臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第65號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李進毅（原名李世集）選任辯護人 紀亙彥律師被 告 吳益萬選任辯護人 連阿長律師被 告 康智富選任辯護人 鄭仁壽律師
林 凱律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第28號，中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第12271 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於李進毅部分撤銷。
李進毅共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾萬元追徵之。
其他上訴駁回。
事 實
一、李進毅（原名李世集）於民國87年至95年間擔任桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區）山腳村村長，依地方制度法第59條規定，乃受蘆竹鄉長等上級之指揮監督，辦理村公務及交辦事項，為依據法令從事公務之人。
二、緣桃園縣蘆竹鄉公所於89年間為因應老人安養需求，規劃設置蘆竹鄉老人安養中心（下稱安養中心），時任鄉長李清彰乃於89年7 月29日會同村長李進毅、建設課長楊允芎、民政課長李忠山、民政課員李美裡（嗣接任財政課長，經本院前審維持原審無罪判決確定）、專員范素梅、主計室主任劉戡、民政課員蕭憲爐、財政課長康智富（經本院維持原審無罪判決，詳後述）、民政課員鄭朱娌等人召開「蘆竹鄉老人安養中心地點設置協調會議」，決議於○○鄉○○○段山腳小段25-1、26、26-1、30-1、30-2、66-3等地號原蓋有山腳慢速壘球場面積外之剩餘土地上興建安養中心，並規劃整合價購鄰近土地，經鄭朱娌調閱蘆竹地政事務所於83年間就前開土地鑑界作成之土地複丈成果圖及慢速壘球場鄰近土地明細後，發現蘆竹鄉公所就坐落上開地段30-2地號土地（下稱30-2地號土地）僅取得4分之1之所有權，其餘4分之3分別登記於李癸枝（於100年1月24日死亡）、李南山（於96年11月7日死亡）、李來發等3 人名下。社會課員林子玄乃於89年11月14日以安養中心興建用地之30-2地號土地業經蘆竹鄉公所推平並興建數棟建築物，然蘆竹鄉公所登記所有權範圍僅為4分之1，先前施工時並未取得相關地主同意書，可能需負侵權損害賠償責任及觸犯水土保持相關法令，若擬繼續推動安養中心興建案，應先與地主就30-2地號土地辦理協議分割以取得聯外道路，並俟取得土地後再辦理環評及水土保持等相關規劃，以免萬一土地無法協議取得而浪費規劃經費等情簽請核示，經康智富（已調任鄉公所秘書）以安養中心興建案經鄉民代表會議議決，且為鄉長李清彰主要政見，請克服困難繼續推動；復因改覓其他土地興建安養中心有所困難且成本過高，鄉長李清彰乃裁示社會課於90年7月10日召開30-2地號土地權屬協調會議，並由時任專員之徐傳亮（因疾病經本院裁定停止審判）接手承辦安養中心興建案；該會議由秘書康智富主持，30-2地號土地地主之一李來發、村長李進毅均與會，康智富於會中請地主同意無償提供土地供鄉公所興建安養中心，李來發則表示希望以土地交換之方式辦理，斯時代表財政課出席之村幹事連龍財表示以地易地在執行程序上有困難且曠日費時不符效益等語，該會議乃決議由鄉公所以申辦土地徵收方式取得30-2地號土地地主李癸枝、李南山、李來發名下之4分之3所有權，徵收土地所需補償金列入90年度追加預算辦理。蘆竹鄉公所於上開會議決議作成後，將安養中心興建工程分為兩階段招標，第一階段係委託建築師事務所規劃設計，第二階段則為統包工程之招標。徐傳亮乃於90年8月2日簽請為辦理第一階段遴選廠商辦理規劃研究、訂定統包實施辦法及協辦招標等事宜，擬成立「規劃評選委員會」，並建議包括村長李進毅在內共計7 名評選委員名單，經鄉長李清彰批示核定，李進毅因而擔任第一階段公開招標之評選委員。該第一階段標案於90年10月9 日由林長雄建築師事務所得標，於90年11月6 日完成安養中心委託規劃案研究初步成果報告，蘆竹鄉公所於90年11月13日舉行上開報告第1次審查會議，依土地徵收條例第11條第1項規定「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收」，包括李進毅在內之與會人員乃決議鄉公所應以公告現值1.7倍價購30-2 地號土地屬私人所有之4分之3持分，李進毅因而知悉鄉公所擬以上開價格向地主李癸枝等3 人價購30-2地號土地之持分。嗣建設課員曾慶鏞（另經不起訴處分確定）即於90年11月26日據以編列土地價款新臺幣（下同）1仟萬元、安養中心興建工程款2億5仟835 萬2仟5佰元概算，並經鄉長李清彰核定概估工程總價為2億5仟萬元。
三、蘆竹鄉公所於90年12月28日第二階段公開招標，由吳益萬（經本院維持原審無罪判決，詳後述）擔任實際負責人之佳山營造股份有限公司（下稱佳山公司）得標後，乃於91年1月7日召開「興建老人安養中心用地私人部分價購事項協商會議」，李進毅參與開會，該次會議達成鄉公所以公告土地現值乘以1.7倍之金額向地主李癸枝等3人價購渠等於30-2地號土地之4分之3持分，即李癸枝等3人各可取得302萬8仟762元價款。詎李進毅明知鄉公所擬以公告土地現值之1.7倍價購30-2地號土地之4分之3持分，實際價購金額達908萬6仟286元，竟利用擔任村長職務所衍生之機會，與蕭添福（已歿，經原審為不受理判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，向地主李來發、李南山佯稱蘆竹鄉公所因興建養老中心，為請其等蓋章辦理土地過戶，擬支付其等補償費，1人可取得102萬餘元云云，李來發等3 人因均屆高齡且智識程度不高，乃信以為真，陷於錯誤而予同意。嗣蘆竹鄉公所於91年2 月18日辦理30-2地號土地4分之3應有部分過戶完成，於91年3月1日撥付價款908萬6仟286 元，並分別開立面額各為302萬8仟762 元、記名為李南山、李癸枝、李來發之公庫支票各1 紙，由蕭添福陪同李葵枝、李南山、李來發一同至蘆竹鄉公所領取，李南山遂於91年3月5日將記名李南山之支票交由其媳婦許寶彩存入帳戶後兌領現金；而李癸枝因有債務在身，擔心錢被查封，遂將支票交予李來發，由蕭添福遂陪同李來發於翌（6） 日將前揭公庫支票交回蘆竹鄉公所取消「禁止背書轉讓」之註記，該公所不知名人員即違反規定將該註記劃除，並蓋上財政課長李美裡之印章，蕭添福再將該記名李癸枝之公庫支票交由李來發，李來發則連同本人公庫支票一併存入李來發帳戶兌領現金，其等3 人各自取得上開款項中之102萬8仟762 元後，其餘款項則領出現金交予蕭添福，該日上午，蕭添福即將李來發等人交付之現金600萬元全部交給李進毅，李進毅於同日下午交付150萬元予吳益萬（簽立地主同意書時吳益萬先給付地主3 人各50萬元，此部分非屬詐欺），其餘450 萬元詐得款項則由李進毅分得330萬元、蕭添福分得120萬元。
