臺灣高等法院刑事判決 104 年度上更㈠字第14號上 訴 人即 被 告 陳美雲選任辯護人 許瑞榮律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第650 號，中華民國103 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第12908 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳美雲無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳美雲意圖使女子與他人為性交之行為，從中牟利，於民國102 年4 月1 日起，向不知情之陳秋瑛承租臺北市○○區○○○路○段○○號3 樓、4 樓，租金每月新臺幣1 萬3000元（誤載為1 萬5000元，應予更正），再提供上址容留薛梅云從事與客性交之行為。每次交易約1,200元，陳美雲從中抽取200 元之營利金。嗣於同年5 月25日23時許，薛梅云帶同男客林振忠前往上址從事性交易，為警當場查獲等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12
8 號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第231 條第1 項之罪，係以證人陳秋瑛（即與被告就臺北市○○區○○○路○段○○號3 樓、4 樓締結租約之二房東）、薛梅云（公訴人指被告容留與他人為性交行為之女子）、證人即員警張世昕、萬鴻吉，查獲刑案現場照片及扣案照片共4 張、被告之臺北市○○街及上址房屋租賃契約書各1 紙、扣案被告所有之保險套23只、潤滑油一瓶為其主要論據。訊據被告陳美雲固坦承向二房東陳秋瑛承租上址房屋3 、4 樓，供己從事性交易之事實，惟堅決否認有何圖利容留薛梅云與客性交之犯行，辯稱：伊租屋是要自己接客使用；伊根本不認識薛梅云，薛梅云警詢筆錄應予排除等語。
四、本院查：㈠被告及其選任辯護人爭執薛梅云警詢證述之證據能力，自應
先究明證人薛梅云警詢所證是否可採為證據。而固無罪判決書內，因法院就檢察官起訴之事實審理後，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，無須一一論斷認定犯罪事實所憑「證據」之證據能力。惟按刑事訴訟法第155條規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則（第1項）；無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據（第2項）」，即明示證據之證據能力有無，應優先於證明力判斷之，故法院審理案件，應先針對舉證證明犯罪事實之證據資料審酌其證據能力之有無，必於排除無證據能力者後，始就其餘證據判斷其證明力，而為被告有罪與否之認定。故法院審理案件，如認有不具證據能力之舉證而先予排除後，僅就其餘證據判斷，並認均不足以證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，因該等證據排除之判斷同屬無罪判決之理由，依刑事訴訟法第308條之規定，自仍應於判決書中加以說明，否則即有判決理由不備之違法。至於因不具證據能力而遭排除之證據資料（如不符合傳聞例外規定之傳聞證據），仍非不得資為彈劾證據使用，此時，該等彈劾證據之證據能力有無，始無須於理由內論述說明。是仍應先論述說明證人薛梅云警詢筆錄（偵卷第9、10頁）是否具證據能力，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。同法第159 條之3 復規定：被告以外之人於審判中所在不明，而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。揆其立法意旨，無非係基於證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差之立法事實，進而肯認被告之對質詰問權不僅為憲法第16條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第8 條第2 項正當法律程序所保障之權利。而如欲限制被告此一權利，使審判外之陳述例外得為證據，非具正當化事由不可。始又規定「必要性」、「絕對特別可信性」要件。其中，「絕對特別可信性」之要件即擔負使原不具證據能力之供述證據例外得做為證據使用之實質正當化事由。