請檢察官給我一個自新的機會。」等語（詳他字第一一０七號卷第三六四頁、第三六五頁）。
（３）被告于寧雖於本院審理時辯稱：陳明生沒有很具體說要多少，真的記不得陳明生有無要求費用，至於外聘評審委員是因為陳明生問我要如何去選評審委員，我跟陳明生表示可以到公共工程委員會網站去尋找有建築專長的人，因為公共工程委員會的名單都有，黃政達會知道是因為陳明生問我說公共工程委員會的名單內有哪些委員對建築有專精，我跟他說有幾個很不錯，後來黃政達也問我，我是有跟黃政達說我有跟陳明生提出說有幾個委員很不錯，但我不確定陳明生是否會勾選這幾個委員云云，惟被告于寧於本院審理時，業已供承坦承原審所認定之事實等語（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四十頁），並具狀表示「願意放棄無罪抗辯，坦承本案犯罪事實」（詳本院卷第一００頁刑事辯護意旨狀所載），且被告于寧之選任辯護人亦於本院審理時表示「如一０五年三月二十八日辯護意旨狀所載並且捨棄之前上訴理由。被告于寧不爭執起訴書之事實」（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第三頁），況被告于寧於本院審理時亦不否認黃政達於九十九年十一月二十六日匯款二十六萬元，係黃政達要被告于寧轉交予陳明生，且黃政達的確係經由被告于寧得悉外聘評審委員等情，觀諸上開二十六萬元，恰係第二期設計監造費用合計一百三十萬六千五百四十五元，約定應給付予被告陳明生工程回扣百分之二十而扣除尾數所得，再比對第二期設計監造費用合計一百三十萬六千五百四十五元，於扣除百分之十執行業務所得稅後為一百十七萬五千八百九十元，亦恰為塘岐國小分別於九十九年一月十二日匯款九十一萬四千五百八十一元、九十九年一月十三日匯款二十六萬一千三百零九元之總合；另倘非係被告陳明生告知外部評選委員，何以被告于寧竟能完全無誤地告知黃政達，益徵被告于寧前揭於調查站及偵查中之自白，核與事實相符，況被告于寧上開於調查站訊問及檢察官偵訊時均有辯護人全程在場陪同，嗣後於一０二年二月八日原審移審訊問及一０二年三月二十八日原審行準備程序時，被告于寧同樣於有辯護人陪同下坦承起訴書所載之全部犯罪事實，僅表示有適用法律上的爭執，再酌以被告于寧復於本院審理時以言詞並具狀表示坦承全部原審所認定之事實，是被告于寧於上開訊問時之自白，應均出於其自由意識下之陳述，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、刑求、或其他不正方法之情形。
２、證人黃政達、潘治中之證述，核與被告于寧上開自白內容相符，內容如下：
（１）證人潘治中於偵查時結證稱：「于寧確實於九十六年五月、六月間來找我談兩個工程時，有講這件事，就是塘岐國小要求回扣的事，但細節沒有講很清楚，且案子要不要做不是我一個人決定的，所以我才帶他去找黃政達談，黃政達在九十六年九月間告知我百分之二十回扣的事，事實上我早就知道有要求回扣的事，當時是講整個工程設計監造費用的百分之二十。」等語（詳他字第一一０七號卷第三七一頁）；又於原審審理中證述：「我跟黃政達合夥．．大家共同經營，用黃政達的名義去拿案子，我負責工務跟行政方面的事情，所領的薪資，黃政達在每個案子都領比我多百分之十的簽證費，事務所就我們二人合夥，事務所其他的人都是員工，調度資金部分，我也需要跟黃政達各半的調度資金，事務所的盈虧由我跟黃政達平分」等語（詳訴字第七０號卷第二０四頁至第二０五頁）。
（２）證人黃政達於偵查中結證稱：「是于寧在招標前來宜蘭跟我講的，他說他跟校長陳明生熟，校長需要有個建築師幫他服務，我答應幫忙製作招標文件，在上網招標前，于寧來宜蘭跟我們說校長希望我們在得標之後給他服務酬金百分之二十，就是我們的設計監造費用百分之二十，我說我要算一下，因為利潤不見得有那麼高，我要思考一下，並且有跟潘治中提過這件事，潘治中說他沒有意見，上網招標之前我就跟于寧說我們可以接受這個條件，後來學校就開始上網招標，我們有參與，且順利得標」、「應該是于寧在招標前來宜蘭找潘治中，潘治中要他跟我講」等語（詳他字第一一０七號卷第二一八頁、第二二０頁）；復於原審審理中證述：「應該是本件得標前二、三個月，于寧到我的事務所，有提到這個案子，談完之後潘治中帶于寧到樓上，表示還要跟我討論，所以潘治中帶于寧上樓，我是因為這樣才知道」、「百分之二十是第一次談，或後來談我不確定，但是得標之前就有提到」、「于寧、潘治中在樓下講什麼我不清楚，他們到樓上來告訴我時，我必須先去核算整個成本是否可以，我覺得成本可以的情況下，才答應于寧、潘治中提出這樣的要求」、「應該核算這個，不需要太久．．潘治中找我核算，我有跟潘治中說應該是可以」等語（詳訴字第七０號卷第一四六頁至第一四八頁）；且證人黃政達另於偵查中證稱：「我之前問過校長，校長要我找于寧，但我找于寧，于寧又要我直接把錢交給校長，我才決定在九十七年十月三十日把錢直接交給校長，我是在去之前就決定好，我當天要把錢交給校長，之前沒有通知于寧說那天要過去交錢，當天下午我先跟曹瑞玲確認錢有沒有匯進去，等曹瑞玲匯進我的帳戶後會打電話通知我，後來我在當天下午二點接到曹瑞玲的通知，確定錢已經進來，我就到北竿機場的提款機提款，我提領了十五萬七千元，我印象中一百八十六元並沒有給，只有給整數，整數就是十五萬七千元，領完錢之後我就回到校長室，當時校長在，校長室沒有其他任何人，我就把錢直接交給校長，地點應該是在校長室的沙發討論區，我給陳明生之後，他就直接把錢收起，沒有說任何話」、「于寧有把外部名單交給我，有跟我說評審委員有五位，其中三位是校內或馬祖的人士，其他兩位是校外專家學者，時間是在上網公告後，當時是在等標期，事務所還沒有提出任何資料給學校，但學校知道我們要參標，校長知道，總務主任也應該會知道。于寧跟我講校外專家學者的名單，是要我自己去找，地址我忘記是不是我自己上網去找，我有去拜訪這兩位專家學者，一位是黃孟寅，一位是丁文正，他們兩位有很驚訝的感覺，但評審委員名單在很多標案都會洩漏，丁文正有要我在游泳池的項目做細部的表達，其他都只是閒聊，黃孟寅沒有跟我說細部事項，只有打招呼交換名片而已」、「（問：何時、何地以何種方式要求第二期款項之回扣？你是否有交付？如何交付？）于寧在學校把款項撥給我們之後，主動來事務所找我，當時應該是我比較忙，于寧跟我們事務所都很熟，對於該工程結算金額最熟的人就是我們的工務部經理趙國翔，于寧就直接跟他去算，後來于寧就直接給趙國翔帳號，趙國翔一定有先問過我，我跟他說有這件事，我就讓趙國翔去匯二十六萬元給于寧」等語（詳他字第一一０七號卷第三五０頁至第三五三頁）。
（３）依證人黃政達、潘治中上開證述內容，就被告于寧如何要求、期約以設計監造費用百分之二十作為賄賂之過程情節，與被告于寧上開自白相符，堪信為真實。而證人黃政達、潘治中對於被告于寧有於九十六年間向二人轉達被告陳明生有欲尋求配合之建築師並要求索取設計監造費用百分之二十工程回扣、被告于寧有先將本件招標案件訊息告知黃政達，並由其製作招標文件後由證人曹瑞玲以電子郵件方式寄至證人陳如敏之電子郵件信箱、被告于寧有告知黃政達本件招標之外部評審委員名單即證人丁文正及黃孟寅、黃政達有將第一期工程回扣十五萬七千元以現金方式，於九十七年十月三十日在塘岐國小校長室交付予被告陳明生、黃政達有依被告于寧之指示將第二期工程回扣二十六萬元由證人趙國翔匯入被告于寧指定之帳戶，委由被告于寧轉交予被告陳明生等事實均證述明確，核與上開被告于寧於調查站時及偵查中之自白相符。
３、扣案卷證、匯款紀錄與被告于寧之自白及證人黃政達、證人母玲慧之證述內容相符：
（１）本件招標工程，塘岐國小九十七年十月二十一日撥付第一次設計監造費用七十八萬五千九百三十四元並匯入黃政達建築師事務所所開立之玉山銀行羅東分行帳戶，另於九十九年一月十二日、九十九年一月十三日將第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元，於扣除百分之十執行業務所得稅後分成二筆九十一萬四千五百八十一元、二十六萬一千三百零九元匯入黃政達建築師事務所所有之上開玉山銀行帳戶，有塘岐國小總務處九十七年九月二十六日簽、九十七年九月二十三日執行業務酬金收據、驗收紀錄、黃政達建築師事務所九十七年九月二十三日函（詳調查卷第七十頁至第七三頁）、塘岐國小總務處九十七年十月十四日簽、執行業務酬金收據、黃政達建築師事務所九十七年九月二十六日函（詳調查卷第八四頁至第八六頁）、黃政達建築師事務所九十七年十月三十日帳冊摘要及明細、九十七年十月三十日轉帳傳票、合作金庫銀行九十七年十月三十日存款憑條、玉山銀行九十七年十月三十日存款憑條、黃政達建築師事務所玉山銀行羅東分行存摺影本、黃政達合作金庫銀行羅東分行存摺影本、玉山銀行羅東分行一００年二月十一日玉山羅東字第一０００一二七００二號函附往來明細、合作金庫商業銀行羅東分行一００年二月二十四日合金羅營字第一００００００七四二號函附往來明細（詳調查卷第一０六頁、第一三四頁、第一三五頁、第一四九頁至第一六０頁、第一六七頁、第一七０頁至第一八一頁）、塘岐國小總務處九十九年一月五日簽、黃政達建築師事務所九十八年十二月三十一日函、執行業務酬金收據（詳調查卷第一二一頁、第一二三頁、第一二四頁）等附卷可稽。故本件第一次交付工程回扣，係在塘岐國小於九十七年十月二十一日支付予黃政達建築師事務所後，由被告黃政達於九十七年十月三十日親自交付予被告陳明生；第二次工程回扣之交付，亦係在塘岐國小於九十九年一月十三日將全部款項給付後，由黃政達指示證人趙國翔於九十九年一月二十六日匯款給被告于寧，此與證人黃政達上開證述：「于寧又要我直接把錢交給校長，我才決定在九十七年十月三十日把錢直接交給校長」、「于寧在學校把款項撥給我們之後，主動來事務所找我．．我就讓趙國翔去匯二十六萬元給于寧」等語相符，可見被告于寧明確知悉塘岐國小何時支付設計監造費用予證人黃政達，而黃政達兩次交付工程回扣，均由被告于寧指示交付之金額及交付方式，此亦與被告于寧於偵查及調查站中之自白相符。
（２）被告于寧所開立之基隆市第二信用合作社簡易型分行（帳號00000000000號）帳戶，於九十九年一月二十六日確有由黃政達建築師事務所匯入二十六萬元，並由被告于寧之配偶即證人母玲慧製作長臨實務有限公司收報款單（其上記載日期：１／２６，科目：代收款，摘要：
黃政達，存入金額：２６００００）、請款簽單（日期：１／２６，受款人：陳老師，摘要：轉付黃政達，金額１８００００）、九十九年一月二十六日自于寧前述帳戶再以語音轉帳至進桓公司帳號00000000000號帳戶、于又雯基隆二信帳號00000000000號帳戶等情，有有限責任基隆市第二信用合作社一０二年一月二日基二信社總字第Ａ０六號函檢送客戶于寧九十八年一月起之交易明細資料（詳調查卷第一八七頁至第一八八頁）、黃政達建築師事務所九十九年一月二十六日轉帳傳票（詳調查卷第一三六頁，載日期：九十九年一月二十六日，摘要：塘岐國小于寧，金額：二十六萬元）、匯款人：黃政達建築師事務所、收款人：于寧，金額：二十六萬元之九十九年一月二十六日玉山銀行匯款回條及摺內頁（詳調查卷第一三六頁）、黃政達建築師事務所九十九年一月二十六日玉山銀行存摺存款取款憑條及匯款申請書（詳調查卷第一八六頁）、戶名黃政達建築師事務所玉山銀行羅東分行帳戶存摺明細（詳調查卷第一五八頁）、玉山銀行羅東分行一００年二月十一日玉山羅東字第一０００一二七００二號函檢附存戶黃政達、黃政達建築師事務所開戶資料及九十七年九月起之帳戶往來明細（詳調查卷第一七０頁至第一七九頁，其中第一七八頁顯示九十九年一月二十六日提領二十六萬元）、長臨實業有限公司收款報單（一月二十六日、代收款黃政達、二十萬）、請款簽單（一月二十六日、陳老師轉付黃政達、十八萬）（詳調查卷第一八八頁至第一八九頁）、于又雯基隆二信帳號00000000000號帳戶存摺內頁明細及進桓公司帳號00000000000號帳戶存摺內頁明細（詳偵字第五三七０號卷第一九二頁至第一九三頁）等附卷可稽，亦與證人即被告于寧之配偶母玲慧於調查局詢問時陳稱：九十九年一月二十六日被告于寧於基隆二信乙存帳戶有收到一筆黃政達的代收款項二十六萬元，被告于寧通知其中十八萬元要轉支給被告陳明生等語（詳偵字第五三七九號卷第一八一頁）。
４、綜上所述，被告于寧前已於調查站、檢察官偵訊、原審移審訊問、準備程序中及本院審理時自白而坦承全部犯行，就全部犯罪事實之供述，核與證人黃政達、證人潘治中大致相符，復有相關證物附卷足憑，其自白與事實相符，堪信為真實。
（二）被告陳明生部分：
１、於本件工程招標前，被告陳明生即要求被告于寧尋求欲配合之建築師，並索取設計監造費用百分之二十作為工程回扣，業據被告于寧、證人黃政達、證人潘治中於偵查及原審審理中證述明確，業如前述，故被告陳明生於本院審理時否認有經由被告于寧表示事成後該名建築師須支付設計監造費用百分之二十工程回扣應非事實，無法採信。
２、黃政達建築師事務所代擬本件招標文件之廠商，且又參加本件投標：