四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站（現為桃園市調查處）移送偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：被告李進毅、吳益萬、徐傳亮、康智富、蕭添福、李美裡被訴涉嫌違反貪污治罪條例案件，其中同案被告蕭添福於原審死亡，經原審諭知不受理判決確定。其餘被告李進毅等5 人則均經原審判決無罪，檢察官不服提起上訴，經本院前審（101年度上訴字第2773號）撤銷改判被告李進毅等4人有罪，同案被告李美裡部分則維持無罪判決，未經檢察官上訴而確定。被告李進毅等4 人不服本院前審判決提起上訴，經最高法院104 年度台上字第2298號判決撤銷發回本院更審；嗣因被告徐傳亮罹患記憶障礙無法進行訴訟，經本院裁定停止審判等情，有上開判決、本院被告前案紀錄表、本院106 年度聲字第609 號裁定（本院卷三第83頁）在卷可稽，是本件係就被告李進毅、吳益萬、康智富部分進行審理，合先敘明。
二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告李進毅及其辯護人於原審、本院前審、本院辯稱共同被告吳益萬、徐傳亮、康智富、同案被告李美裡於調查站、偵訊時所為之供述；證人李來發、許寶彩、林長雄、曾慶鏞、鄭朱娌、林子玄、蔡國勇、曾國村、范素梅、曾正男、蕭憲爐、李清彰、李癸枝於調查站所為之證述，為被告以外之人之審判外陳述，均無證據能力等語（原審卷一第114 頁背面，本院前審卷一第64頁背面，本院卷二第117至139頁，本院卷四第36頁正面），是前開共同被告、同案被告於調查站、檢察官偵訊時以被告身分所為之陳述、證人李來發等人於調查站之證述，均不得作為認定被告李進毅犯罪之證據（惟同案被告蕭添福部分除外，詳後述）。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3第1款分別定有明文。又偵查中檢察官以被告身分訊問共犯，若未以證人身分具結，固不合於刑事訴訟法第159 條之1第2項之情形，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院103年度台上字第649號、102 年度台上字第3990號判決參照）。查同案被告蕭添福於原審審理期間之101年5月12日死亡，有原審不受理判決可參（原審卷七第141 頁）；又同案被告蕭添福固曾於100 年12月13日原審審理時到庭作證，然其當時已年高71歲，於詰問時有多處表示已不記得，且其該日作證之內容有部分與其於調查站及偵查中所述不符，，並稱「年紀越大越沒記性，時間過越久越不清楚」等語（原審卷五第38、39頁），再以其於原審證述之內容篇幅與前於調查站作證內容相較，先前之陳述係始末連貫陳述，原審作證內容則較簡略（原審卷五第38至40頁，97年度偵字第00000號卷，下稱偵12271號卷，卷一第166至171、254、258頁），則其於原審作證內容與其於調查站、偵訊所述不符部分，即無憑信性較高之情形。又同案被告蕭添福於97年5 月14日於調查站、偵訊時；同年月21、22、29日偵訊時，均有律師陪同應訊，過程中同案被告蕭添福對所詢問題均為連續詳細之陳述，詢問人員亦有提供相關扣案書證等供其詳閱後再予作答，依前開調查站、偵訊筆錄作成時之客觀外在環境與條件觀察，並無不當取供之情事，且與同案被告蕭添福嗣後於原審所為之證述相較，於調查站、偵訊之陳述距離案發時間較近，其對於案發情節之記憶較為清楚，經核復與其餘證人及卷內所存之客觀事證相符（詳後述），自具有較可信之特別情況，而上開陳述攸關被告李進毅是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是同案被告蕭添福前揭調查站及偵訊所為之陳述，應有證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第159 條之1第2項規定被告以外人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105 號判決意旨參照）。經查，被告李進毅及其辯護人雖辯稱證人李來發、許寶彩、林長雄、曾慶鏞、鄭朱娌、林子玄、蔡國勇、曾國村、范素梅、曾正男、蕭憲爐、李清彰、李癸枝等人於偵訊之證述，未經對質詰問，無證據能力云云，惟其等於檢察官訊問時所為之證述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後具結陳述，被告李進毅及其辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情況，且經原審、本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，其等於偵查中之證述應均有證據能力。
㈣其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告李進毅於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據被告李進毅矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊是因