依合憲法律解釋方法，其實質內涵必也應具備一定之篩選功能，足使該審判外陳述作成之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠地如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，至足以補償、平衡採用未經被告行使對質詰問權之證人審判外陳述為證據之程序正當性缺憾，而可認縱使例外採用該證據，被告因不能行使憲法保障之對質詰問權所致訴訟上防禦權之減損，經補償平衡後，仍具相當之程序正當性，為發現真實之目的所致權利之侵害尚未過度，而合於比例原則。否則，豈非一方面承認未經被告對質詰問之審判外之陳述欠缺正當程序之擔保，另一方面卻又僅因證人不能到庭之偶然因素，而逕將此一審判外陳述可能之不利益逕歸予被告承擔，卻未予任何補償，無異於針對無從詰問證人之被告予以無端之差別待遇。此觀立法者於刑事訴訟法第159 條之3 係以「經證明具有可信之特別情況」設定其要件（被告無從對質詰問），與同法第159 條之2 所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況」不同（被告仍得行使對質詰問權），亦可徵「絕對特別可信性」之檢驗標準，除應究明筆錄是否確與證人審判外陳述內容相符，暨陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，陳述是否出於陳述人之真意、有無違法取供等情狀外，更應詳究證人本身做成證言的情況，亦即釐清證人陳述當時之原因、情狀、過程、內容等，其供述情況足以擔保其證人真誠地如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，而得代替審判中經詰問之證言。例如，無利害關係之目擊者在案件發生後立即向警察進行供述的場合、出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。否則，如何能與審判中經對質詰問後之筆錄比而具替代性？上揭判斷，於必要時，亦得以供述內容做為參考資料（參見石井一正，日本實用刑事證據法，陳浩然譯，第133 頁）。詳言之，所謂絕對特別可信性，固係指陳述之外部情況、陳述者之陳述情狀，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別（最高法院94年度台上字第629 號），然關於絕對特別可信性卻亦非不得由陳述內容予以推斷。比如，證人所證內容自形式觀之，前後已不能銜接而矛盾，或其陳述內容顯然與事實不符，均可據以推論證人並非真誠如實陳述。又如所述不利於己，顯然與趨利避害之人性有違，以此情形，亦得據以推斷其陳述內容具特別可信性，均屬適例。末則法院應以評價觀點，檢視採該未經對質詰問之審判外陳述為證，是否仍符正當法律程序。例如，倘證人「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係可歸責於國家所致，則不能以該「審判外陳述」為證據（最高法院98年度台上字第7015號、
100 年度台上字第992 號刑事判決意旨參照）；又倘國家機關已另給予被告防禦機會以為補償；或該不利證詞經其他證據補強後，欠缺對質詰問之程序正當性缺憾已無關緊要，亦得認被告因客觀上未能對質詰問證人所致防禦權之減損仍不致影響程序之正當性（關於借鏡歐洲人權法院相關裁判，探討對質詰問觀點的傳聞續造，以及補償平衡方法，參見林鈺雄，對質詰問的保障內涵--歐洲法發展與我國法走向之評析，收於氏著最高法院裁判評釋，第131 頁以下，第149 頁）。又上開構成傳聞例外證據能力之「絕對特別可信性」要件，均係訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但法院仍應遵守嚴格之證據要求與說理要求，就其得為證據之理由，盡說理義務，始為適法。經查：
⒈證人薛梅云以證人身分之警詢筆錄，固記載其描述上址3 樓
房間門有305 、306 等編號，而與卷附照片所示之現場房門情狀相符，其內容似具憑信性。然綜合下列各情綜合判斷其陳述之外部客觀情況，本院仍認證人薛梅云之警詢筆錄並不具備絕對特別可信性，茲說明如下：
⑴證人薛梅云於被告涉犯本案而以證人身分製作之警詢筆錄，
係緊隨薛梅云因自身從事性交易所涉違反社會秩序維護法之警詢筆錄而製作，業據證人萬鴻吉於原審證述在卷。則有關證人薛梅云本案以證人身分製作之警詢筆錄固依法未予錄音、錄影，然其製作時間緊接，所詢爭點共通，其違反社會秩序維護法而以受處分人身分製作之筆錄又經錄影，自得據以判斷證人薛梅云於被告所涉本案之警詢筆錄外在客觀條件及證人本身之陳述情狀，以供判別其是否具絕對特別可信性。
⑵經查：