被告陳明生雖坦承招標文件係黃政達寄至陳如敏電子信箱，惟表示係于寧告知，當時並不知道係黃政達寄至陳如敏電子信箱，且辯稱我不知道代擬招標文件之廠商不得參與投標、作為投標對象或分包廠商或協助投標廠商等規定云云，惟被告陳明生於偵查中自白：「在上網公告之前，于寧確實有告訴我招標文件就是黃政達建築師事務所製作的」等語（詳他字第一一０七號卷第三一五頁），又被告陳明生於調查站詢問中亦自承：「該標案上網公告前之資料，如我所述，是我透過于寧取得，再將資料交給陳如敏，由陳如敏就範本部分進行內容更新後，簽核上網公告」、「我將工程標的的部分予以修正後，再交給陳如敏作細部修正」等語（詳他字第一一０七號卷第二九四頁、第二九五頁）、於本院審理時供述：「是于寧通知我說已經寄過來了，但是沒有說是哪位寄的，寄來之後我有把他修改，修改之後在九十六年十一月二日辦理上網公告。」等語（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四十頁至第四一頁）；又本件「連江縣北竿鄉塘岐國小核舍拆除整建暨游泳池興建工程」委託規劃、設計、監造技術服務工作邀標書中，其中肆、投標：三（八）即有規定「代擬本標的招標文件之廠商，不得參加甄選」（詳調查卷第三四頁），被告陳明生既明知該招標文件係由黃政達建築師事務所製作，又曾修正部分內容，對該規定應知之甚詳，且證人黃政達於偵查中亦證述：「我們有參與，後來順利得標，當時只有兩家前往參標，原因主要是因為我們幫忙準備招標文件，得標之後就開始執行」、「我們幫忙準備招標文件，我們對學校的需求都比別人清楚，準備的時間會比較充足」等語（詳他字第一一０七號卷第二一八頁、第二二０頁）；證人潘治中亦於偵查中證述：「這個招標文件應該是學校要求的，如果由我們事務所製作招標文件的話，我們會比其他家還早知道內容，提早進入狀況，並且可以順利得標．．其中招標文件部分是在九十六年九月十二日交給會計曹瑞玲，並且做成壓縮檔，照以前的慣例做成壓縮檔之後就是要e-mail給總務主任陳如敏，一直到十一月初學校有招標公告，我們事務所就去參標，參標之後就順利得標，照慣例得標應該是我們預料中的事情」等語（詳他字第一一０七號卷第一八八頁至第一八九頁），故被告陳明生已明知本件招標文件為黃政達建築師事務所製作，亦知悉代擬招標文件之廠商不得參與投標，仍使黃政達建築師事務所獲得本件標案，而證人黃政達、證人潘治中亦確因提前知悉招標之細節需求而獲得不公平優勢，故被告陳明生前揭辯解，亦與上開卷證資料不符，無法採信。
３、被告陳明生將本件評選外部委員名單即證人丁文正、黃孟寅透過被告于寧告知黃政達：
被告陳明生於本院審理時固辯稱：我沒有為了使黃政達順利取得本標案而於九十六年十月二十六日核定校內評審委員及外聘評審委員後，於九十六年十一月二日塘岐國小辦理上網公告後之等標期某日，透過于寧將招標案的校外評審委員名單洩漏予黃政達云云，惟被告陳明生亦不否認曾請教被告于寧，並經被告于寧建議證人丁文正、黃孟寅較適合等語（詳訴字第七０號卷第八二頁），且於本院審理時再供述：「所以我請于寧幫忙如何選委員，當下于寧有說他願意幫忙，請我將這些委員給他審閱，然後他建議我應該選擇從事建築設計相關背景的丁文正、黃孟允，他說這兩個人比較適合。」等語（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四一頁），況被告于寧及證人黃政達已分別於偵查中證述如上，佐以證人陳如敏於調查站詢問及偵查中證述：本件之專家學者評選委員由我自公共工程委員會網站資料庫下載後，由被告陳明生勾選核定等節（詳他字第一一０七號卷第二六一頁、第二六九頁、第二七三頁）、證人丁文正於調查站詢問及偵查中證稱：黃政達確有於本件標案開標前至其辦公室拜訪等語（如偵字第五三七九號卷第二六七頁、第二六九頁至第二七０頁），被告于寧雖於本院審理時供稱：黃政達會知道是因為陳明生問我說公共工程委員會的名單內有哪些委員對建築有專精，我跟他說有幾個很不錯，後來黃政達也問我，我是有跟黃政達說我有跟陳明生提出說有幾個委員很不錯，但我不確定陳明生是否會勾選這幾個委員云云，非但與被告于寧先前之自白供述不符，亦與前述證人陳如敏所為證述不一，況該評選委員名單既然為被告陳明生所核定且僅有被告陳明生知悉，此業據被告陳明生供承在卷，黃政達於原審審理中亦證述未曾直接與被告陳明生聯繫而得知此事（詳訴字第七０號卷第一六三頁），是應以被告于寧於偵查中之證述為真，即確由被告陳明生授意，透過被告于寧告知黃政達評選委員名單。故被告陳明生前揭辯解，亦與事實不符，無法採信。
４、黃政達曾與被告陳明生就本件工程回扣第一期設計監造費用之金額及給付方式進行討論：
（１）證人黃政達於偵查中證述：「得標之後就開始執行，開始執行之後的三次設計會議我都有去，都有見到校長陳明生，校長沒有主動跟我們提到百分之二十的問題，後來我在有一次開完會之後，在學校校長室的沙發上，當時校長有提到他想要為學校爭取修繕經費及一系列他的構想，我就問他之前于寧有跟我提到百分之二十的這件事，問校長可否分段給，或者下次再拿來，校長說叫我去找于寧就好，後來我就沒有再跟校長提這回事，校長沒有跟我說他不要這百分之二十」、「（問：提示扣押上面載明『連江縣立塘岐國民小學』、『七八五九三四』、『一五七一八六』等字樣之紙條，該紙條是否為你所有？上面記載『七八五九三四』、『一五七一八六』等字樣為何人所記載？該數字為何意？）是我的，字應該是我寫的，這紙條是在馬祖的塘岐國小開會時寫的，主要當時開會內容是要額外爭取經費，這個數字就是我答應于寧，就在紙條背面寫『七八五九三四』跟『一五七一八六』」等語（詳他字第一一０七號卷第二一八頁至第二一九頁）；又於原審審理中證述：「（問：提示偵五三七九號卷第一四九頁黃政達一０一年十二月二十七日調查筆錄第二至十一行，九十七年七月、八月我到塘岐國小與陳明生等相關人員開會，會後陳明生與我單獨談論，爭取學校修繕經費，我們談論的內容如扣押物編號Ｂ０４塘岐國小便籤背面所載，談論完，我向陳明生表示是否可以降低回扣比例，回扣款付款的時間是不是可以等到規劃設計監造費撥款後再行支付，我便在便籤寫七八五九三四、一五七一八六給陳明生看，陳明生看完後，向我表示去問于寧就好，當時我就沒有再向陳明生做任何表示，所言是否實在？）大致上對」等語（詳訴字第七０號卷第一五三頁至第一五四頁）。
（２）本件法務部調查局宜蘭縣調查站於一０一年十二月十一日至黃政達執業之澄意聯合建築師事務所搜索時扣得之塘岐國小便籤，其上確有記載數字「七八五九三四」、「一五七一八六」，背面則有記載地坪透水性、花台、入口意象、廁所、校長室資源班等，有塘岐國小便箋（詳他字第一一０七號卷第二一一頁至第二一二頁）附卷可稽，同時扣得之黃政達建築師事務所帳冊、轉帳傳票有記載「塘岐國小校長七八五九三四２０％、（借）交際費塘岐校長一五七一八六元七八五九三四２０％、銀行存款玉山銀行一五七一八六元」，亦有前述黃政達建築師事務所九十七年十月三十日帳冊摘要及明細、九十七年十月三十日轉帳傳票、合作金庫銀行九十七年十月三十日存款憑條、玉山銀行九十七年十月三十日存款憑條、黃政達建築師事務所玉山銀行羅東分行存摺影本、黃政達合作金庫銀行羅東分行存摺影本、玉山銀行羅東分行一００年二月十一日玉山羅東字第一０００一二七００二號函附往來明細、合作金庫商業銀行羅東分行一００年二月二十四日合金羅營字第一００００００七四二號函附往來明細（詳調查卷第一０六頁、第一三四頁、第一三五頁、第一四九頁至第一六０頁、第一六七頁、第一七０頁至第一八一頁）等附卷可稽，被告陳明生固否認此節，惟該扣案便籤一面記載之內容應為學校建設之內容，而另一面記載之數字，其中「一五七一八六」，即與黃政達自稱交付之第一期扣除尾數之工程回扣十五萬七千元相符，「七八五九三四」百分之二十即為「一五七一八六」，又與證人黃政達、潘治中及被告于寧所稱本件需支付百分之二十工程回扣之計算方式相符，觀諸「七八五九三四」亦為塘岐國小支付第一期設計監造服務費之數字總額，有塘岐國小總務處九十七年九月二十六日簽、九十七年九月二十三日執行業務酬金收據、驗收紀錄、黃政達建築師事務所九十七年九月二十三日函（詳調查卷第七十頁至第七三頁）、塘岐國小總務處九十七年十月十四日簽、執行業務酬金收據、黃政達建築師事務所九十七年九月二十六日函（詳調查卷第八四頁至第八六頁）等附卷可參，故上開塘岐國小便箋（詳他字第一一０七號卷第二一一頁至第二一二頁）確為黃政達與被告陳明生在商談完塘岐國小其它建設經費後，一併討論本件工程回扣給付之金額、計算方式、給付方式，若被告陳明生自始均無收取工程回扣之意思，當黃政達談起此事時，被告陳明生理當立刻嚴辭拒絕，黃政達理當不再談論此事，然該便籤上記載之數字與實際給付之金額完全相符，顯示黃政達有提出確實之計算單據進行加總計算，並出示予被告陳明生，此亦可見被告陳明生對於收取設計監造費用百分之二十工程回扣全部過程自始全部知悉。
５、黃政達有於九十七年十月三十日在塘岐國小校長室交付第一期賄款十五萬七千元予被告陳明生：
被告陳明生於本院審理時固坦承九十七年十月三十日黃政達雖有在塘岐國小校長室交付一個白色信封袋給我，並說這是于寧交代必須要給我的，但遭我當場拒收，我並沒有收取黃政達交付的十五萬七千元云云（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四一頁），被告于寧則否認曾告知黃政達要將此部分之工程回扣直接交付予被告陳明生，黃政達亦於原審審理時改稱是否有交付，不記得；黃政達更於本院審理時稱：在馬祖領了錢交給陳明生，陳明生拒絕，回台後才在辦公室交給于寧云云，惟證人黃政達於偵查中證述確有於上開時、地將錢交付予被告陳明生，業如前述，且黃政達亦確有指示證人曹芸菲將該筆款項提領後，分為二筆，其中一筆七萬七千一百八十六元存入黃政達所開立玉山銀行羅東分行帳戶內，另一筆八萬元則存入黃政達所開立合作金庫銀行羅東分行帳戶內，黃政達亦確有在九十七年十月三十日下午十五時至十六時許，至連江縣北竿鄉北竿機場航站大樓之郵局提款機，自其所有之玉山銀行羅東分行帳戶及合作金庫銀行羅東分行帳戶內，分別提領七萬七千元及八萬元等情，業據證人曹芸菲（原名曹瑞玲）於調查站及偵查中（詳他字第一一０七號卷第十八頁至第二五頁、第三五七頁至第三六０頁）分別證述在卷，並有黃政達建築師事務所九十七年十月三十日帳冊摘要及明細、九十七年十月三十日轉帳傳票、合作金庫銀行九十七年十月三十日存款憑條、玉山銀行九十七年十月三十日存款憑條、黃政達建築師事務所玉山銀行羅東分行存摺影本、黃政達合作金庫銀行羅東分行存摺影本、玉山銀行羅東分行一００年二月十一日玉山羅東字第一０００一二七００二號函附往來明細、合作金庫商業銀行羅東分行一００年二月二十四日合金羅營字第一００００００七四二號函附往來明細（詳調查卷第一０六頁、第一三四頁、第一三五頁、第一四九頁至第一六０頁、第一六七頁、第一七０頁至第一八一頁）、立榮航空000000000000號函所附之艙單紀錄（詳調查卷第一二六頁至第一三一頁）等附卷可稽，參以被告陳明生於本院審理時的確供述黃政達於塘岐國小校長室交付一個白色信封袋時，當場告知表示這是于寧交代必須要給被告陳明生的等情，則本件交付設計監造服務費百分之二十工程回扣之事係由被告于寧與證人黃政達聯繫，黃政達雖曾當面與被告陳明生商談工程回扣給付之金額、計算方式及時程，然被告陳明生則向黃政達表示「去問于寧就好」等語，業如前述，則證人黃政達對於給付工程回扣之數額、方式，理當先與被告于寧事先商談後方可確定，自無在未知會任何人之前即貿然決定要將工程回扣直接交付予被告陳明生，且若非已商談好要在塘岐國小給付，黃政達亦不會選擇先將工程回扣分成兩筆存入不同帳戶，再至北竿機場提款之複雜方式給付，又此節並經被告于寧於本院審理時再次結證稱：「（問：請鈞院提示原審卷第二九三頁第七行到第九行，黃政達曾經陳述第一筆錢有可能在我辦公室交付，請問有無這回事？）沒有這回事。」等語（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四頁至第五頁），明確否認有替被告陳明生在黃政達建築師事務所辦公室內向證人黃政達代收第一筆設計監造服務費，況且，證人黃政達在北竿機場領錢嗣於參加塘岐國小會議後交給被告陳明生，此過程並非常態，衡諸常理，證人黃政達對於如此特殊的事件經過，豈會記憶不清？足徵證人黃政達於原審證稱不記得有無將第一期款交付被告陳明生，及於本院審理時改稱係在其辦公室交付予被告于寧轉交予被告陳明生等節，應不實在，應以其在偵查中所述，較為真實；再者，證人黃政達經送請法務部調查局經以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程穿問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果，黃政達就問題「你說『有將這個標案的回扣款親自交給陳明生（九十七年十月三十日於馬祖交付十五萬七千元）」你有沒有說謊？答：沒有」，並無不實反應，此有該局一０二年一月十一日調科參字第一０二二三二００二三０號函（詳調查卷第一九八頁至第二一一頁）在卷可參，益徵證人黃政達於原審及本院審理時翻異前詞，應係事後迴護被告陳明生之詞，不足採信；又被告陳明生雖辯稱有拒絕收下該筆工程回扣，然被告陳明生既於原審審理中自承當時覺得害怕、可疑，直覺認為裡面可能是錢故將黃政達趕走，且於本院審理時再供述當時黃政達有向其表示這是于寧表示要給付予被告陳明生之款項，惟卻未將此事通報政風或相關單位，亦屬違反常理。綜上所述，本件應如證人黃政達於偵查中之證述，即證人黃政達在與被告于寧聯繫後，確認第一期回扣十五萬七千元由其親自交給被告陳明生，黃政達即趁九十七年十月三十日至塘岐國小開會時，在校長室親手交給被告陳明生收受，允無疑義。
６、被告陳明生有於九十九年一月二十六日至九十九年二月七日間之某日，於被告陳明生返回臺灣期間，在北二高新店交流道往深坑方向之某處路邊，自被告于寧處取得黃政達轉交之第二期回扣十八萬元：