為鄉公所要蓋安養中心，基於伊是山腳村村長職務，協助鄉公所的立場，做好協助興建安養中心的工作；安養中心預定地有部分是私人土地，共同被告徐傳亮請伊與地主協調讓鄉公所徵收那些土地；伊原本不知那些土地是誰的，經由同案被告蕭添福得知是李來發等3 人，伊幫忙牽線介紹有意投標安養中心興建工程的共同被告吳益萬與地主認識，地主簽同意書給吳益萬時，吳益萬有開3 張各50萬元支票給地主，地主保證不可再把土地賣給其他投標廠商，伊有在場見證；後來地主拿到土地徵收款，主動找伊跟蕭添福，表示要付600萬元佣金，伊有告知李來發其中150 萬元要還給吳益萬，另120萬元給蕭添福作為仲介報酬，剩下330萬元伊自己拿來支付選舉經費，已全部用完云云（原審卷一第72、73頁正面）；辯護人則為其辯護稱：地主均知交予被告李進毅之600 萬元為土地價購款，價購之數額為土地公告現值之1.7 倍，兩次土地權屬會議地主李來發親自全程參與，被告李進毅根本未參與亦不知結論；地主3 人係自行領取首期款，當知自蘆竹鄉公所領得之款項為其等私有，至第2期之600萬元，地主李來發早已與蕭添福達成協議，其中150 萬元返還吳益萬，餘款即為交付蕭添福及被告李進毅之仲介款，被告李進毅並未對地主施用詐術，地主亦未有任何因詐術而陷於錯誤之情；且土地徵收、價購根本非被告李進毅擔任村長可置喙之行為，被告李進毅未施用任何詐術，亦無任何人因被騙而交付財物，不構成貪污治罪條例第5條第1項第2 款之罪云云（本院卷四第41頁）。
㈡次查：
⒈被告李進毅自87年至95年間擔任蘆竹鄉公所山腳村長之事實
，經其於調查站、偵訊時供承在卷（偵12771 號卷一第12頁正面、20頁）。本件安養中心之籌設，乃始於87年11月間由蘆竹鄉民代表呂宏仁提案建請鄉公所爭取設立老人安養中心，經代表會通過後發函予桃園縣政府，桃園縣政府函覆稱：本縣預計於南區（龍潭）、北區（龜山）、沿海（新屋）等地區設置老人安養機構，並覓得適當用地規劃中，貴鄉若有適用土地，且可無償提供，本府將納入規劃之通盤考量；88年12月間蘆竹鄉民代表王英花再度提案籌設老人安養中心，鄉公所對此回覆稱：現因本鄉無適當用地可利用，待覓得用地後，當儘速爭取設立；另有鄉民代表詢問安養院設置事宜，鄉長李清彰表示本鄉公立老人會館已施設一處，另二區目前正在積極尋找用地中，目前要求財政課於近期內歸納「鄉有土地」，再進一步提出可行規劃案，有蘆竹鄉民代表會會議議事錄等資料在卷可稽（偵12271號卷三第303、305、307、310、320頁）。嗣因鄉民代表呂宏仁再次建請興建老人安養中心，桃園縣政府以89年3 月23日函覆蘆竹鄉公所可依老人福利法等相關法規自行規劃興建安養中心，蘆竹鄉公所收文後由民政課長李忠山於該文簽「擬予坑子外段外社小段32
6 號鄉有林地研討委託規劃設計設置」，時任財政課長之康智富批示儘速規劃，鄉長李清彰亦為相同批示（散卷二第137頁）。惟於89年7月29日由主席即鄉長李清彰召集村長李進毅、建設課長楊允芎、民政課長李忠山、課員李美裡、蕭憲爐、鄭朱娌、專員范素梅、財政課長康智富、主計室主任劉戡等人在鄉公所內召開安養中心地點設置協調會議，決議事項認為原計畫設置地點坑子外段外社小段326-1 等地其坡度及垃圾問題將花費龐大且費時，決議將安養中心設置地點變更○○○鄉○○○段山腳小段25-1、26、26-1、30-1、30-2、66-3等地號原蓋有山腳簡易壘球場面積外之剩餘土地上，有蘆竹鄉公所89年7 月29日協調會議紀錄在卷可查（散卷三第26、27頁）。嗣經民政課員鄭朱娌調閱蘆竹地政事務所於83間就前開6 筆土地鑑界之複丈成果圖及慢速壘球場鄰近土地明細後，發現蘆竹鄉公所就上開30-2 地號土地僅取得4分之1 之所有權，其餘4分之3分別登記於李癸枝、李南山、李來發等3 人名下，係屬私人土地而非鄉有土地，有鄭朱娌89年8月3日簽呈及所附土地明細表、複丈成果圖在卷可稽（偵12271 號卷二第41、42頁，他4130號卷二第98頁，原審卷六第86頁）。嗣蘆竹地政事務所於89年10月23日再次對上開6筆土地進行鑑界，承辦人林子玄上簽經鑑界結果，蘆竹鄉公所將30-2地號土地推平並興建數棟建物，惟鄉公所登記所有權僅4分之1，可能需負侵權行為損害賠償責任，並建議與地主協議就30-2地號土地辦理分割以取得聯外道路，有89年10月23日複丈成果圖、林子玄89年11月14日簽呈可稽（散卷二第87頁，偵12271 號卷二第86頁）。嗣於89年11月間因蘆竹鄉民代表黃孟麗質詢若安養中心用地與慢速壘球場重疊，需提出替代方案（偵12271號卷三第314頁），蘆竹鄉公所一度有意改覓大坑溪幹線排水改善工程新生地為安養中心興建地點，然建設課長楊允芎表示上開土地產權尚未取得亦未登錄，俟辦妥登記後始能確定是否符合建築及土地使用等相關法令規定，亦即該替代方案執行有所困難，鄉長李清彰乃決定仍以前開安養中心設置會議決議之6 筆土地為興建地點，有證人李清彰於原審審理時證稱：業務單位曾提議使用河川地，但取得土地時程很長，可能到伊任期屆滿都沒有辦法，當時考慮民意、經費、困難度排除、取得時間等因素，多次討論後才決定用慢速壘球場的土地等語（原審卷四第151 頁背面），證人林子玄並於原審審理時證稱：替代方案的新生地還沒登錄，沒辦法蓋安養中心等語（原審卷三第105 頁背面），復有林子玄於89年12月8 日簽呈、蘆竹鄉公所慢速壘場（老人安養院）替代案研討會紀錄、林子玄於90年1 月12日簽呈可參（偵12271號卷二第79至84頁）。
⒉蘆竹鄉公所確定將安養中心設置於前開6 筆土地後，因其中
30-2地號土地僅取得4分之1所有權登記，尚有4分之3應有部分登記於李來發等3 人名下，鄉長李清彰乃裁示社會課於90年7月10日召集李來發等3人、山腳村辦公處（被告李進毅出席）、山腳社區發展協會（徐慶堂出席）及鄉公所相關單位召開土地權屬協調會議，地主李來發於會中並未同意主持人即共同被告康智富請求地主無償提供土地，而希望以土地交換之方式辦理，斯時代表財政課出席之村幹事連龍財表示以地易地在執行程序上有困難且曠日費時不符效益等語，該會議乃決議由鄉公所以申辦土地徵收方式取得李癸枝、李南山、李來發於30-2地號土地之4分之3所有權，徵收土地所需補償金列入90年度追加預算辦理，有上開會議通知單、會議紀錄可稽（原審卷二第216頁，偵12271號卷二第10頁）。蘆竹鄉公所於上開會議決議作成後，將安養中心興建工程分為兩階段招標，第一階段係委託建築師事務所規劃設計，第二階段則為統包工程之招標。被告李進毅乃於90年8月2日經共同被告徐傳亮簽請、經鄉長李清彰擔任第一階段遴選廠商辦理規劃研究、訂定統包實施辦法及協辦招標等事宜之評選委員，該第一階段標案於90年10月9 日由林長雄建築師事務所得標，於90年11月6 日完成安養中心委託規劃案研究初步成果報告，蘆竹鄉公所於90年11月13日舉行上開報告第1 次審查會議，包括李進毅在內之與會人員決議鄉公所應以公告現值