①細繹該錄影光碟經原審法院勘驗後製作之勘驗筆錄，略以：
員警（萬鴻吉）：「你今天是在大概5 月25日23點左右被我們警方查到在和平東路和康定路口當街拉客，所以被警察查獲，來派出所作筆錄，你以前有沒有這個紀錄」，薛答：「沒有」。員警問：「『第一次』對不對」，薛答：「對」。員警問：「不敢了，ㄏㄨㄥ，對，這樣講就對了嘛喔。我知道這是不對的。喔……啊有什麼原因？你要拿這一千二？為什麼？你有什麼困難？你要講……你身體好不好，有沒有工作？是什麼原因？為什麼？你自己講」，薛答：「（哭泣）我沒有工作，就沒有錢，房租的錢還要自己吃飯的錢，我吃飯要買麵包，我有孩子要養要花錢。『誰知道第一次就這樣。』」（見原審卷第92頁正、反面）。據此，薛梅云一開始即表示本件是其第一次當街拉客即為警查獲，並於員警詢問其何以從事性交易時，即因情緒激動而無法縝密思考之狀況下哭訴「誰知道第一次就這樣」，依其此段陳述之外在情狀，顯係甫被查獲後，基於情感之本能反應，於情緒激動情況下真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎。然員警卻於該次警詢插接詢以：「你剛才講喔，你『上一次是在
102 年5 月初喔』，下午17點左右喔，在臺北市萬華區啊、喔，臺北市○○○○○段ㄡ，『95號』ㄏㄡ，這個樓上啊ㄏㄡ，你有完成一次性交易，有拿到一千二是不是？」，薛梅云雖答：「對。」但該承辦員警萬鴻吉於第一審審理時已證稱當日係先對薛梅云製作違反社會秩序維護法之警詢筆錄，再讓薛梅云以證人身分製作上訴人所涉妨害風化案件之警詢筆錄，上揭勘驗筆錄內容既係員警對薛梅云之第一次詢問，則何以員警竟自為詢問並記載薛梅云曾於同年五月初在系爭房屋有完成一次性交易？致與薛梅云先前於激動情緒下自然陳述之內容相互矛盾？堪認證人之陳述顯有前後不能銜接之矛盾，詢問人亦有未盡客觀之疑慮。
②何況員警詢問薛梅云性交易處所在和平西路三段「95號」3
樓時，薛梅云仍稱「對」，雖該「95號」3 樓嗣於警詢筆錄均遭塗改成「93號」，並經萬鴻吉於原審結證證述係因繕打錯誤而更正，且經薛梅云按捺指印等情，然依原審勘驗結果，製作警詢筆錄之員警萬鴻吉當時確係詢問薛梅云「95號」，薛梅云亦應接而為肯定之回答。就此重要關鍵，證人萬鴻吉就其原因所證又與事實不符，亦堪推論詢問員警確有預設立場，未盡公允。
③再被告辯稱伊並不識薛梅云，何以薛梅云竟能於警詢中背誦
其身分證號？則薛梅云警詢時究竟如何而指認被告即係容留其為性交易者？究係員警原已特定被告為行為人，或係薛梅云自為指認，尤與該警詢筆錄之信用性攸關。就此，證人萬鴻吉於原審結證稱：「（問：在你查獲薛梅云時，於薛梅云說出阿雲後，你有無告知薛梅云關於阿雲的年籍資料？或是提示阿雲的資料給薛梅云確認？）阿雲這個人其實我們完全不認識，而且29日查到是出乎意料之外，因為該址3 、4 樓我們去年年初曾經請搜索票搜索毒品，因為該處有人檢舉有陌生人進出，且在那邊吸毒，所以我們有查過這邊的相關資料，所以我知道一樓是二房東，三、四樓是三房東，也知道二房東與三房東是何人。在薛梅云被查獲時，我們聲請搜索票的資料還在派出所內，所以當薛梅云說是阿雲時，我就直接拿我之前聲請搜索票的資料給薛梅云辨識阿雲是誰。我們在聲請搜索毒品前有調陳美雲跟一樓、二樓房東的資料，只是他們不是我們搜索毒品的對象，所以沒有將他們的資料附在聲請搜索毒品的資料裡面。我是先拿吸毒的女子照片給薛梅云辨識，詢問她是否看過該名女子，薛梅云說不認識。後來我又拿一張3 、4 樓三房東陳美雲的照片給薛梅云辨識，薛梅云說照片的女子就是她所稱的阿雲，之後我就請薛梅云在陳美雲的相片下方簽名。」「（提示102 年度偵字第1290
8 號第11頁並告以要旨）這份相片影像資料是否就是你提示給薛梅云辨識並請她簽名的檔案資料？）是的，就是這一張，下方還有薛梅云簽名並蓋手印。」云云（原審卷第126 頁正、反面）。然被告係自102 年4 月始向陳秋瑛承租和平西路上址房屋3 、4 樓，有租賃合約書一紙可稽，並據證人陳秋瑛於原審結證明確。則102 年年初被告既尚未承租上址房屋3 、4 樓，員警當時又如何可能有被告於上址之相關資料？又如何由萬鴻吉調得該址一、二樓房東及陳美雲之資料？又其所證係持102 年初聲請毒品案搜索時未附卷之檔存資料提示予證人薛梅云辨識，該檔存資料即卷附經證人薛梅云簽名蓋手印之相片影像資料云云，又與卷附該相片影像資料上明載調閱日期即警詢當日乙節不符。又徵警詢之詢問情狀失之公允、客觀。
④參以證人薛梅云為大陸地區人民，依親在台居留。依其情狀
，亦非無可疑為假結婚入台涉犯使公務員登載不實、兩岸人民關係條例犯嫌。相較於一般證人，更因其上開脆弱處境而更亦受影響操控。徵之前述顯現之陳述人、詢問者間之互動關係，及警詢未盡客觀公允之疑慮，益徵其警詢筆錄不具特別可信性。