被告陳明生於本院審理時固坦承被告于寧有將裝有十八萬元的信封交給我，但我當時不知道該筆款項是黃政達委託交付云云。惟被告于寧及證人黃政達、證人趙國翔就本次交付工程回扣之經過已於偵查中證述明確如上所述，復有塘岐國小總務處九十九年一月五日簽、黃政達建築師事務所九十八年十二月三十一日函、執行業務酬金收據（詳調查卷第一二一頁、第一二三頁、第一二四頁）、黃政達建築師事務所九十九年一月二十六日轉帳傳票、玉山銀行匯款回條（詳調查卷第一三六頁）、基隆市第二信用合作社一０二年一月二日基二信社總字第Ａ０６號函附交易明細、長臨公司收款報單、長臨公司請款簽單（詳調查卷第一八七頁至第一九０頁）等附卷可稽，且觀諸被告陳明生於000年00月00日調查局詢問時稱沒有收到該筆款項云云（詳他字第一一０七號卷第一六七頁），被告陳明生於000年0月00日偵訊中始改稱十八萬元為被告于寧返還借款云云（詳他字第一一０七號卷第三八一頁），被告陳明生雖辯稱與被告于寧間自民國九十年間起即有借貸關係，並提出取款憑條、匯款單、臺灣銀行馬祖分行存摺存款歷史交易明細查詢為證（詳訴字第七０號卷第八八頁至第一０八頁背面），然被告陳明生所述與被告于寧間之借款過程，於調查局詢問時稱：「八十九年起于寧陸續向我借新臺幣三百萬元週轉，我每次都從臺灣銀行馬祖分行我的帳戶000000000000號提領一百萬元借他，他開立本票給我做為質押品」、「借貸三百萬元，利息每月五千元，但于寧僅給付二年利息後即沒有再還我錢，記憶中約至九十二年間，于寧曾拿十萬元還我，目前尚欠我二百九十萬元」云云（詳他字第一一０七號卷第一六二頁）；另於原審審理時稱：「八十九年間他（即被告于寧）因為週轉不靈，跟我借錢，我們沒有簽任何文書，我是以臺灣銀行的帳戶匯款給他，我們之間的借貸總共四百萬元」、「（問：是否約定如何還款？）沒有，他只是說等他公司有賺錢，會還給我」、「沒有約定利息，當初明明說二年後要還給我，所以只有算二年的利息，二年之後就沒有算利息」、「（問：二年的利息如何計算？）當時是以一個月四萬元計算」、「他（即被告于寧）還欠我三百萬元，之前他還給我一百萬元，如果扣除十八萬元，他還欠我二百八十二萬元」、「因為他（即被告于寧）後來沒有錢還我利息，他希望每個月以五仟元計算利息，所以後來將近九年的時間，他都沒有計算利息給我」云云（詳訴字第七０號卷第二八三頁、第二八五頁），而被告陳明生所提出之存摺存款歷史明細查詢中，其自稱與本件有關之匯款紀錄，有於九十年五月二十二日、九十年六月二十六日分別轉帳支出一百五十萬元、七十萬元（另有七十萬元被告陳明生自稱以林建國名義匯款），另筆八十九年間一百十萬元匯款則無任何憑證，又於九十年七月二日至九十三年七月二十三日有多筆託收票據之存入，金額在二千二百五十元至四萬零五百元間不等，是被告陳明生自己所述與被告于寧間之借款，何時開始借貸、是否有簽立本票、利息計算方式與給付方式已前後不一，被告陳明生自稱為被告于寧還款之匯款亦與其所述之金額不符；而被告于寧於原審審理時就與被告陳明生間之借貸則證述：「（問：你尚欠陳明生多少錢？）我還要回去算，大概還有一百多萬元，我以前跟陳明生週轉，都有開票據給陳明生」、「大約是七、八年前的事情了，我跟陳明生對於週轉沒有具體約定，我是在資金不夠的時候，會開支票給陳明生，請陳明生幫我週轉，因為總是要有憑據給人家，支票是做為憑證，我跟陳明生沒有具體約定還款，因為是朋友之間的借貸．．我們是有借有還，都是有紀錄的，我還款時，有時候是請陳明生把帳號給我，我匯款給陳明生，有時候是陳明生有來台灣，我碰到陳明生，會直接交錢給他。支票的部分，比方我開二十萬元的票給陳明生，如果我還款超過二十萬元，陳明生會把二十萬元的票退還給我」等語（詳訴字第七０號卷第一九四頁、第一九六頁），是被告于寧證述與被告陳明生間之借款金額、還款方式均與被告陳明生所述及上開交易明細紀錄完全不符，被告陳明生自己所述之借款過程已然前後不一，且與自己提出之交易明細不符，復與被告于寧之證述不符，被告陳明生與被告于寧僅為友人，借出四百萬元卻未簽立任何文書、未提供擔保、未明確約定還款及利息計算方式、甚至於被告于寧多年未還本金利息仍未催討，此與一般借款之情況大相逕庭。另就九十九年一月二十六日至九十九年二月七日間受收被告于寧交付之十八萬元部分，被告于寧雖於原審審理時翻異其供改稱：我不確定被告陳明生是否知道這個錢是黃政達的云云（詳訴字第七０號卷第一九四頁），然被告于寧於本院審理中業已供承：「我之前在原審作證說黃政達匯這二十六萬給我，是黃政達要我轉給陳明生的錢，的確這二十六萬是黃政達要我轉給陳明生的錢。後來在北二高南下交流道附近，也就是新店安坑交流道下的路口，我有將這二十六萬中的十八萬給陳明生。」等語（詳本院一０五年三月二十八日準備程序筆錄第三頁），並再次於本院審理中結證稱：「（問：你於一０五年三月二十八日即本案之準備程序時，證稱『我之前在原審作證說黃政達匯這二十六萬給我，是黃政達要我轉給陳明生的錢，的確這二十六萬是黃政達要我轉給陳明生的錢』與你偵查一０一年十二月十一日到案之初所稱『應該是我跟黃政達借款十八萬元，還給陳明生』，提示一０一年度他字第一一０七號卷第二三０頁，等語不符，為何會有此前後不一的情形？）這廿六萬是黃政達匯給我，要我交給陳明生，後來我自己留用八萬，另外拾捌萬交給陳明生。其實這筆錢當時是黃政達匯給我叫我轉給陳明生。」、「（問：你講的這個拾捌萬跟你講的黃政達匯給你的廿六萬你留用八萬是否同一筆錢？）同一筆錢。」等語（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第五頁至第六頁），益見黃政達於九十九年一月二十六日匯入被告于寧帳戶內之二十六萬元，的確係黃政達與被告陳明生間所約定之第二期工程回扣款項；觀諸被告陳明生對此部分於原審供稱：「當時已經快要過年了，我的錢都被于寧借走，我自己也辦理臺灣銀行的消費用貸款，所以我就跟于寧催討，于寧說我到臺灣，他會拿給我，所以就約在高速公路新店交流道，于寧開車過來，將錢放在信封裡面，我拿了錢就走」、「（問：是否有簽收單據給于寧？）沒有，他叫我數一下，十八萬元先還我，我拿了就走」等語（詳訴字第七０號卷第二八四頁），則倘若前述十八萬元確係被告陳明生所辯為還款，以被告陳明生自行提出之交易明細，自可以匯款或票據方式給付，有何理由必須在返回臺灣期間、親自向被告于寧收取現金、又選擇高速公路交流道路邊做為交付借款之地點、方式？此均可見被告陳明生於被告于寧與其聯繫交付本次款項時，已明確知悉該筆款項為黃政達欲委託被告于寧轉交之第二期工程回扣，方才必須選擇此種避人耳目且不留下金錢流向紀錄之方式為之。
７、被告陳明生曾將法務部調查局宜蘭縣調查站向塘岐國小調取本件招標相關資料之函文透過被告于寧轉交黃政達：
本件法務部調查局宜蘭縣調查站於一０一年十二月十一日至黃政達設立之澄意聯合建築師事務所執行搜索，在該處扣得法務部調查局宜蘭縣調查站一００年九月二十一日宜肅鈞字第一００五五０００七四０號函，其受文者為塘岐國小，內容略為調取本件招標工程之相關文件，有前述法務部調查局宜蘭縣調查站一００年九月二十一日00000000000號函（詳他字第一一０七號卷第二０七頁）在卷可稽，被告陳明生先於調查站詢問時稱：因為生氣為何會被調查，所以打電話給黃政達質問，黃政達請我將函文傳真給他，所以才將該函文傳真給黃政達等語（詳他字第一一０七號卷第三００頁），又於偵訊時改稱：先將此事告知被告于寧，被告于寧要我去問被告黃政達等語（詳他字第一一０七號卷第三一六頁），再於原審審理時稱：當時先打電話問被告于寧，被告于寧因為好奇要求我傳真給他看，當時沒有交待被告于寧要把資料給黃政達或潘治中等語（詳訴字第七０號卷第二八二頁、第二八三頁）；證人黃政達則於偵查中稱：「縣調查站有函文跟塘岐國小調閱標案的資料，陳明生覺得很納悶不是說已經達成協議，所以就直接問于寧，于寧再跟我說，再提供這個函文給我，我跟于寧說我不知道還會有函文去學校」等語（詳他字第一一０七號卷第三五二頁）；被告于寧於原審審理時雖稱：因為好奇，所以要求被告陳明生傳真函文給我看，之後再轉給黃政達等語（詳訴字第七０號卷第二０二頁）。縱觀上開被告陳明生之供述與被告于寧、證人黃政達之證述，被告陳明生對於該函文如何送至黃政達手上，自己之陳述已然先後不一，況被告陳明生於原審審理中亦自承本件工程已順利完成，所有款項均交付，無任何工程糾紛，與黃政達、于寧間也無任何私人糾紛等語（詳訴字第七０號卷第二八四頁、第二八五頁），本件招標工程參與之相關人員、廠商眾多，為何被告陳明生於接獲調查站函文後立即知悉本案與被告于寧、黃政達有關？是本函文雖於被告陳明生收受被告于寧轉交黃政達給付之第二期工程回扣後始發出，然被告陳明生、于寧將此函文轉交黃政達之行為，亦可佐證被告陳明生、于寧有共同參與本件向黃政達、潘治中收取工程回扣之事實，並於知悉調查局開始調查本案後，知會被告于寧、證人黃政達預做準備。被告陳明生、于寧所辯因好奇而傳真、收受本件調查站函文，明顯均為卸責之詞而不足採信。
８、被告陳明生提起上訴意旨略以：（１）原審判決引用潘治中、黃政達於偵、審中之證述，及于寧於偵查中之供述，作為被告陳明生經由于寧向黃政達索取工程回扣之證據，然查①本案係潘治中於九十九年十二月八日主動檢舉，而其於原審到庭作證時表示係因與黃政達九十八年五月拆夥後，黃政達沒有按照協議辦理，苛扣其二百多萬元，並匿名檢舉潘治中，造成國防部對其不諒解等語，另證人潘治中於調、偵訊時供述陳明生索取工程回扣的事，于寧沒有告訴我、應該是于寧來找我但我本來意願就不高，所以就帶于寧去找黃政達，後來我回去才想到應該是一開始沒有談細節，招標公告出來後，有一次我跟黃政達吵架，黃政達才跟我說百分之二十工程回扣的事，這案子有付二次款，我罵他這案子是割地賠款締訂不平等條約，我印象中後來黃政達有跟我說要支付百分之二十設計監造費用給校長做為工程回扣，本案是于寧來問我意願，我個人沒有什麼意願，我帶于寧見黃政達後，我就走了，是到招標公告以後，黃政達才告訴我，我才知道有百分之二十設計監造費用給校長作工程回扣等語，由以上潘治中證述就被告陳明生是否有索取工程回扣乙節，無法證明；②黃政達於偵查中證述是在投完標才認識被告陳明生，于寧說有學校要重建，希望我們協助製作招標文件，另於審理中證述應該是于寧到事務所之後，討論學校的一些協助，就是招標文件的協助等語，雖黃政達於偵查中證述在上網招標之前，于寧來宜蘭跟我說校長要我們給他百分之二十設計監造費用，然而黃政達亦證述得標後的三次設計會議我都有去，有見到校長陳明生，陳明生並未跟我提及百分之二十的問題，是有一次開會後，在學校的校長室沙發上，校長提及想為學校爭取修繕費及一系列他的構想，我就問他之前于寧提到百分之二十的事，問校長可否分段給，或是下次再拿來，校長叫我去找于寧就好，我後來就沒有跟校長提這回事等語，可見黃政達雖於偵查中證述于寧有轉達索取設計監造費用百分之二十的事，但于寧有轉達被告陳明生索取設計監造費用百分之二十的事，究竟係來自被告陳明生之授意，或是來自于寧自己主觀之要求？不得而知。且黃政達亦證述未向被告陳明生當面確認，與校長見面七、八次過程中都沒有問過被告陳明生或向其確認是否授權給于寧跟我談工程回扣或洩漏委員名單或學校哪些需求、也沒有跟我說過有找于寧跟我談論這些事，另黃政達雖有證述前去馬祖開會，會後在校長室跟被告陳明生討論寫下二組數字拿給被告陳明生看且問被告陳明生可否降低回扣比例及付款時間等規劃設計監造費用撥款後再給付，但證人黃政達亦證述當時被告陳明生表示訝異會有此事，他的意思是說他也不知道為什麼有回扣給他，我的感覺是被告陳明生有點不高興，就把我推辭，叫我去找于寧，所以印象中當時校長是不跟我談此事，也沒有繼續討論，可見被告陳明生事前根本不知道工程回扣的事，且拒絕與黃政達討論回扣之事；③于寧於偵查中一開始即證述沒有幫忙轉達給校長陳明生百分之二十設計監造費用的訊息，之前也沒跟黃政達提及此事，至於其後于寧為何變更證述而指證被告陳明生有經由于寧索取工程回扣之事，于寧於原審審理中係證述陳明生沒有跟我提到百分之二十設計監造費用的事，前次庭訊就表示不知道這個說法，並否認有跟黃政達、潘治中二人提及，先前於調查站之陳述是因拿黃政達的筆錄要我如此陳述，並於偵查中又配合黃政達的說法而跟檢察官如此陳述，而黃政達所說的百分之二十我跟本不了解，接著並繼續陳述調查官跟檢察官係押人取供等語，可見于寧於偵查中有前後供述不一之情，原審判決竟採為判決基礎顯有瑕疵。（２）原審判決引用潘治中、黃政達於偵查中之供述，認定被告陳明生明知招標文件係黃政達建築師事務所製作，而知悉代擬招標文件之廠商不得參與投標，仍使黃政達建築師事務所獲得本標案部分，惟查①潘治中與黃政達有合夥關係，但並未參與招標文件的製作及本件政達於原審審理中業已證稱應該是于寧到事務所後，有討論到學校希望協助就是一些招標文件的協助，因為知道學校沒有工程專業人員，我們也樂於提供協助，學校的需求是于寧告訴我的，是滿簡略的，本案事實上在當時並沒有提供需求校舍幾間、宿舍幾間、性質用途、定量及所需面積，只有粗略的一棟、幾層的資料，重點在於需求的內在部分，因為其他都可以有制式範本可以參考等語，可見被告陳明生並未洩漏任何本件招標案相關工程需求、規格及內容給黃政達，則原審判決認黃政達事務所因此提前知悉招標細節需求，與事實不符；③黃政達並證述上開投標須知、邀標書等相關資料，看了之後也沒有什麼有利，主要差異在付款方案，且這些內容看了之後也沒有根據配合事務所有利的條件去設定等語，可見被告陳明生請于寧幫忙，再由于寧找黃政達提供招標文件，是因被告陳明生對招標文件及程序不通，請于寧幫忙提供招標文件參考，沒有因此圖利黃政達，也沒有使黃政達獲得不公平優勢。（３）就被告陳明生是否將評選外部委員名單即丁文正、黃孟寅透過于寧轉知黃政達部分，認依于寧偵查中所述，係被告陳明生授意透過于寧告知黃政達評選委員名單，但沒有任何證據足以證明，原審判決僅因評選委員係由被告陳明生核定且僅被告陳明生知悉，即認係被告陳明生洩漏顯然率斷，被告陳明生雖曾經請教于寧並經于寧建議是丁文正及黃孟寅二人較適合，而被告陳明生依其建議挑選該二人，而于寧亦因此知悉評選委員名單，惟被告陳明生並未授意于寧將二人名單告知他人，亦不知于寧有告知黃政達；