1.7 倍價購30-2地號土地屬私人所有之4分之3持分，李進毅因而知悉鄉公所擬以上開價格向地主李癸枝等3人價購30-2地號土地之持分，有徐傳亮於90年8月2日之簽呈、安養中心委託規劃專案研究招標公告、林長雄建築師事務所90年11月
6 日函檢送安養中心委託規劃專案研究初步成果報告、安養中心委託規劃專案研究成果報告草案第1 次審查會議紀錄可徵（他4130號卷一第228、229頁，他4130號卷二第173 頁，散卷二第5、6頁）。上開安養中心委託規劃專案研究成果報告於90年11月22日經桃園縣政府准予核備後，建設課員曾慶鏞即於90年11月26日據以編列土地價款1 仟萬元、安養中心興建工程款2億5仟835 萬2仟5佰元概算，並經鄉長李清彰核定概估工程總價為2億5仟萬元，有桃園縣政府90年11月22日函、曾慶鏞90年11月26日簽呈、安養中心新建工程經費概算表在卷可稽（散卷二第275頁背面，他4130號卷一第230、231頁）。
⒊蘆竹鄉公所於90年12月28日辦理安養中心第二階段統包工程
公開招標，共同被告吳益萬為取得佳山公司得標之優勢，於90年12月6日取得地主李來發等3人同意配合佳山公司協助蘆竹鄉公所價購30-2地號土地之同意書，並各先行給付50萬元，共計150萬元予李來發等3人；嗣佳山公司得標後，鄉公所即於91年1月7日召開「興建老人安養中心用地私人部分價購事項協商會議」，被告李進毅參與開會，該次會議達成鄉公所以公告土地現值乘以1.7倍之金額向地主李癸枝等3人價購30-2地號土地持分，其等各可取得302 萬8仟762元價款等情，有李來發等3人於90年12月6日簽署之同意書、佳山公司簽發之面額各50萬元，分別由陳美月（李來發之媳）、李煙欽（李南山之子）兌領之台灣中小企業銀行支票3紙、91年1月7日土地價購事項協商會議紀錄在卷可稽（他4130號卷一第106頁背面、107頁，偵12271號卷三第75至77頁）。蘆竹鄉公所於91年2 月18日辦理30-2地號土地4分之3應有部分過戶完成後，於91年3月1日撥付價款908萬6仟286 元，並分別開立面額各為302萬8仟762 元、記名為李南山、李癸枝、李來發之公庫支票各1 紙，由蕭添福陪同李葵枝、李南山、李來發一同至蘆竹鄉公所領取，李南山部分係於91年3月5日由其媳婦許寶彩存入帳戶後兌領現金；李癸枝部分則由蘆竹鄉公所不知名人員劃除「禁止背書轉讓」之註記後，存入李來發帳戶兌領現金；李來發等地主3人各自取得上開款項中之102萬8仟762元，其餘款項則由共同被告吳益萬取回150 萬元，同案被告蕭添福取得120萬元，被告李進毅取得330萬元等情，為被告李進毅所是認，並有蘆竹地政事務所異動索引、動支經費請示單、經費單據黏貼憑證用紙、桃園縣蘆竹鄉立老人安養中心用地私人價購印領清冊、蘆竹鄉公庫支票（記名予李南山、李癸枝、李來發）、蘆竹鄉農會取款憑條、合作金庫銀行支票存款送款簿、蘆竹鄉農會96年11月8日0000000000號、0000000000號、000000000號函附李來發、李癸枝、李南山開戶資料及往來交易明細、蘆竹鄉農會取款憑條在卷可稽（散卷二第83、84頁，散卷一第207至225、233、234頁，他4130號卷一第110至121、133至135頁，他4130號卷二第103至109頁）。上開事實，均堪以認定。
㈢證人李來發於偵查、原審審理時證稱：蘆竹鄉公所收購伊與
李癸枝、李南山所有之30-2地號土地持分，各開1張面額302萬餘元支票，蕭添福有去找鄉公所1 個小姐改票，讓李癸枝的票可以存入伊帳戶，因李癸枝有欠債怕被追討，伊就將自己及李癸枝的支票存入伊的帳戶，隔天蕭添福帶伊及李南山的媳婦許寶彩到山腳農會領錢，伊與李癸枝共領600 餘萬元，領完600 餘萬元後回到蕭添福住處，後來被告李進毅也到蕭添福家；蕭添福說伊3兄弟1個人可以得到102 萬元，扣掉之前吳益萬給的50萬元，1 個人可以再拿52萬元現金，其他的現金就交給蕭添福，伊以為是要興建養老中心的費用，但為何要開伊名字的支票，先存進去又領出來交給別人，伊覺得不太對勁，案發後蕭添福有來找伊要伊說這錢是蕭添福向伊借的；領錢是蕭添福帶伊去的，蘆竹鄉公所未給伊任何領錢的通知，伊不知道鄉公所要以公告現值1.7 倍買伊的土地，蕭添福給伊多少錢，伊就拿多少，因為伊有蓋章給鄉公所辦登記，所以鄉公所補貼伊52萬元，村長地位高，說什麼就是什麼等語（他4130號卷一第124、125頁，他4130號卷二第
122、123頁，偵12271號卷一第40、41頁，原審卷三第44、4
7 頁正面、48頁正面、51、52頁背面）；證人李癸枝於偵查中證稱：鄉公所在70幾年第1 次徵收30-2地號土地時，伊有拿到幾萬塊，5年前第2次徵收時伊拿到約100 萬元，伊把支票存到弟弟李來發之戶頭，李來發再把錢領給伊；鄉公所第1次和第2次徵收的土地是同一塊，第1 次徵收時，已經把土地所有權狀都給公所，忘記有無過戶，可是土地權狀都給公所，所以伊認為就是賣給公所；伊只知道第1 次是要蓋國中，後來沒蓋成，又過很多年鄉公所說要蓋養老院，叫伊去領錢等語（他4130號卷二第89、90頁）；證人即李南山之媳許寶彩於偵查、原審審理時證稱：91年3月5日伊有到蘆竹鄉農會山腳分部領302萬8仟762 元，當時是伊的公公（即李南山）拿存摺、印章叫伊去領，說這筆錢是安養中心的錢，並未說是土地價購款，李南山有交代說李來發及蕭添福會陪伊去，叫伊錢領出來給他們，錢領出來後，伊就交給蕭添福等語（他4130號卷一第139、140頁，原審卷三第56、57頁）。上開證人李來發、李癸枝、許寶彩所述渠等於91年3月5日在同案被告蕭添福陪同下前往蘆竹鄉公所領取前開公庫支票，兌領之現金各自取得52萬元，連同先前自共同被告吳益萬處收取之50萬元，每人共約取得102 萬元，其餘現金均交給同案被告蕭添福之情節相互吻合。