⑤另薛梅云自101 年11月28日入境臺灣地區後，未再出境，有
其入出境資料可稽（本院卷第56頁）。然證人薛梅云於偵查中未曾經檢察官傳訊到庭具結作證，再予查證，迄起訴後始據辯護人於102 年12月12日為證據保全而限制薛梅云出境、出海，並聲請傳喚到庭詰問（原審卷第52至54頁），始經原審、本院前審及本院多次傳、拘未到，所在不明。則被告所以不能行使其對質詰問權，固不能謂其不能到庭可歸責於國家，然難謂偵查機關已克盡其查證義務。
⑥再原審固已勘驗證人薛梅云違反社會秩序維護法之警詢光碟
，並傳訊證人即查獲員警萬鴻吉、張世昕到庭行交互詰問。然張世昕並未參與警詢過程；依調查結果，證人萬鴻吉所證各節反滋疑義，俱如上述，益徵有傳訊薛梅云到庭行交互詰問之必要，而不能認使用此一未經對質詰問之警詢筆錄為證據，自整體刑事訴訟程序而言，程序仍屬正當。被告因薛梅云所在不明而未能傳拘到庭對質詰問所致防禦權之減損，不能認得藉此而獲補償。
⑦又按偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察
能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且偵查中之指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159 條傳聞法則之拘束，因此，除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（最高法院95年度台上字第1172號、96年度台上字第5353號刑事判決意旨參照）。又現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（民國90年8 月20日發布，92年8 月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）以及法務部於93年6 月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。而「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯罪規範」第92條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。
七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。被告始終堅決否認認識證人薛梅云，依其提出持用之門號0000000000行動電話於102 年3 月26日至同年5月25日之通聯紀錄，亦查無與薛梅云持用之門號0000000000號行動電話相通聯之紀錄（本院卷第99頁至第108 頁）。而證人薛梅云於警詢之指認程序，並未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵始進行指認，已與上揭規定有違。證人即承辦員警萬鴻吉於原審結證稱，伊拿之前聲請搜索毒品案裡吸毒的女子照片給薛梅云指認，因薛梅云說不認識，後來又拿陳美雲的照片給薛梅云指認，薛梅云說該照片的女子就是「阿雲」等語，則薛梅云於警詢以單一照片之指認顯然已與前揭指認程序要領不符，其所為指認亦堪置疑，而不具特別可信性。
⒉綜上，證人薛梅云警詢筆錄記載其陳稱：99年來台時即認識
被告；其102 年5 月25日23時許為警在臺北市○○○路○ 段○○號前查獲時，已與男客議妥性交易條件，正欲帶往臺北市○○○路0 段00號3 樓從事性交易；伊先前已有兩次帶男客至同址3 樓性交易，每次均由被告抽取200 元云云。就本案案情及卷證判斷，除其上開警詢筆錄之審判外陳述，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，確具必要性。然其警詢筆錄外在客觀情狀確有：①詢問員警立場未盡客觀公允、②證人陳述前後矛盾不符，且與其情緒激動下所陳內容相反，不能認證人該次警詢係本於真誠如實態度而為陳述、③詢問者與陳述者之互動關係不足以擔保特別可信性、④被告不能行使其對質詰問權，難謂偵查機關已克盡其查證義務、⑤原審及本院所採勘驗證人社會秩序維護法之筆錄光碟、傳訊證人等補償措施，均不足以彌補被告未能行使對質詰問權之程序正當性缺憾、⑥指認程序違反規定等疑義，而不能認該警詢筆錄整體具絕對特別可信性，即不得為證據。