（４）就被告陳明生是否收受第一期設計監造費用，原審引用黃政達於偵查中之證述及於北竿機場提領款項之紀錄，認定第一期設計監造費用十五萬七千元係由黃政達在校長室親自交付予被告陳明生，惟查①黃政達於偵查中證述其領完錢後，走到校長室，當時校長在而沒有其他任何人，就直接把錢交給校長，他就直接把錢收起來而沒有說任何話，惟於其後偵訊時即改稱這筆錢有沒有到陳明生手裡我不清楚應該是交給于寧、後又改稱錢不是交給我，可能拿給潘治中，潘治中可能是付給于寧、再改稱這筆錢是我去提領，如果提領的提款機是在馬祖，就是把錢交給陳明生等語，可見黃政達就第一期設計監造費用百分之二十工程回扣，說詞多變，無以依其個人說詞而認定被告陳明生犯罪；②黃政達於審理中證述我記得是在馬祖提領，我在被羈押時查到我在馬祖提款，所以才推論係交給校長，但這件事我實際上沒有印象了，沒有辦法確定十五萬七千元百分之百是交給誰，後來為什麼陳述是交給校長是因為查出提款地點在馬祖，依邏輯推論是把錢交給校長，十月三十日在校長室把錢交給校長是我個人事後推測的結果；③黃政達於原審審理中證述我記得我有送一次錢給陳明生，但是當次陳明生是拒絕的，是指第一筆，我要拿給校長，地點是在塘岐國小校長的廁所，我記得金錢是用大信封裡面包裝等語，此與被告陳明生於偵查中的供述係相符，足證被告陳明生並無收受該筆賄款之情形；④于寧於偵查中證述陳明生沒有跟我說他有收到百分之二十的第一期設計監造費用十五萬七千一百八十六元，但黃政達之前有一次聊天時，有跟我提到他到學校拿錢給陳明生，陳明生不收，亦與被告陳明生自始供述拒絕收受款項等節相符；⑤又如係依黃政達證述係中午用餐時，走路去機場領款並在校長室交付，則與黃政達同去開會之證人趙國翔於偵查中卻稱中午吃飯都跟黃政達在一起，則為何黃政達在校長室交錢給被告陳明生時，證人趙國翔都沒有看到，可證縱使黃政達有在北竿機場領款，亦不足以證明有交付予被告陳明生。（５）至於被告陳明生是否有收受百分之二十第二期設計監造費用部分，認為被告陳明生稱係借款乙節，不足採信，惟查①于寧雖於偵查中證述我將十八萬元信封交給被告陳明生時，有說是黃政達叫我轉給他的，被告陳明生就說好，謝謝，然上開于寧偵查中所述顯違常理，因第二期設計監造費用應為二十六萬一千三百零九元，為何于寧僅交付十八萬；②被告陳明生與于寧間之債務，可能時間已久陳述有所差異，惟依卷證資料無法證明係被告陳明生杜撰；③被告陳明生本即坦承有收受于寧交付之十八萬元，惟上開款項于寧交付時，並未告知係黃政達轉交之款項，主觀上認係于寧還債，況且依于寧於原審審理中並證述沒有跟被告陳明生說這是什麼用途，且被告陳明生亦沒有問而直接收下，足見被告陳明生自于寧手中收受該筆金錢時，主觀上以為係于寧還款而不知道係黃政達所交付云云（詳被告陳明生一０三年一月十三日刑事上訴理由狀，暨被告陳明生一０五年十一月十一日刑事辯護意旨狀所載）。惟查：
（１）有關被告陳明生經由于寧向黃政達索取工程回扣部分：①上訴理由狀引用潘治中於調查站及偵查中之證述，認為證
人潘治中其實對被告陳明生是否索取工程回扣乙事無法證明云云，惟證人潘治中確實於偵查中向檢察官確認「于寧確實於九十六年五月、六月間來找我談兩個工程時，有講這件事，就是塘岐國小要求回扣的事，但細節沒有講很清楚，且案子要不要做不是我一個人決定的，所以我才帶他去找黃政達談，黃政達在九十六年九月間告知我百分之二十回扣的事，事實上我早就知道有要求回扣的事，當時是講整個工程設計監造費用的百分之二十。」等語（詳他字第一一０七號卷第三七一頁），況參諸上訴狀所載，潘治中的確多次於偵查中陳述有關黃政達告知被告陳明生索取工程回扣之事，則上訴狀引用證人潘治中檢舉筆錄，自難執為有利於被告陳明生之認定。
②縱使證人黃政達係在投完標始認識被告陳明生，惟依前揭
證人黃政達於偵查時及原審審理中之證述，均為「是于寧在招標前來宜蘭跟我講的，他說他跟校長陳明生熟，校長需要有個建築師幫他服務，我答應幫忙製作招標文件，在上網招標前，于寧來宜蘭跟我們說校長希望我們在得標之後給他服務酬金百分之二十。」、「應該是于寧在招標前來宜蘭找潘治中，潘治中要他跟我講」等語（詳他字第一一０七號卷第二一八頁、第二二０頁）、「應該是本件得標前二、三個月，于寧到我的事務所．．百分之二十是第一次談，或後來談我不確定，但是得標之前就有提到」等語（詳訴字第七０號卷第一四七頁），可見無法僅以證人黃政達係於投完標後，始認識被告陳明生，即認被告陳明生並無事先要求本件工程回扣；再于寧與塘岐國小並無任何關係，于寧自無法核定有關本件招標權限，則于寧又為何要憑空替被告陳明生向黃政達、潘治中等人要求百分之二十設計監造費用？足見上訴理由狀所稱：「于寧有轉達被告陳明生索取設計監造費用百分之二十的事，究竟係來自被告陳明生之授意，或是來自于寧自己主觀之要求？不得而知。」，顯不合常理，尚難採憑；又交付貪污款項，既係犯罪之事，縱使黃政達證述被告陳明生見面七、八次過程中都沒有問過被告陳明生或向其確認是否授權給于寧跟黃政達談工程回扣或洩漏委員名單或學校哪些需求、也沒有跟黃政達說過有找于寧跟黃政達談論這些事，然上開見面七、八次中，既非每次均係黃政達與被告陳明生單獨見面，甚至係於黃政達前去馬祖開會時碰面，衡諸常情，黃政達如何可能在眾人面前與被告陳明生確認上開情事，是尚難憑黃政達前揭證述，即執為有利於被告陳明生之認定；末查黃政達的確證述前去馬祖開會，會後在校長室跟被告陳明生討論寫下二組數字拿給被告陳明生看且問被告陳明生可否降低回扣比例及付款時間等規劃設計監造費用撥款後再給付，但證人黃政付款時間等規劃設計監造費用撥款後再給付，此為上訴理由狀載之甚明，佐以被告陳明生亦不否認黃政達的確於九十七年十月三十日在塘岐國小校長室交付一個白色信封袋等情，則黃政達既已經在塘岐國小校長室內對被告陳明生提及上開工程回扣賄款，並曾交付一個白色信封袋予被告陳明生之舉措，依黃政達之證述係被告陳明生當時要求黃政達去找于寧，被告陳明生則於本院供述當時黃政達係表示于寧要求交付予被告陳明生等情，可見被告陳明生明知黃政達欲交付賄款，卻未向政風單位舉報，反而要求黃政達去找于寧，益證黃政達縱證述被告陳明生表示訝異、不知道為什麼有回扣、感覺是被告陳明生有點不高興等節，此不過係證人黃政達個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，本即不得作為證據，尚無法執此即為有利於被告陳明生之認定。
③按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所
歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳雖難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」、「證據之證明力，雖由法院自由判斷，但仍應受論理法則及經驗法則之支配。又供述證據，關於犯罪之枝節事項，因承辦之公務員，於偵查之初，對於案情尚未瞭解，每無法充分掌握陳述之每一細節，而受訊人之指陳，對於非自己親歷之事實，亦時有揣測渲染之可能。因之，告訴人、告發人或證人之筆錄，前後雖稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。」、「告訴人之指訴或證人之證詞，前後雖稍有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；即供述證據，關於基本事實之陳述，果與真實性無礙而為真實者，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足採取。綜合觀之，告訴人就支票一張及現金四萬五千元究被何人強行取走之情節，前後指訴固不盡一致，然所指訴被圍毆及強取支票一張及現款四萬五千元等情，所述一貫，並無歧異，則其所述是否全非屬真實而不足採信，即非無疑，原審未詳查剖析，率予認定告訴人所述全無可採，自有未合。」（詳最高法院七十四年台上字一五九九號判例、八十四年度台上字第六０五六號判決、九十一年度台上字第五七四二號判決參照）。查被告于寧縱曾經否認犯罪而辯稱陳明生沒有跟我提及百分之二十設計監造費用的事云云，惟被告于寧業於偵查中結證稱：「（問：你究竟有無於塘岐國小就上開工程上網招標前，向黃政達代為轉達校長陳明生要求其給付設計監造費用百分之二十之訊息？）有」。」等語（詳他字第一一０七號卷第三六四頁），且於本院審理中復具狀表示：「願意放棄無罪抗辯，坦承本案犯罪事實。」等語（詳本院卷第一００頁被告于寧一０五年三月二十八日刑事辯護意旨狀第二頁），則本院依憑前述證人潘治中、黃政達之證述，佐以被告于寧於偵查中之前揭證述，及第一期設計監造費用、第二期設計監造費用百分之二十確為本案第一期、第二期工程回扣，有卷附前述匯款、提款紀錄存卷可佐，認被告陳明生的確有提及百分之二十設計監造費用之事，依前述最高法院判解說明，事實審法院，非不可本於經驗法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採，故被告陳明生前揭上訴理由狀所載執被告于寧所述前後不一即推論被告于寧所言不足採信乙節，核與前述判解說明不符，尚難採憑。
（２）有關被告陳明生明知招標文件係黃政達建築師事務所製作，而知悉代擬招標文件之廠商不得參與投標，仍使黃政達建築師事務所獲得本標案部分：
①查被告陳明生上訴理由狀亦記載證人潘治中業於偵查中證
述這個招標文件是學校要求的，如果由我們事務所製作招標文件的話，我們會比其他家還早知道內容並進入狀況，且可順利得標，招標文件是九十六年九月十二日交給會計曹瑞玲並作成壓縮檔後以電子郵件寄給總務主任陳如敏，直到十一月初學校有招標公告，我們事務所就去參標等語，然僅以潘治中並未實際參與製作本案招標文件及投標過程即認其所言係推測之詞云云，惟不論係依證人潘治中或證人黃政達之證述，黃政達建築師事務所係潘治中及黃政達二人合夥，潘治中就黃政達建築師事務所參與本案本案招標文件及投標過程如何能認為係其個人推測之詞？足見被告陳明生此點上訴內容，自不足採憑。
②查本院於事實欄二（二）所認定之事實係被告陳明生透過
于寧將將上開工程招標之訊息告知黃政達、潘治中，再由黃政達製作本次招標所需之文件，並未認定被告陳明生此部分係涉犯洩密罪，而係認定被告陳明生明知依塘岐國小上網公告之招標須知第三十四項第二點及政府採購法施行細則第三十八條第一項第二款均規定代擬招標文件之廠商，於依該招標文件辦理之採購不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，觀諸被告陳明生供承有告知于寧請于寧協助提供依政府採購法遴選建築師之招標文件範本，于寧有向被告陳明生提及委託一位建築師朋友協助提供，後來知悉該建築師係黃政達，黃政達亦有於九十六年九月二日將已規劃完成內容與塘岐國小欲招標事宜之招標文件，以電子郵件寄至塘岐國小總務主任陳如敏之電子信箱，由被告陳明生修改後，再由陳如敏於九十六年十一月二日將上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作事宜辦理上網公告等情，徵諸被告陳明生於偵查中自白：「在上網公告之前，于寧確實有告訴我招標文件就是黃政達建築師事務所製作的」等語（詳他字第一一０七號卷第三一五頁），可見被告陳明生明知此節，卻讓黃政達建築師事務所得標，益徵被告陳明生此點上訴記載「被告陳明生並未洩漏任何本件招標案相關工程需求、規格及內容給黃政達」、「黃政達並證述上開投標須知、邀標書等相關資料，看了之後也沒有什麼有利，主要差異在付款方案，且這些內容看了之後也沒有根據配合事務所有利的條件去設定」等節，無從執為有利於被告陳明生之認定。
（３）就被告陳明生洩漏評選外部委員名單即丁文正、黃孟寅透過于寧轉知黃政達部分：
①查被告陳明生於上訴理由狀內已經自承：被告陳明生雖曾
經請教于寧並經于寧建議是丁文正及黃孟寅二人較適合，而被告陳明生依其建議挑選該二人，而于寧亦因此知悉評選委員名單等語；再觀諸被告陳明生復於本院審理時供承：「我請于寧幫忙如何選委員，當下于寧有說他願意幫忙，請我將這些委員給他審閱，然後他建議我應該選擇從事建築設計相關背景的丁文正、黃孟寅，他說這兩個人比較適合。」等語（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四一頁），可見被告陳明生核定外部評選委員丁文正、黃孟寅的確與被告于寧有關。
②證人黃政達於偵查中結證稱：「于寧有把外部名單交給我
，有跟我說評審委員有五位，其中三位是校內或馬祖的人士，其他兩位是校外專家學者，時間是在上網公告後，當時是在等標期，事務所還沒有提出任何資料給學校，但學校知道我們要參標，校長知道，總務主任也應該會知道。于寧跟我講校外專家學者的名單，是要我自己去找，地址我忘記是不是我自己上網去找，我有去拜訪這兩位專家學者，一位是黃孟寅，一位是丁文正，他們兩位有很驚訝的感覺，但評審委員名單在很多標案都會洩漏，丁文正有要我在游泳池的項目做細部的表達，其他都只是閒聊，黃孟寅沒有跟我說細部事項，只有打招呼交換名片而已」等語（詳他字第一一０七號卷第三五一頁）。