證人即同案被告蕭添福復於調查站、偵查中證稱：在鄉公所90年召開土地權屬會議之前，村長李進毅來找伊表示山腳村慢速壘球場現址，有一部分是私人土地，伊從小居住山腳村，知道那塊地可能是李來發、李南山、李癸枝、李添福的，伊先去找鄰居李來發，李來發表示那塊地是其兄弟各4之1，早就賣給公所；後來李來發要伊陪同至鄉公所開會，村長李進毅也在場，會中有公務員表示要用1.7 倍價購，有一位地主表示會不會太少，伊居中協調說不會，現在都是1.7 倍，會中便作成土地徵收補償的結論，嗣後李來發告知伊該土地以前公所就徵收過，會不會是因為沒有登記，所以要再蓋1 次章；91年1月7日鄉公所召開土地價購協商會議確定30-2地號土地價購款，當天會後伊坐李進毅的車回家，路程中李進毅告知這次其要拿走整數600萬元，剩下的給地主，其取走600萬元中伊可以拿120萬元，李進毅之前有告訴伊土地價購款金額是908萬6仟286 元；李來發兄弟3 人很信任伊，前往鄉公所領款前答應一定會把錢交給伊，李進毅因此才找伊；伊拿李癸枝的支票找鄉公所1位女性人員幫忙蓋章取消禁止背書轉讓，伊再跟李來發一起去山腳農會將該支票存入李來發帳戶，隔天李來發領600 萬元後拿到伊住處，伊打電話通知李進毅來拿錢，後來李進毅給伊120 萬元，說是伊當中間人的費用；李進毅在伊生病住院時，曾到醫院探視伊，要伊將450 萬元擔下來，不要說村長有拿到錢等語（偵12271 號卷一第168頁背面、169頁正面、170、171頁正面、257、267頁，偵12271號卷二第132頁），於原審審理時證稱：伊有陪李來發領600 萬元，李來發把錢拿到伊家，伊就打電話給李進毅，李進毅拿走600 萬元，當日下午又拿120 萬元給伊等語（原審卷五第38頁背面），同案被告蕭添福前開證述，又與證人李來發、李癸枝、許寶彩前揭證述相符，應屬可採，可證地主李來發等3 人取得蘆竹鄉公所支付之土地價購款908萬6仟286元後，其中600萬元交給被告李進毅、同案被告蕭添福。雖證人李來發曾稱扣除先前共同被告吳益萬已交付之50萬元支票，其等可再拿52萬餘元現金，然其後又稱至公所領取公庫支票後，其等兄弟1人拿102萬餘元，其餘600萬元現金拿去同案被告蕭添福家由被告李進毅拿走等語，而證人即同案被告蕭添福前開證稱被告李進毅拿走600 萬元等語，應認被告李進毅、同案被告蕭添福共取得600萬元。又被告李進毅嗣將該600萬元中之150萬元返還共同被告吳益萬，業據證人即共同被告吳益萬於偵查、原審審理時證述明確（他4130號卷一第179頁，偵12271號卷三第146頁，原審卷五第34頁背面），所餘450萬則由被告李進毅取得330萬元、同案被告蕭添福取得120萬元。
㈣被告李進毅及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人李來發於偵查中證稱：蕭添福說伊三兄弟1人可得到102
萬元，為何蓋養老院的錢要開伊三兄弟的支票，先存進又領出給別人，伊不知道為何會這樣，伊也覺得奇怪，伊想大概是要蓋養老院的錢等語（他4130號卷一第125 頁，他4130號卷二第123頁），於原審審理時證稱：錢領出來後，伊再拿5
2 萬元，是蕭添福說的，就說是因為有蓋章將土地登記給鄉公所蓋養老院，錢領出後為何要交給蕭添福，伊也說不出來等語（原審卷三第51頁背面）；抑且，於90年12月6 日代地主李南山簽署同意書（他4130號卷一第106 頁背面）之證人李煙欽於本院審理時證稱：伊代李南山簽署該同意書時，李進毅並未表示要抽取多少佣金等語（本院卷三第123 頁背面）；復衡以被告李進毅於97年6 月23日調查站詢問時供稱：
在蕭添福與李來發要拿錢給伊的前一天，蕭添福向伊表示，其與地主談好，可以分得600 萬元，伊也不清楚為何可以拿這個錢云云（偵12271號卷二第222頁背面），於原審100 年12月13日審理時證稱：伊與李來發並未約定可以拿錢，不知道地主為何給伊錢，伊問蕭添福，蕭添福說其等的立場是做仲介云云（原審卷五第28頁背面、29頁正面），可見被告李進毅自承與地主李來發間並無「佣金」或「仲介費」之約定，其於原審證稱係蕭添福告知為仲介費乙節，又與同案被告蕭添福上開證述相互齟齬，所辯殊難採信；其復於本院審理時證稱：依90年12月6 日同意書內容，土地價款即公告現值
1.7 倍歸地主所有，伊未要求地主兌領鄉公所支票後把錢領出來給伊及蕭添福，仲介人是蕭添福，是蕭添福與地主談好的，蕭添福跟地主說這是仲介費，伊拿120 萬元給蕭添福，其餘330 萬元歸伊，伊問蕭添福為何會有這麼多錢，蕭添福說沒關係，叫伊留著云云（本院卷三第120、121頁），依其於本院上開證述，仲介人既係同案被告蕭添福，則蕭添福理應取得較高之金額，惟其實際上分得120萬元，佔450萬元僅約4分之1，顯然不合常情。況蘆竹鄉公所撥付之土地價購款共計908萬6仟286 元，被告李進毅及同案被告蕭添福取得之450萬元佔上開價購款之近5成，被告李進毅分得之330 萬元幾為地主實際取得之價購款之3 倍，同案被告蕭添福分得之120萬元，則高於各地主取得之約102萬元價購款，均顯然不符合「佣金」或「仲介費」之比例，被告李進毅辯稱該等款項係屬「佣金」或「仲介費」云云，要無足採。
⒉又蘆竹鄉公所於90年7 月10日邀集地主李來發召開○○○鄉
○○○段山腳小段30-2地號土地權屬協調會」、於91年7月1
0 日召開「興建鄉立老人安養中心用地私人部分價購事項協商會議」，被告李進毅均出席與會，有各該會議紀錄可稽（偵12271號卷二第10、11頁），該2次會議均作成以「公告現值乘1.7倍」計算，被告李進毅明知蘆竹鄉公所擬依30-2 地號土地公告現值之1.7 倍金額給付價購款，是辯護人辯稱被告李進毅未參與上開會議亦不知結論云云，顯無足採。況其於90年8 月間擔任安養中心工程規劃研究評選委員會委員，參與安養中心第一階段之招標、審標等事務，有共同被告徐傳亮於90年8月2日之簽呈、安養中心工程規劃研究評選委員會委員名單、前開規劃研究案之招標公告資料在卷可稽（96年度他字第4130號卷，下稱他4130號卷，卷一第228、229頁）。該第一階段標案於90年10月9 日由林長雄建築師事務所得標，於90年11月6 日完成安養中心委託規劃案研究初步成果報告，蘆竹鄉公所於90年11月13日舉行上開報告第1 次審查會議，包括被告李進毅在內之與會人員決議鄉公所應以公告現值1.7 倍價購30-2地號土地屬私人所有之4分之3持分乙節，業如前述，亦見被告李進毅對於鄉公所擬以上開價格向地主李癸枝等3 人價購30-2地號土地持分應屬明知。