五、至公訴人除證人薛梅云警詢筆錄外，固另舉證人即查獲員警張世昕、萬鴻吉，證人即和平西路3 段93號3 、4 樓二房東陳秋瑛、原審卷附刑案現場照片及扣案照片共4 張、被告之臺北市○○街及上址房屋租賃契約書各1 紙而為證。然按刑法第231 條第1 項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件固以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意圖實現（實際得利）為必要，亦為「形式犯」，僅需客觀上著手於引誘、容留或媒介性交之行為即構成犯罪，該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦即，一有此等行為，犯罪即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、91年度台上字第3531號等判決意旨參照），然該容留行為仍以確有容留之對象為必要。證人即員警張世昕、萬鴻吉並未見聞被告意圖營利，容留薛梅云與客性交易之事實，僅得證明查獲經過及對薛梅云製作警詢筆錄之經過；至證人陳秋瑛（即與被告就臺北市○○區○○○路○段○○號3 樓、4 樓締結租約之二房東）、被告之臺北市○○街及上址房屋租賃契約書各1 紙、查獲刑案現場照片及扣案物照片、102 年5 月29日查獲被告與客性交易而扣案之被告所有保險套23只、潤滑液1 瓶等證據，固得證明被告確自102 年4 月1 日起，至同年6 月30日止，以新台幣1 萬3 千元之對價承租和平西路三段上址房屋3 、4樓，及被告自己於上址房間內從事性交易之事實，然排除證人薛梅云警詢筆錄之證據能力後，已不足以證明被告承租之和平西路三段93號3 樓、4 樓址確係基於營利意圖供容留薛梅云與他人為性交行為之用。證人即管區員警吳書緯所證被告曾向其陳稱承租房間與房東間存有糾紛，房間遭人使用。不論被告當時報告之內容係如被告所述，陳明其承租房間未得其同意，遭人進入使用，或如吳書緯所證，係有關被告與房東間之租賃私權爭議，被告陳明自身並無意容留他人為性交易則均同係有利被告之證據。至被告於102 年5 月間，前以月租1 萬6 千5 百元承租之西昌街房屋雖已屆租賃期限，然未遷出；另又以1 萬3 千元月租承租和平西路上址房屋，固有房屋租賃契約書2 份（見偵卷第22頁至第23頁、第51頁正、反面）及被告所提出之其與西昌街房東之簡訊照片2 張附卷可憑（見原審卷第47頁）。以被告從事性交易獨立扶養未能經濟獨立之子、年邁母親，月收入僅3 至5 萬元之情狀而言，確係龐大開銷，就其承租和平西路三段址3 、4 樓之用途，固顯可疑。然查，被告供承其承租本案和平西路房屋後，適因罹患乳癌，致無心力處理房屋搬遷，有其於102 年
4 月1 日於國立台灣大學醫學院附設醫院北護分院進行乳房超音波檢查，嗣於同年4 月3 日再次進行乳房超音波檢查，經該院發給上訴人「臺大醫院一般外科住院候床說明書」，其內容告知將以電話通知安排住院治療，其上另以文字書明全身麻醉、住院三天二夜等（見偵卷第54至57頁）可佐，並據證人即被告承租之西昌街住所房東陳素菁到庭證稱：西昌街上址房屋出租予被告，租期自101 年4 月1 日起至102 年
3 月31日止。租約到期後，被告仍積欠房租，伊多次以打電話、簡訊方式催討，後來電話打通，被告說一直住院，不方便接，因此伊始簡訊祝被告身體健康。後來直到102 年9 月底被告才退租，這段期間被告斷斷續續繳付積欠之租金。又被告102 年3 月租約屆期前，就向伊說不續租，但有狀況，可能還要再續住幾個月，說4 月份租金先用押金抵付。伊也承諾4 月份得先以押金扣抵。後來一直聯絡不到被告，伊也不知道是什麼情形。直到5 月份被告才接到伊電話，說她得乳癌，人在醫院。伊想說不方便打電話給她，直到6 月份時，伊傳簡訊希望被告給伊答案等語（本院卷第80頁反面至第82頁），並有被告提出之陳素菁催繳房租之簡訊畫面在卷可稽（原審卷第47頁），亦核與證人曾自國於本院所證相符。
則被告所辯因原住所租期已屆，雖已覓妥承租系爭房屋，惟適因發現前揭疾患，暫無心力搬遷，因而向陳素菁請求暫緩搬遷等情，尚非無據。則被告既係因罹病致未及遷出西昌街址，始同時於102 年4 至6 月間同時負擔兩址租金，即非無由，亦尚不得以此事實遽為不利被告之認定。
六、綜上所述，本案證人薛梅云警詢筆錄既經排除其證據能力，依其他檢察官之舉證，而檢察官所提出之其他證據與所指出之證明方法，尚不足以證明被告有起訴書所指意圖營利，營利意圖，以承租之和平西路三段93號3 樓房間容留薛梅云供為性交易之用。被告是否涉犯上開犯行，仍有合理懷疑之存在。自應認被告之犯罪尚屬不能證明。原審未察及此，遽予論罪科刑，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 104 年 6 月 26 日