③被告于寧於本院審理中供稱：「黃政達會知道是因為陳明
生本身是學教育的．．陳明生問我要如何去選評審委員．．黃政達會知道是因為陳明生問我說公共工程委員的名單內有哪些委員對建築有專精，我跟他說有幾個很不錯，但現在我不記得。後來黃政達也問我，我是有跟黃政達說我有跟陳明生提出說有幾個委員不錯。」等語（詳本院一０五年三月二十八日準備程序筆錄第三頁）。
④綜上所述，本院認定被告陳明生洩漏外部評選委員名單，
並非僅因被告于寧一人之證述，復據證人黃政達於偵查中證述在卷，況按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」（詳最高法院四十四年台上字第七０二號判例意旨、九十四年度台上字第四一三七號判決意旨），則被告陳明生既自承於九十六年十月二十六日，核定上開工程外部評審委員為建築師丁文正、黃孟寅二人，且僅被告陳明生知悉，被告于寧證述係經由其洩漏予黃政達，證人黃政達並證述的確由被告于寧告知，本院經綜合前述各種直接、間接證據，本於推理作用，認定係由被告陳明生透過于寧洩漏予黃政達知悉，自符合經驗法則與論理法則，亦非法所不許，故被告陳明生此點上訴內容，亦無理由。
（４）就被告陳明生是否收受第一期設計監造費用部分：①依前述最高法院判解說明可知，證人之陳述有部分前後不
符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，故證人之筆錄，前後雖稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷。查證人黃政達縱曾改稱第一期設計監造費用應該是交給于寧、後又改稱錢不是交給我，可能拿給潘治中，潘治中可能是付給于寧等情，惟依前述，此筆款項係證人黃政達趁九十七年十月三十日前往連江縣北竿鄉塘岐國小參與工務會議時，指示會計曹芸菲自其事務所上開王山銀行銀行羅東分行帳戶內提領十五萬七千一百八十六元，再由曹芸菲將上開款項分為二筆，其中一筆七萬七千一百八十六元存入黃政達自己所開立之玉山銀行羅東分行帳戶內，另一筆八萬元則存入黃政達自己另所開立合作金庫銀行羅東分行帳戶內，黃政達並於同日即九十七年十月三十日下午十五時至十六時許，至連江縣北竿鄉北竿機場航站大樓之郵局提款機，自其所有之前述玉山銀行羅東分行帳戶及合作金庫銀行羅東分行帳戶內，分別提領七萬七千元及八萬元，有前述卷證資料在卷可稽，內容均詳如前述，則依客觀事實，黃政達既係於九十七年十月三十日下午十五時至十六時許，在連江縣北竿鄉北竿機場航站大樓之郵局提款機提領七萬七千元及八萬元，當時于寧既不在連江縣北竿鄉，如何交付予于寧或經由潘治中交付予于寧？又為何黃政達要利用前去連江縣北竿鄉時特地提領？足見黃政達嗣後前揭更異其詞之證述，顯違反常情而不足採信，況此節並據被告于寧於本院審理時結證並無此事在卷（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四頁至第五頁）。
②證人黃政達前揭證述於九十七年十月三十日下午，於連江
縣北竿鄉北竿機場航站大樓之郵局提款機提領七萬七千元及八萬元，其後並將上開提領之十五萬七千元交付予被告陳明生之證述，有相關匯款、提領資料在卷可稽，業如前述，則證人黃政達所為前揭證述，顯然係基於自己親身經歷之事項而為證述，並非證人黃政達個人意見或推測之陳述，況倘若黃政達並未與被告陳明生約定交付百分之二十設計監造費用之工程回扣，何以黃政達於原審時供述：「對起訴書的內容沒有意見，起訴書所載的犯罪事實都是事實，我均承認。」等語（詳訴字第七０號卷第十八頁背面），並由原審判刑確定？益見被告陳明生此點上訴不足採信。
③至證人黃政達固於原審一０二年八月七日於辯護人行反詰
問時改稱：我記得我有送一次錢給陳明生，但是當次陳明生是拒絕的，是指第一筆，我要拿給校長，地點是在塘岐國小校長的廁所云云（詳訴字第七０號卷第一六六頁至第一七一頁），惟證人黃政達原於該次審理時，就檢察官進行主詰問時，係答以：「（問：錢是不是確定有交出去？）應該是有交出去．．（問：你在馬祖領錢那天，你說你有把錢交給陳明生，是在學校的哪個位置交付？）在校長室裡面。」等語（詳訴字第七０號卷第一五五頁至第一五六頁），再觀諸證人黃政達迭於一０一年十二月二十七日偵查中證述：「提領的提款機是在馬祖，就是把款項提領之後交給陳明生。」等語（詳調查卷第三四五頁）、於一０二年一月三日偵查中係證述：「我就到北竿機場的提款機提款，我提領了十五萬七千元，我印象中一百八十六元並沒有給，只有給整數，整數就是十五萬七千元，領完錢之後我就回到校長室，當時校長在，校長室沒有其他任何人，我就把錢直接交給校長，地點應該是在校長室的沙發討論區，我給陳明生之後，他就直接把錢收起，沒有說任何話。」等語（詳他字第一一０七號卷第三五一頁），則經比對證人黃政達於偵查中之證述，及證人黃政達該次審理中前後之證述，與證人黃政達實際上就原審認定行賄之事實坦承在卷，應認證人黃政達於偵查中及最初審理時證述係於九十七年十月三十日下午，在連江縣北竿鄉北竿機場航站大樓之郵局提款機，分別提領七萬七千元及八萬元，再將上開款項，於塘岐國小校長室內交付予被告陳明生收受之證述內容，較為實在而接近真實，故上訴意旨狀執證人黃政達於原審審理中嗣後改述之內容，自不足採為有於被告陳明生之認定。
④查收受工程回扣乃係犯罪之事，縱如于寧所證被告陳明生
並未向于寧提及有收到百分之二十的第一期設計監造費用十五萬七千一百八十六元，亦不足以反推論被告陳明生未收受前揭第一期設計監造費用，尚不足執為有利於被告陳明生之認定；又按「證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」（詳最高法院八十七年年度台上字第三四七三號判決意旨）、「證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。」（詳最高法院八十八年度台上字第四一六九號判決意旨）、「證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，因屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據。」（詳最高法院九十四年度台上字第一０九六號判決意旨）。故證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，如證人係以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，依前述說明，自不具證據能力。查于寧縱使證述黃政達之前有一次聊天時，有跟我提到他到學校拿錢給被告陳明生，被告陳明生不收云云，惟此內容不過係證人于寧聞自原始證人黃政達在審判外之陳述後到庭轉述之內容，證人于寧根本未於九十七年十月三十日下午黃政達於塘岐國小校長室交付第一期設計監造費用時在場，亦即證人于寧根本未見聞有關被告陳明生、黃政達交付第一期設計監造費用工程回扣之行為，則前述證人于寧根本並非適格之見聞證人，僅係依被告陳明生以外之證人黃政達於審判外之陳述而轉述，依前揭說明，根本無證據能力，自應以證人黃政達之證述為依據，故被告陳明生上訴意旨謂應採前揭證人于寧於審判外之陳述作為證據乙節，亦難採憑。
（５）關於第二期設計監造費用部分，難認係被告陳明生所辯之借款乙節：
①第二期設計監造費用二十六萬一千三百零九元於扣除尾數
為二十六萬元後，由黃政達於九十九年一月二十六日匯入于寧所開立之基隆市第二信用合作社簡易型分行帳戶內，業據證人黃政達及被告于寧證述在卷，內容如前述，並有相關匯款單據在卷可憑，係于寧私下挪用八萬元等節，亦據于寧供明在卷，故第二期黃政達應給付予被告陳明生設計監造費用確係前述于寧留用之八萬元加上交付予被告陳明生之十八萬元而為二十六萬元，數目與前述金額大致相符，參諸黃政達第一期設計監造費用原應給付十五萬七千一百八十六元，惟亦僅給付十五萬七千元予被告陳明生等節，堪信黃政達證述第二期有給付二十六萬元設計監造費用予被告陳明生，及于寧證述私下留用八萬元而僅轉交十八萬元予被告陳明生等節，應為真實，可以採信，顯見被告陳明生前揭上訴內容，自無理由。
②于寧於本院審理中業已坦承認罪，並供述九十九年一月二
十六日由黃政達匯入之二十六萬元，的確係黃政達委由于寧轉交予被告陳明生之款項，可見被告陳明生上訴理由辯稱收受十八萬元係與于寧間之債務云云，不足採信。
③被告于寧於偵查中證稱：「（問：九十九年一月二十六日
黃政達是否有將第二期設計監造費用百分之二十即新臺幣二十六萬元匯入你的帳戶內？）有。（問：該款項如何處理？是否有交付陳明生？）這筆錢我有交付十八萬元給陳明生，其他八萬元因為我自己公司資金欠缺，所以我就自行挪用，沒有告訴陳明生。」等語（詳他字第一一０七號卷第三六四頁），則已明確證述該筆十八萬元並非係借款，況倘若前述十八萬元確係被告陳明生所辯為還款，以被告陳明生自行提出之交易明細，自可以匯款或票據方式給付，有何理由必須在返回臺灣期間、親自向被告于寧收取現金、又選擇高速公路交流道路邊做為交付借款之地點、方式？益徵被告陳明生前揭上訴內容，自不足採信。
９、綜上所述，被告陳明生雖否認犯行，惟同案被告于寧及證人黃政達、潘治中均就本件犯罪事實明確證述如上，復有相關之塘岐國小開標／議價／決標／流標／廢標紀錄表、工程公開招標比價／議價單（詳調查卷第第三一頁至第三二頁）、塘岐國小校舍拆除整建暨游泳池興建工程委託規劃、設計、監造技術服務工作邀標書、投標須知（詳調查卷第三三頁至第四二頁）、塘岐國小總務處九十六年十月二十四日、九十六年十一月一日簽、委員建議名單及詳細資料、評審委員及工作小組名冊、評審委員聘任同意書、評審委員車馬費領據、評分表（詳調查卷第四三頁至第五八頁）、塘岐國小總務處九十七年九月二十六日簽、九十七年九月二十三日執行業務酬金收據、驗收紀錄、黃政達建築師事務所九十七年九月二十三日函（詳調查卷第七十頁至第七三頁）、塘岐國小總務處九十七年十月十四日簽、執行業務酬金收據、黃政達建築師事務所九十七年九月二十六日函（詳調查卷第八四頁至第八六頁）、黃政達建築師事務所九十七年十月三十日帳冊摘要及明細、九十七年十月三十日轉帳傳票、合作金庫銀行九十七年十月三十日存款憑條、玉山銀行九十七年十月三十日存款憑條、黃政達建築師事務所玉山銀行羅東分行存摺影本、黃政達合作金庫銀行羅東分行存摺影本、玉山銀行羅東分行一００年二月十一日玉山羅東字第一０００一二七００二號函附往來明細、合作金庫商業銀行羅東分行一００年二月二十四日合金羅營字第一００００００七四二號函附往來明細（詳調查卷第一０六頁、第一三四頁、第一三五頁、第一四九頁至第一六０頁、第一六七頁、第一七０頁至第一八一頁）、塘岐國小總務處九十九年一月五日簽、黃政達建築師事務所九十八年十二月三十一日函、執行業務酬金收據（詳調查卷第一二一頁、第一二三頁、第一二四頁）、立榮航空000000000000號函所附之艙單紀錄（詳調查卷第一二六頁至第一三一頁）、黃政達建築師事務所九十九年一月二十六日轉帳傳票、玉山銀行匯款回條（詳調查卷第一三六頁）、基隆市第二信用合作社一０二年一月二日基二信社總字第Ａ０６號函附交易明細、長臨公司收款報單、長臨公司請款簽單（詳調查卷第一八七頁至第一九０頁）、中華郵政股份有限公司一０二年一月三日信字第一０二００００００七號函（詳調查卷第一九二頁）、塘岐國小限制性招標公告資料、決標公告（詳他字第一一０七號卷第一三三頁至第一四二頁）、法務部調查局宜蘭縣調查站一００年九月二十一日00000000000號函（詳他字第一一０七號卷第二０七頁）、塘岐國小便箋（詳他字第一一０七號卷第二一一頁至第二一二頁）、塘岐國小九十七年一月三十日會議簽到簿（詳偵字第五四０五號卷第一０四頁）等附卷足稽，可證被告陳明生所辯前述十八萬元係與被告于寧間之借貸關係，實與常情、客觀證據均不相符，被告陳明生透過被告于寧將本件招標訊息於上網招標前透露給黃政達、潘治中，並商談以設計監造服務費用百分之二十做為本件之工程回扣，再將評選委員名單透過于寧告知黃政達，使黃政達得以前往拜訪證人丁文正、黃孟寅，在本件招標中獲得不公平之優勢而順利得標，並先後兩次自黃政達、被告于寧手中親自收受現金工程回扣，復於本件調查局開始調查後將調查局函文轉交予被告于寧、黃政達，其所為已達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，足見被告陳明生前揭於本院審理中所辯，均係卸責之詞而不足採信。
二、論罪之說明：
（一）就被告陳明生係公務員之說明：