又蘆竹鄉公所於90年7 月10日召開30-2地號土地權屬協調會之決議事項係「鄉公所以申辦土地徵收方式取得」，而依當時有效之土地徵收條例第11條規定「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收」，蘆竹鄉公所乃於911月7日召開興建安養中心用地私人部分價購事項協商會議，作成「土地價購以公告現值乘1.7倍計算（土地面積計4751平方公尺，乘以1.7倍，總計金額12,115,050 元）」、「鄉公所發放價購金以土地所有權人為對象（土地所有權人李癸枝、李南山、李來發、蘆竹鄉公所各4分之1款）」、「土地所有權人立切結書，簽請鄉長同意後造冊付款」、「土地辦妥移轉登記後，鄉公所交付即期鄉庫支票」等結論，有該次會議紀錄可稽（偵12271號卷二第11頁），地主李來發等3人並當場簽具切結書予蘆竹鄉公所，切結內容「茲同意本人座○○○鄉○○○段山腳小段30-2地號土地，面積4,751 平方公尺（持分各4分之1），以91年度公告現值每平方公1仟500 元乘以1.7倍讓售予桃園縣蘆竹鄉公所」（偵12271 號卷第二第12頁），上開文件除會議紀錄有記載金額「12,115,050元」外，其餘均僅提及依當時公告現值之1.7 倍計算價購金額，而未言明正確金額，地主李來發等人雖有參與開會並簽具切結書，惟其等是否知悉該等價購之精確金額，誠非無疑。又李來發、李南山、李癸枝均為小學畢業之智識程度，有其等戶籍資料在卷可稽（本院卷三第54、56、58頁），證人李來發並於原審審理時證稱：伊不識字，自己的名字都沒辦法寫得漂亮，簽同意書時沒看上面寫什麼，蕭添福叫伊簽伊就簽，簽了什麼伊不知道等語（原審卷三第42頁背面、47頁背面），證人李癸枝則偵查中證稱：伊沒有問李來發為何再領一次徵收費，李來發只是叫伊回去領，扣掉伊欠李來發的錢，還有40萬元，每個人原本可領約100 萬元等語（他4130號卷二第90頁），可徵地主李來發等3人主觀上均認知蘆竹鄉公所撥付之金額為各人100餘萬元，而非依土地公告現值1.7倍計算之302萬8仟762元，遑論同意給付高達450 萬元之仲介費予被告李進毅、同案被告蕭添福。
⒊復按貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務機會詐取財
物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上機會詐取財物為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會不以職務上有決定權者為限（最高法院99年度台上字第1062號、97年度台上字第6802號判決參照）。又刑事法上賄賂罪所謂職務上行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，包括主要職務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之職務，並非漫無限制，必須具有公務外觀，且與其主要職務有直接、密切之關連性，始可包含在職務範圍內，而認屬其職務上之行為，是貪污治罪條例第5 條第1項第2款所定之「職務機會」亦應同此解釋。又依地方制度法第2條第1款、第14條之規定，地方自治團體係指依該法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）。村、里辦公室固非屬地方自治機關，但同法第5條第2項明定各級地方自治機關均各有其立法機關與行政機關，而依同條第4 項及同法第59條規定，各村、里設辦公處，為地方自治團體設於各村、里之地方行政機關，受鄉（鎮、市、區）之指揮監督，並置村、里長1 人，辦理村（里）公務及交辦事項，故村、里長自屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員。經查，證人李來發於偵查中證稱：村長和鄰長（指同案被告蕭添福，蕭添福之父親蕭進財斯時為山腳村5鄰之鄰長）只說要蓋養老院，需要伊蓋章，案發後村長告訴伊其有拿介紹費，鄰長有去伊家裏找伊等語（他4130號卷二第122、123頁），於原審審理時證稱：村長地位高，說什麼就是什麼等語（原審卷三第51頁背面）；證人即時任社會課員之林子玄於原審審理時證稱：村裡面有重大建設時，鄉公所會找村長參與，故被告李進毅有出席90年7 月10日土地權屬會議等語（原審卷三第107 頁背面）；被告李進毅復於調查站供稱：
當時伊是村長，山腳村大小事都會經過伊，廠商要在山腳村進行設置都會先知會伊，所以被告徐傳亮有找伊看能不能幫忙解決土地問題，至於被告吳益萬則是伊介紹認識地主；伊擔任村長，每月領取蘆竹鄉公所事務費4萬1仟元，伊須協助蘆竹鄉公所的公共建設等語（偵12271號卷二第223頁背面、
224 頁正面），可徵被告李進毅、同案被告蕭添福共同向李來發、李南山佯稱其等僅可取得蘆竹鄉公所撥付之補償費10
2 萬餘元云云，雖非利用被告李進毅擔任山腳村長職務本身固有之機會，然然確係利用村長辦理山腳村地方建設之公務所衍生之機會，且該行為與其村長身分具有密切關連性，揆諸上開說明，其等利用被告李進毅村長職務所衍生之機會為本件詐欺取財犯行，至屬明確。
⒋又被告李進毅、同案被告蕭添福於地主李來發等3 人領取蘆
竹鄉公所撥付之土地價購款合計908萬6仟286 元後，詐得其中450 萬元，並各自分得330萬元、120萬元等節，業如前述。同案被告蕭添福於案發後要求證人李來發證稱450 萬元係蕭添福之借款，業據證人李來發於偵查中證述綦詳（偵12271號卷一第40、41頁），同案被告蕭添福並於97年5月14日調查站詢問時證稱：伊前次調查時稱女兒蕭麗珍向伊借款450萬元是編的，伊女兒沒向伊借錢，伊怕說出李來發交600 萬元給李進毅的事，會影響別人，伊就想自己承擔下來；李進毅在伊生病住院時，到醫院探視伊，要伊將450 萬元擔下來等語（偵12271號卷一第168頁），而被告李進毅於案發後經調查員執行通訊監察，於97年4月4日其持用行動電話門號0000000000號與共同被告吳益萬持用之市話00-0000000號有下列通話內容（A指李進毅，B指吳益萬）
A：喂，你那個是150對喔。
B：怎樣，對啦。有找你嗎？
A：還沒。
B：那個蕭仔。
A：他在我旁邊。
B：蕭仔還沒有去嗎？
A：他們叫他去，他剛好住院。...