１、按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，關於公務員之定義，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，其第一款前段、後段之規定，分別為學理上所稱之「身分公務員」、「授權公務員」，第二款之規定則為「委託公務員」，其法定要件各有不同，而與修正前同條項所規定「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」之範圍及要件亦未盡相同。另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，亦於九十五年五月五日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告陳明生本案犯行係在上開刑法及貪污治罪條例修正後所犯，自應適用現行法刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條關於公務員定義之規定。又按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第一條及第三條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。修正後刑法第十條第二項第一款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員」。故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。依政府採購法規定機關（政府機關、公立學校、公營事業）之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨（詳最高法院九十八年度台上字第六二三一號、一０二年度台上字第三０二八號、一０五年度台上字第七二三號判決意旨參照）。因此服務於公立學校之人員，除合於修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分，惟依政府採購法規定機關之承辦、兼辦採購人員，包含依規定層層審核、核定各項採購程序，而實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果之辦理採購人員，則均屬刑法第十條第二項第一款後段所定授權公務員。
２、次按政府採購法第三條規定：「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、第七條第一項規定：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」。查連江縣政府教育局核准塘岐國小辦理「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」，即應依政府採購法之規定辦理，此觀諸：
（１）塘岐國小開標／議價／決標／流標／廢標紀錄表、工程公開招標比價／議價單（詳調查卷第三一頁至第三二頁）記載：依據政府採購法第五十二條第一項第一款規定（即訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商）進行辦理機關辦理採購之決標。
（２）塘岐國小校舍拆除整建暨游泳池興建工程委託規劃、設計、監造技術服務工作邀標書、投標須知（詳調查卷第三三頁至第四二頁）記載：本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定，且廠商須符合政府採購法第八條之規定。
（３）塘岐國小限制性招標公告資料、決標公告（詳他字第一一０七號卷第一三三頁至第一四二頁）記載：依據法條為政府採購法第二十二條第一項第九款之限制性招標。
（４）綜上，塘岐國小辦理「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」，均應依照政府採購法之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜。
３、末按「原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第十條第二項第一款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員，即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚明，要非因『政府採購法』或其前身即『各機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務員。依卷附『高雄市立各級學校分層負責明細表』所示，各該學校校長負責綜理學校財物購置、工程招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一層核定權責，而周○○、曾○○與陳○○均擔任公立學校校長，為彼等所自承，如果實在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具有公務員身分。」（詳最高法院一０一年度台上字第五三０三號判決意旨）。查本件塘岐國小辦理「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」採購案時，均係依照政府採購法之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜，其流程係由總務主任陳如敏負責承辦該工程設計規劃之發包作業，包括編列工程設計規劃概算、遴選建築師設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務，再由校長即被告陳明生決行並核准後，於九十六年十一月二日將上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作事宜辦理上網公告；另關於塘岐國小評選委員會之組成，亦係由塘岐國小校長即被告陳明生於000年0月000日，核定上開工程委託規劃、設計、監造技術服務工作招標案之校內評審委員、外聘評審委員，並依法組成五人之評選委員會，且於決標當日依法評選本件採購案之廠商。得標之廠商與學校完成議約後，即由校長被告陳明生負責本件採購之簽約及核定發放該採購案之工程款等相關事宜等情，為被告陳明生所自承，並據證人陳如敏於調查站及偵查中（詳他字第一一０七號卷第二五七頁至第二六四頁、第二七二頁至第二七四頁）證述在卷，復有塘岐國小總務處九十六年十月二十四日、九十六年十一月一日簽、委員建議名單及詳細資料、評審委員及工作小組名冊、評審委員聘任同意書、評審委員車馬費領據、評分表（詳調查卷第四三頁至第五八頁）、塘岐國小總務處九十七年九月二十六日簽、九十七年九月二十三日執行業務酬金收據、驗收紀錄、黃政達建築師事務所九十七年九月二十三日函（詳調查卷第七十頁至第七三頁）、塘岐國小總務處九十七年十月十四日簽、執行業務酬金收據、黃政達建築師事務所九十七年九月二十六日函（詳調查卷第八四頁至第八六頁）、塘岐國小總務處九十九年一月五日簽、黃政達建築師事務所九十八年十二月三十一日函、執行業務酬金收據（詳調查卷第一二一頁、第一二三頁、第一二四頁）、塘岐國小限制性招標公告資料、決標公告（詳他字第一一０七號卷第一三三頁至第一四二頁）等附卷可稽，足證被告陳明生不僅係本件採購案之招標、開標、訂約等事項之承辦人，尚應負責總務主任陳如敏及相關人員辦理此項採購案之執行，且被告陳明生係塘岐國小校長，對於其任職之塘岐國小依政府採購法所辦理之前述「校舍拆除整建暨游泳池新建工程」之採購程序（如底價、開標、驗收等）擁有核定權，而具法定職務權限，關於本件營繕工程等採購行為，自最初之規劃、擬定、公告、招標、發包、監督、驗收，乃至完成付款結案等全部流程，均具有前開公共事務之性質，依前開說明，就本件採購案件，被告陳明生係屬依規定層層審核、核定各項採購程序，實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，屬足以影響採購結果之辦理採購人員，而為政府採購法規定機關之承辦、兼辦採購人員，準此，被告陳明生符合依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，而為刑法第十條第二項第一款後段所指之授權公務員。
（二）就檢察官起訴之被告陳明生、被告于寧二人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌、同條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪嫌部分：
１、按「戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款之經辦工程收取回扣罪之所謂回扣，係指將應付給之建築材料費或工程價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部份，圖為不法之所有而言。」（詳最高法院七十一年度台上字第七八０四號判決意旨）、「按戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款之經辦工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第四條之中。其所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之。」（詳最高法院七十三年度台上字第四七０七號判決意旨）、「刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，須一行為侵害數個法益，具備數個犯罪構成要件，方克相當。本件原判決雖在理由內說明：上訴人曾某觸犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之違背職務期約賄賂罪及同條第四款、第六條之收取回扣未遂罪，一行為而觸犯數罪名，應從一重處斷，並引用刑法第五十五條，然事實欄僅認定曾某與林某二人期約以總價百分之十為回扣，並未認定期約賄賂，侵害數個法益，以致理由與事實不相適合，不無理由矛盾之違法。況購辦公用物品收取回扣罪與對於違背職務期約賄賂罪為兩個迥然不同之犯罪態樣，且所謂『回扣』與『賄賂』兩名詞雖同屬不法金錢，但兩者含義亦相異，殊不能因僅有約定收取回扣而目的未遂，即可轉換為期約賄賂之罪。」（詳最高法院七十二年度台上字第七０三四號判決意旨），依前揭說明可知，所謂工程回扣係指行為人將應付之價款中，與對方要約而提取一定比率或扣取其中一部分以圖為行為人不法所有，又因貪污罪係屬侵害國家法益之犯罪，而經辦公共工程收取回扣罪與對於違背職務期約賄賂罪為兩個迥然不同之犯罪態樣，惟僅侵害一個法益，自無想像競問犯之問題，然經辦公用工程收取回扣罪，依前揭最高法院七十三年度台上字第四七０七號判決意旨可知，係違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以經辦公用工程收取回扣罪。
２、查本件被告陳明生透過被告于寧向潘治中、黃政達表達需交付本件工程設計監造費用百分之二十予被告陳明生，且觀之黃政達第一次設計監造費用為七十八萬五千九百三十四元，黃政達即以百分之二十之比率即十五萬七千一百八十六元，由黃政達指示會計分二筆即七萬七千一百八十六元、八萬元存入黃政達如事實欄二（四）所示二個帳戶，並於九十七年十月三十日於扣除尾數後（即一百八十六元）提領七萬七千元及八萬元後，交付予被告陳明生；另黃政達復以第二期設計監造費用一百三十萬六千五百四十五元為基準，依約定給付百分之二十比率，即二十六萬一千三百零九元，於扣除尾數一千三百零九元後，在九十九年一月二十六日匯入被告于寧帳戶後委由被告于寧交付予被告陳明生，可見黃政達建築師事務所與被告陳明生間，係約定以黃政達建築師事務所所得設計監造費用百分之二十比率給付予被告陳明生，自符合前述貪污治罪條例所稱之工程回扣，況按「所謂『回扣』與『賄賂』，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。」（詳最高法院九十一年度台上字第一０四八號判決意旨），易言之，對於違背職務行為收受賄賂罪，應係以對於違背職務之行為，與給付金錢間，形同買賣，此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準（詳最高法院一０一年度台上字第五七七號判決意旨），依前所述，被告陳明生於如事實欄二所示為各個違背職務之行為時，與黃政達給付對價之時間點，亦難認係有相當之聯絡，黃政達係於事先與被告陳明生約妥給付工程回扣，因此於第一期設計監造費用及第二期設計監造費用撥付後，依約定比率給付予被告陳明生，準此，就被告陳明生及被告于寧前揭行為，自應構成經辦公用工程收取回扣罪，而非對於違背職務行為收受賄賂罪。
（三）末按採購評選委員會之委員名單，在開始評議前應予保密；又按公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏採購評選委員會組織準則第六條、公務員服務法第四條第一項分別定有明文。是本件招標案件之評選委員名單，自屬中華民國國防以外應秘密之消息，被告陳明生透過被告于寧於評議前將評選委員名單告知黃政達，此部分涉犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。
三、查被告陳明生係屬「授權公務員」，其就上開事實欄二所示之工程應付給之設計監造費用，透過被告于寧向潘治中、黃政達要約，給付一定比率即百分之二十設計監造費用工程回扣並洩漏採購評選委員名單，核其所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。被告于寧雖不具公務員身分，然與被告陳明生就經辦公用工程收取回扣、公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項前段、貪污治罪條例第三條規定，亦為共同正犯。故核被告于寧所為，亦係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。檢察官起訴意旨認被告陳明生、被告于寧上開所為另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌，惟依前述，因貪污罪係屬侵害國家法益之犯罪，而經辦公共工程收取回扣罪與對於違背職務期約賄賂罪為兩個迥然不同之犯罪態樣，惟僅侵害一個法益，自無想像競合犯之問題，然經辦公用工程收取回扣罪，係違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以經辦公用工程收取回扣罪，檢察官起訴意旨容有誤會，併予敘明。
被告陳明生犯本件經辦公用工程收取回扣罪，係透過被告于寧主動向黃政達、潘治中詢問能否配合，待黃政達、潘治中同意後，再由被告于寧轉達被告陳明生，其後事先告知招標訊息、洩漏評選委員名單、第一期賄款之給付方式，亦均由陳明生透過于寧轉達，第二期賄款則由黃政達先匯款予被告于寧後，再由被告于寧轉交被告陳明生，被告于寧於本件擔任傳話、送錢之中間人角色，參酌上開法條，被告陳明生、被告于寧就經辦公用工程收取回扣罪、公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪之間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第二十八條規定論以共同正犯。被告陳明生、被告于寧共同犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，係以洩漏評選委員名單，使黃政達、潘治中能順利取得本件招標工程，進而收取設計監造費用百分之二十工程回扣，就其共同犯本件經辦公用工程收取回扣罪部分，為一行為觸犯構成要件不相同之法條罪名，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條規定，從一較重之經辦公用工程收取回扣罪名處斷。檢察官起訴書所犯法條欄雖就被告于寧所犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分漏未記載，然業於起訴書之犯罪事實欄三載明被告陳明生係透過被告于寧將中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予黃政達而於起訴書內載明，且被告于寧所犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，復與所犯公務員經辦公用工程收取回扣罪部分，具有前述想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告于寧並無公務員身分，雖依刑法第三十一條第一項規定，論以共犯，惟依刑法第三十一條第一項但書規定，減輕其刑。又按貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。又所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力（詳最高法院六十九年台上字第八二０號判例、九十三年度台上字第一七四一號判決意旨參照）。經查被告于寧業於調查站及偵查中自白前述犯罪而供認不諱，內容業如前述，已自白犯行，並於本院審理中就其侵占黃政達要其轉交予被告陳明生之工程回扣八萬元部分自動繳交全部所得財物，有臺灣宜蘭地方法院檢察署一０五年四月二十六日宜檢貴樂一０五他四一四字第００七五八一號函送被告于寧於一０五年四月二十六日當庭繳交之犯罪所得之一０五年四月二十六日訊問筆錄、扣押物品清單、臺灣宜蘭地方法院檢察署贓證物款收據（詳本院卷第一一０頁至第一一二頁背面）等附卷可稽，參諸起訴檢察官復於起訴書記載「另被告于寧於本署偵查中自白，如被告于寧同意主動繳交所得財物，請依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑。」等語（詳起訴書第十二頁），爰依貪污治罪條例第八條第二項規定，遞減輕其刑。
四、至被告于寧之選任辯護人雖主張：（一）依貪污治罪條例第八條第二項規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，則被告于寧已於調查站及偵查中自白，上開證詞均為被告陳明生涉犯本案之重要證據，且為歷審判決採為判決之基礎，足認被告于寧符合前述於偵查中自白，因而查獲被告陳明生間具有因果關係，請依上開規定減輕或免除被告于寧之刑；（二）按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第五十九條有明文規定，依黃政達之證詞，黃政達委由被告于寧交付二十六萬元予被告陳明生，被告于寧與黃政達間並無約定其中一部金額作為被告于寧報酬，被告于寧留用之八萬元並非被告于寧取得之賄賂，而屬被告陳明生犯罪所得賄款，被告于寧自無任何犯罪所得，而被告陳明生所犯前述貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪，為期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，縱宣告最輕刑度，亦屬過重，且對照貪污治罪條例十二條第一項規定「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。」，係以五萬元以下為作減輕其刑之要件，則被告于寧就本案並無任何犯罪所得，縱認八萬元係被告于寧犯罪所得，亦與上開五萬元相去不遠，被告于寧犯罪所得相較於其他貪污治罪條例案件動輒百萬、千萬元或億元，實屬小數，如均課以最低十萬以上有期徒刑，自顯失衡，且被告于寧患有高血壓、心臟病及糖尿病，需定期服藥，現年六十八歲，其身體難耐囹圄之苦，惟被告于寧實有誠心改過之意，願意放棄無罪抗辯，坦承本案犯行，懇請依刑法第五十九條及貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕被告于寧之刑；（三）最高法院一０四年度台上字第三六五三號判決發回意旨以：于寧取得上揭賄款後，將其中之「八萬元予以留用」，僅將其餘十八萬元賄款交予陳明生收受等情，其所載「留用」一語究何所指？留用之原因為何？均未有進一步之記載認定，致該八萬元究如何係于寧分受所得之賄賂，事實仍欠明瞭，自無從據以為得否適用上開減輕其刑規定之判斷。且原判決就其理由中所指該八萬元係于寧實際所得之賄款一情，復未論敘所憑之依據，亦有理由不備之違法。查被告于寧留用八萬元之原因係因當時過年前夕，被告于寧經營之公司有資金調度之急需，被告于寧遂自行挪用八萬元，用以支付工資、材料款等其他費用，此據被告于寧於調查站及偵查中供明在卷，核與黃政達之證述相符，故黃政達給付第二期設計監造費用二十六萬元予被告陳明生係委由被告于寧交付，被告于寧自行留用八萬元，其實並非被告于寧所得之賄賂，而係被告陳明生之賄款，惟此部分業經原審判決侵占無罪確定云云（詳被告于寧一０五年三月二十八日刑事辯護意旨狀所載）。另被告于寧及其選任辯護人請求本院對被告于寧判決免刑云云（詳本院一０五年十一月十一日審判筆錄第四一頁）。惟查：
（一）按貪污治罪條例第八條第二項固規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟所謂「因而查獲」，係指因被告而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對其他正犯或共犯發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，係指查獲該其他正犯或共犯，是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（詳最高法院一０三年度台上字第一三八二號判決意旨）。經查本件係潘治中於九十九年十二月八日，前往法務部調查局宜蘭縣調查站檢舉，檢舉內容即係具名檢舉黃政達行賄塘岐國小校長即被告陳明生等事實，此有潘治中九十九年十二月八日調查筆錄（詳他字第一一０七號卷第五頁至第九頁）在卷可稽，至被告于寧則係遲至一０一年十二月十一日下午十三時四十九分許始經法務部調查局宜蘭縣調查站通知前去製作調查筆錄，並於該筆錄中提及被告陳明生，亦有被告于寧前揭調查筆錄（詳他字第一一０七號卷第二二五頁至第二三七頁），觀諸法務部調查局馬祖調查站係於一０一年十二月十一日下午十三時二十四分許通知被告陳明生製作筆錄而早於被告于寧，且被告于寧前述第一次於法務部調查局宜蘭縣調查站之供述並未坦承有本案犯行，再參諸被告于寧就交付十八萬元予被告陳明生部分復供述係向黃政達之借款而還予被告陳明生等語（詳他字第一一０七號卷第二三０頁），揆諸前揭說明，足證法務部調查局並未因被告于寧之供述而查獲正犯或共犯，被告于寧之行為尚與前述法條之規定不符，無法基此減輕或免除被告于寧之刑。
（二）按「二人以上共同收受賄賂，應負共同責任，其個人分得財物雖在銀元三千元以下，而共同所得財物總數如已超過銀元三千元，縱屬情節輕微，仍無戡亂時期貪污治罪條例第十二條之適用。」（詳最高法院六十六年台上字第一七七一號判決意旨）、「按犯戡亂時期貪污治罪條例第四條至第六條各款之罪，情節輕微，而其所得或圖得財物在銀元三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律，固為同條例第十二條第一項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得不法利益雖在銀元三千元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過銀元三千元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用。」（詳最高法院七十九年度台上字第九一九號判決意旨）、「制定貪污治罪條例之目的在嚴懲貪污、澄清吏治，是貪污治罪條例第十二條第一項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在五萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑。」（詳最高法院一０三年度台上字第一三三三號判決意旨），綜上說明，可知貪污治罪條例第十二條第一項所稱「所得或所圖得財物在新臺幣五萬元以下」，須就共犯所得一併計算，縱使其個人未分得或圖得任何財物，然共犯間所得或圖得之財物在五萬元以上，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用。查本件共犯即被告陳明生犯本件共同公務員經辦公用工程收取回扣罪，犯罪所得業已超過新臺幣五萬元，縱使被告于寧無犯罪所得，亦無上開規定之適用，本院自無法依前述規定減輕被告于寧之刑；又按九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減
其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參）。故按「刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。原判決認定上訴人即被告係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，其法定最輕本刑為十年以上有期徒刑，原審依同條例第十一條第一項規定減輕其刑後，其法定最低度刑為五年以上有期徒刑，如合於前述同條例第八條後段在偵查中自白，得減輕其刑之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至二年六月以上有期徒刑，必其犯罪之情狀可憫恕，認為如量處上開法定最低度刑二年六月，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。乃原審於依上開條例第十一條第一項規定減輕其刑後，未先審酌上訴人即被告是否合於在偵查中自白，得減輕其刑之規定，即逕依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處有期徒刑二年六月，自嫌速斷。」（詳最高法院八十八年度台上字第一八六二號判決意旨）。查被告于寧雖共犯本案經辦公用工程收取回扣罪，法定本刑最輕雖為十年以上有期徒刑之罪，然被告于寧係非公務員而與公務員之被告陳明生共犯，依刑法第三十一條第一項但書減輕被告于寧之刑後，其法定最低度刑為五年以上有期徒刑，且被告于寧並符合貪污治罪條例第八條第二項在偵查中自白，得減輕其刑之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至二年六月以上有期徒刑，已無前揭辯護意旨狀所載均課以最低十年以上有期徒刑，並無顯然失衡之情形，況刑法第五十九條規定須於犯罪當時之犯罪情狀顯可憫恕，必於審酌一切之犯罪當時情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，被告于寧雖以其患有高血壓、心臟病及糖尿病，需定期服藥，現年六十八歲，其身體難耐囹圄之苦，惟被告于寧實有誠心改過之意，願意放棄無罪抗辯，坦承本案犯行等情，請求本院依刑法第五十九條規定減輕被告于寧之刑云云，惟前述患病服藥、年逾六十歲難耐牢獄、願坦承犯行等節，均屬於犯罪後被告于寧現在之情況，難認被告于寧於犯罪當時有何特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，故被告于寧請求本院依刑法第五十九條規定酌為減輕乙節，尚無從准許。