B：對啦，上次我跟你說的，你有沒有考慮看看。
A：沒有啦。
B：現在是拿票給你，還是拿現給你？
A：拿現給我啦。
A：在哪裡交給你？
B：在你家啊。
A：好啦，我知道。有該通訊監察譯文附卷可稽（偵12271號卷二第163頁），被告李進毅並於調查站供稱：案發後，蕭添福曾到伊住處，要伊認有無將150 萬元還給吳益萬，伊才會在當場打電話給吳益萬，伊是要問給蕭添福聽，要證實伊有拿150 萬元給吳益萬，蕭添福才會幫伊承擔450萬元等語（偵12771號卷二第159頁背面、160頁），同案被告蕭添福復於調查站證稱：李進毅告訴伊如何分配，伊便按李進毅所表示的轉達給地主，地主也沒意見等語（偵12271號卷一第170頁正面）。⒌綜合上開事證，足徵被告李進毅、同案被告蕭添福共同詐取
地主李來發等3人土地價購款450萬元，否則被告李進毅何須於案發後為脫免自己罪責，在蕭添福面前打電話予共同被告吳益萬，試圖說服同案被告蕭添福承認其獨自取得450 萬元，蕭添福又何須央求證人李來發配合偽稱該450 萬元係貸予蕭添福款項，適足證其等共同基於不法所有意圖，見地主李來發等人已屆高齡且智識程度不高，利用其等因被告李進毅之村長職務，同案被告又係李來發多年鄰居之信任，騙使其等誤認僅能取得102 萬餘元之蓋章補償費，進而同意交付蘆竹鄉公所撥付土地價購款，藉以牟取不法利益450萬元。㈤綜上述，被告李進毅前開犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由㈠新舊法比較：
⒈被告李進毅行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第1 條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第2 條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。依上述規定，倘被告李進毅行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第1 項前段或但書規定，為適用修正前之行為時法或適用有利於被告李進毅之修正後裁判時法之依據。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
⒉關於公務員定義：修正前刑法第10條第2 項規定「稱公務員
者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後刑法第10條第2項則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑法上公務員之定義於修正前後未盡相同，構成要件亦有變更。另貪污治罪條例第2 條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，嗣亦於95年5 月30日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告李進毅行為後，有關公務員之定義既有上述法律變更之情形，即應依前揭說明比較新舊法。本件被告李進毅身為村長，無論依上述法律修正前、後之規定，其身分均符合刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條對被告李進毅而言並無較為有利。
⒊關於共犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將
原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍有所減縮，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，而有新舊法比較適用問題。被告李進毅與同案被告蕭添福就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，修正前、後刑法對被告李進毅並無有利或不利之情形。
⒋關於罰金刑：修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元（銀
元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：
新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣1 仟元，較修正前提高，修正前刑法第33條第5款之規定對被告李進毅較有利。
⒌關於想像競合：修正後刑法第55條但書係科刑之限制，乃係
關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，自無須比較新舊法。
⒍依上開各條文修正前後規定綜合整體比較結果，以修正前之
刑法規定對被告李進毅較為有利，揆諸刑法第2條第1項前段規定及上開最高法院刑事庭會議決議意旨所採「從舊從輕」原則，應整體適用其行為時之修正前刑法規定。另貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，且該法為刑法之特別法，故只要犯該條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權；而刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定，於修正前後固有「宣告6個月以上有期徒刑」或「宣告1 年以上有期徒刑」之不同，然貪污治罪條例就此部分既屬特別法，即無適用刑法之餘地，僅有就宣告褫奪公權期間（1 年以上10年以下）適用刑法之必要，應依前開綜合比較結果，一體適用修正前刑法第37條第2 項規定，附此敘明。
⒎另被告李進毅本件行為後，貪污治罪條例第5 條第1項第2款
規定於100年6月29日修正，修正前該款規定「利用職務上之機會，詐取財物者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6仟萬元以下罰金」；修正後則規定「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 仟萬元以下罰金」，修正條文之刑度與原條文相同，僅將該款後段「詐取財物者」改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，俾與刑法第339 條之條文一致，避免適用上之疑義（立法理由參照），足見純屬文字修正，非屬法律變更，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議第1項參照）。
㈡核被告李進毅所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之