（三）查本院認定被告于寧留用八萬元之原因，依被告于寧之供述，佐以證人黃政達之證述，認定係因當時適逢農曆過年期間，被告于寧公司資金調度之急需而另行起意，基於為自己不法所有之侵占犯意，僅提領十八萬元，私下挪用八萬元用以支付工資、材料款，以變更持有為所有之意思將上開八萬元款項予以侵占入己，內容業如前述，本院並未認定此八萬元係被告于寧共同犯經辦公用工程收取回扣之犯罪所得，惟此八萬元亦係黃政達用以委託被告于寧交付予被告陳明生之工程回扣，縱非被告于寧犯罪所得，然依前述，因二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，故尚無從執為有利於被告于寧之認定。
（四）末查被告于寧及其選任辯護人雖主張請求本院對被告于寧判決免刑乙節，惟查被告于寧之行為，核與貪污治罪條例第八條第二項後段規定不符，業如前述，自無法依該條第二項後段規定免除其刑；至貪污治罪條例第十一條第五項雖有免除其刑之規定，但不包括被告于寧所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程回取回扣罪；另刑法第六十一條固有免除其刑之規定，然該條適用於不得上訴於第三審之罪名，亦與被告于寧所犯之前述法條不合，故本院尚無法違反法令而對被告陳明生判決免刑，是被告于寧及其選任辯護人所請，因與法令規定不符，無從准許，一併敘明。
五、原審調查後，認被告陳明生、被告于寧二人犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）公立學校承辦、監辦採購之人員已排除於刑法第十條第二項第一款前段「身分公務員」之外，而被告陳明生係因依政府採購法規定承辦、監辦採購之人，且合於「從事於公共事務而具有法定權限」之要件，核屬該項第一款後段之「授權公務員」，業如前述，則原審仍適用修正前刑法第十條第二項之規定，且於判決主文記載被告陳明生、被告于寧二人均為「共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」等語，難認允洽。（二）本件檢察官起訴認定被告陳明生、被告于寧二人係共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪、同條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪，依前述說明可知，因上開二罪同屬侵害國家法益之犯罪，而經辦公共工程收取回扣罪與對於違背職務期約賄賂罪為兩個迥然不同之犯罪態樣，惟僅侵害一個法益，自無想像競問犯之問題，然經辦公用工程收取回扣罪，係違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以經辦公用工程收取回扣罪，故原審論以被告陳明生、被告于寧二人所犯係對於違背職務行為收受賄賂罪，即有未當。（三）檢察官就被告于寧部分，起訴法條並未認被告于寧有涉犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，原審未說明理由，就被告于寧此部分予以論罪，而有未洽。（四）被告于寧係非公務員，與屬公務員之被告陳明生共同犯本案違反貪污治罪條例之犯行，原審未說明何以未依刑法第三十一條第一項但書規定，減輕被告于寧之刑，亦有不當。（五）貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」，準此，犯此條例第四條至第六條之罪者，如無所得，自無何所得財物可供繳交，其於偵查中若已自白，自應依此規定減輕其刑。查原審判決於理由中，以被告于寧共同犯貪污治罪條例前揭之罪，雖曾於偵查中自白，然並未繳交其犯本罪之實際所得八萬元，而認不符上開減輕其刑之規定，惟於事實欄記載：黃政達乃聯繫于寧表示欲支付第二期賄款，並交由不知情之事務所工務部經理趙國翔將第二期賄款二十六萬元匯入于寧之帳戶內，委由于寧將該賄款轉交予陳明生。于寧取得上揭賄款後，將其中之「八萬元予以留用」，僅將其餘十八萬元賄款交予陳明生收受等情，其所載「留用」一語究何所指？留用之原因為何？均未有進一步之記載認定，致該八萬元究如何認定係于寧分受所得之賄賂，況依被告于寧之供述，佐以證人黃政達前揭證述，可知上開八萬元的確係被告于寧私下挪用而侵占之款項，且被告陳明生亦不知悉被告于寧私下挪用，自難認係被告于寧因共犯貪污治罪條例之犯罪所得，則原審未併依貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕被告于寧之刑，亦有未洽。（六）各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之，並經最高法院一０四年度第十三次刑事庭會議決議作成結論，原審判決逕以被告陳明生、被告于寧二人係犯本罪之共同正犯，而諭知其二人就共同犯罪所得財物四十一萬七千元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其等之財產連帶抵償之，於法即有未洽。（七）按被告二人行為後，刑法有關沒收之條文業已設置專章（第五章之一），並於一０四年十二月三十日修正公布，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），且增訂刑法第三十八之一至第三十八條之三、第四十條之二等規定（刑法第三十八條之三復於一０五年六月二十二日修正公布），依刑法施行法第十條之三第一項規定，此等修正條文自一０五年七月一日起施行，且於刑法第二條第二項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審就此未及適用新法，自有違誤（此部分詳後述）。故被告陳明生否認犯罪提起上訴，固均無理由，業如前述，另被告于寧以其符合刑法第五十九條規定、貪污治罪條例八條第二項後段查獲共犯或正犯、貪污治罪條例第十二條規定所得在五萬元以上等，請求減輕其刑，亦均無理由，詳如前述，然被告于寧以其符合貪污治罪條例第八條第二項前段規定，原審判決漏未依法減輕其刑，則為有理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告陳明生身為塘岐國小校長，理應為學生竭力服務，竟不知勉力從公，為圖牟一己私利，透過被告于寧，向黃政達建築師事務所收取工程回扣，遂其私利，實際收取工程回扣之總金額為三十三萬七千元，就本件犯罪居於領導地位，其間與黃政達、潘治中之聯繫、交付款項幾乎均由被告于寧擔任，復以其和被告于寧間之借貸關係掩飾其行為，知悉調查局可能發覺本案後，又聯繫被告于寧、黃政達，心思細膩，手段謹慎，兼衡其犯後否認全部犯行，暨審酌被告于寧與被告陳明生共犯本件犯罪，居於中間人角色負責尋求配合之建築師、傳遞訊息及交付工程回扣，被告于寧雖於調查局詢問、偵查及原審準備程序時坦承犯行，惟其後於原審一０二年十月二日審理時翻異其供，並指稱調查官與檢察官收押取供（詳訴字第七０號卷第一九八頁），意圖混淆是非，否認犯罪事實，姑念其於本件犯罪尚非居於領導地位，且被告于寧現於本院審理中業已願意坦承全部犯行，應已見悔意，並繳回黃政達委由被告于寧交付予被告陳明生之工程回扣，並考量被告陳明生、被告于寧二人犯罪之動機、目的、手段，其等之身分、職務、角色，所為對於國家、社會之影響，被告于寧患有前述辯護意旨狀所載患有高血壓、心臟病及糖尿病，需定期服藥，現年六十八歲，其身體欠佳等一切情狀，分別量處被告陳明生、被告于寧二人各如主文第二至三項所示之刑。又被告陳明生、被告于寧二人因均宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項規定，分別宣告被告陳明生、被告于寧二人各如主文第二至三項所示之褫奪公權。
六、沒收之說明：
（一）按被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中第二條第二項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法．．」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第十一條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第十條之三第二項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（三）為因應上開中華民國刑法施行法第十條之三第二項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一０五年七月一日）失效，故貪污治罪條例第十條關於沒收之規定，亦於一０五年六月二十二日修正公布，並自同年七月一日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第一項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第三項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，回歸刑法沒收章之規定（本條之修正立法理由參照）。
（四）按最高法院一０四年度第十三次刑事庭會議決議，認為「共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。」之決定，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號(２)判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」（詳最高法院一０四年度台上字第二五九六號判決意旨），故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。
（五）再按行為人收受之賄賂雖業經繳回扣案，僅係不生再為追徵之問題，其既係犯貪污治罪條例之罪所得財物，自仍應就所得財物諭知沒收（詳最高法院一０一年度台上字第五六二五號、一００年度台上字第一二五號、九十九年度台上字第四四五四號、九十八年度台上字第二六六九號判決意旨參照）；次按「行賄人係自願將賄款交付與受賄人，於交付後成為被告因犯罪所得之物，交付賄款之人，因不法原因而為給付，自不得保有返還之權利，此種情節，不僅按特別法應予沒收，即依刑法第十一條適用同法第三十八條第一項第三款，亦在沒收之列，無發還交付賄賂人之法律原因存在。」（詳最高法院七十八年度台上字第五一八八號判決意旨）、「公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之，此為當然之解釋。」（詳最高法院九十三年度台上字第五四二一號判決意旨）、「賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之。」（詳最高法院九十六年度台上字第五三九０號判決意旨）。
（六）經查：
１、被告陳明生實際所得之工程回扣為第一期設計監造費用十五萬七千元，及第二期設計監造費用十八萬元，業如前述，揆諸上開說明，自應依現行刑法第三十八條之一第一項、第三項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、查被告于寧於九十九年一月二十六日受黃政達之委託，將工程回扣二十六萬元轉交予被告陳明生時，私下挪用八萬元用以支付工資、材料款，業如前述，雖非被告于寧共犯公務員經辦公用工程收取回扣罪分受所得之數，惟上開八萬元，被告于寧係知悉為行賄者黃政達欲交付予索取工程回扣之被告陳明生，因此違法行為而由被告于寧取得此一犯罪所得，依現行刑法第三十八條之一第二項第一款仍應宣告沒收；又經被告于寧於本院審理中於一０五年四月二十六日前往臺灣宜蘭地方法院檢察署當庭繳交前述八萬元，亦有臺灣宜蘭地方法院檢察署一０五年四月二十六日宜檢貴樂一０五他四一四字第００七五八一號函送被告于寧於一０五年四月二十六日當庭繳交之犯罪所得之一０五年四月二十六日訊問筆錄、扣押物品清單、臺灣宜蘭地方法院檢察署贓證物款收據（詳本院卷第一一０頁至第一一二頁背面）附卷可稽，因上開工程回扣業經扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題，一併敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九絛第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第三款、第八條第二項、第十七條，刑法第十一條、第二條第二項、第一百三十二條第一項、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條之一第一項、第二項第一款、第三項，刑法施行法第十條之三，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟法 官 楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 105 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。