利用職務上機會詐取財物罪。其佯稱地主李來發等3 人僅可領取補償費102 萬餘元，致地主李來發等人陷於錯誤，同意交付450萬元，係以一行為詐騙地主李來發等3人，為想像競合犯，從一重處斷。被告李進毅與同案被告蕭添福就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件起訴書所犯法條欄雖認被告李進毅涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之建築或經辦公用工程浮報價額罪、刑法第131 條之圖利罪嫌，而未敘及被告進毅涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款罪嫌，然起訴書犯罪事實欄既已敘及「吳益萬、李進毅及蕭添福擔憂原地主李來發、李南山、李癸枝等3 人，因該地早已出賣予蘆竹鄉公所而不願簽立同意書，竟共同基於協助蘆竹鄉公所浮編土地價額，且從中獲得不法利益之犯意聯絡，而聯袂向地主誆稱，因蘆竹鄉公所欲在前徵收30-2地號土地上興建安養中心，需原地主再度配合簽立同意書辦理過戶，每人可當場獲得50萬元之補償費等語．．．91年3月5日蕭添福陪同李癸枝、李南山、李來發一同到蘆竹鄉公所領取公庫支票3張，並對李癸枝、李南山、李來發佯稱該筆款項係興建安養中心所需費用，李南山遂於91年3月5日，將記名面南山支票交由其媳婦許寶彩存入帳戶後兌領300 萬元後交予蕭添福．．．李來發則連同本人的公庫支票一併存入李來發帳戶後，並同時提領600 萬元，並全數交予蕭添福，同日下午，蕭添福則將上開600萬元全部交給李進毅，李進毅朋分120萬元予蕭添福、150萬元予吳益萬，餘款330萬元據為己有，李進毅、蕭添福、吳益萬以此方式獲得不法利益」（起訴書第3頁第16至22行、第4頁倒數第4行以下至第5頁第12行），堪認被告李進毅此部分犯罪事實業經起訴書載明，僅未列涉犯法條為貪污治罪條例第5 條第1項第2款規定，且關於被告李進毅所為可能涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2、3款等規定，已經審判長對其告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並予兩造一併辯論（本院卷三第270頁背面、271頁正面），本院自應併予審理。
㈢刑之減輕事由：
按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條規定「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件係於98年9 月17日繫屬第一審法院，有卷附臺灣桃園地方法檢察署（現為臺灣桃園地方檢察署）移案函文上所蓋之原審法院收文章可稽（原審法院98年度審訴字第2371號卷第1 頁），迄至本院宣判時為止，案件繫屬已逾8 年未能判決確定，被告李進毅及其辯護人並於本院審理時請求依速審法減輕其刑等語（本院卷四第34頁背面）。經查，本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院調查、審理，惟因案情溯及64年間蘆竹鄉公所承購本件土地之相關過程，迄95年間檢調單位開始偵辦，其間已歷時30餘年，證人多達48人，事實繁雜，經原審於101年7月13日判決被告李進毅等人均無罪後，經本院101年度上訴字第2773號於103年6 月17日，除同案被告李美裡外，其餘被告均改判有罪，經最高法院於104年7月30日以104年度台上字第2
298 號撤銷發回更審，有卷附前揭歷次判決可稽，案件前後持續之訴訟歷程逾8 年之久，本院審酌本件訴訟程序之延滯，被告李進毅並無因逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程序順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬可歸責其個人事由所造成案件延滯之情形，乃係因起訴與審判認定事實致延滯訴訟多年，對其速審權之影響應屬重大，爰依前開規定，依被告李進毅所犯罪名及犯罪情節、速審權受侵害之程度、公共利益之均衡維護等情狀，酌量減輕其刑。
參、撤銷改判部分（即被告李進毅部分）：
一、原審未詳酌上情，就被告李進毅諭知無罪，尚有未合。檢察官就被告李進毅上訴指摘原判決此部分認定事實違誤，為有理由。原判決此部分既有可議之處，自應由本院就原判決關於被告李進毅部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李進毅時任蘆竹鄉公所山腳村長，為依法令從事公務之人，本應忠於職守為村民服務，且負有廉潔誠實之義務，然卻利用鄉民李來發等人質樸可欺及對村長之信任，詐取其等應得之土地價購款，侵害其職務行為之公正性及社會的一般信賴，毀壞官箴，所為實屬可議；其於案發後曾要求同案被告蕭添福承擔詐取450 萬元全部責任，試圖脫免罪責之犯後態度；其為國中畢業之智識程度；復衡其於案發時擔任村長，每月向蘆竹鄉公所領取事務費4萬1仟元，現則任職於桃園市政府環保局，每月收入3萬7 仟餘元，與配偶及已成年女兒同住之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項宣告褫奪公權3年。
三、沒收部分：被告李進毅本件行為後，刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布，於105 年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前
2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。
被告李進毅詐得之330 萬元為其犯罪所得，未經扣案，且與其財產混同而無從藉原物沒收，應依刑法第38條之1第1、3項規定諭知追徵其價額如主文第2項所示。
四、不另為無罪諭知部分（被告李進毅被訴涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程浮報價額、刑法第131條第1項之圖利等罪嫌部分）：
㈠公訴意旨另以：被告李進毅與共同被告吳益萬、同案被告蕭
添福共同基於協助蘆竹鄉公所浮編土地價額，且從中獲得不法利益之犯意聯絡，聯袂向30-2地號地主李來發等3 人誆稱因蘆竹鄉公所欲在30-2地號土地興建安養中心，需原地主再度配合簽立同意書辦理過戶，每人可當場獲得50萬元之補償費等語，共同被告吳益萬並當場拿出3 張臺灣中小企業銀行中壢分行面額50萬之支票交付李來發及李南山（李癸枝由李來發代收），地主3人不疑有他即簽立同意書，共同被告吳益萬取得同意書後，已無其他廠商可能履行工程契約所附之「簽約後30日內取得地主同意書」之條件；嗣共同被告吳益萬以其取得之地主3 人印章連同蘆竹鄉公所申請書，重新申請30-2地號土地權狀，持交蘆竹鄉公所辦理徵收價購作業，致蘆竹鄉公所重複撥付徵收30-2地號土地款90 8萬6仟286元（起訴書誤載為908 萬8仟200元），因認被告李進毅尚涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之建築或經辦公用工程浮報價額罪、刑法第131條第1項（起訴書雖未記載本條項次，惟經公訴人於原審補充，原審卷一第71頁背面，原審卷二第42頁背面）之圖利罪嫌。
㈡訊據被告李進毅堅決否認上開犯行，辯稱：伊不清楚安養中
心的預算編列，慢速壘球場的土地是公有還是私有伊不清楚，伊並未參與或決定安養中心之工程招標，亦不知30-2地號土地於64年間曾經價購過等語。辯護人則為被告李進毅辯護稱：蘆竹鄉公所固於64年間為興建山腳國中而價購30-2地號土地，然該時並未完成所有權移轉登記，地主李來發於90年7月1日土地權屬會議中既要求以地易地，顯然地主不同意無條件移轉土地所有權；慢速壘球場之用地與嗣擬興建之安養中心用地究竟是否相同尚有疑義，雖蘆竹鄉公所早已占有使用土地，然占有使用之事實並不當然具有占有使用之合法權限，且至91年蘆竹鄉公所價購並為移轉地主李來發等之應有部分4分之3土地前，該等土地之所有權人為李來發等3 人，蘆竹鄉公所僅為4分之1而非全部之土地所有權人，自不能以業經蘆竹鄉公所占有使用，即認土地為蘆竹鄉公所所有，並進而認定91年之價購為「重複價購」；若蘆竹鄉公所未予再次價購，無從取得土地並為合法建築使用，蘆竹鄉公所迫於無奈，為盡速取得私有土地以供建築安養中心使用，即與浮報價額、圖利等犯行無涉；又蘆竹地政事務所於87年11月19日刪除30-2地號土地上之註記，被告李進毅於87年間始擔任蘆竹鄉山腳村之村長，未出席77年召開之「原山腳國中預定地產權過戶會議」，是被告李進毅對於30-2地號土地全部曾為蘆竹鄉公所承購乙節實無所知等語。
㈢經查，公訴意旨認共同被告康智富利用其擔任蘆竹鄉公所財
政課前課長、前秘書之職務，與佳山公司實際負責人即共同被告吳益萬共謀重複價購30-2地號土地而浮報工程價額，並圖利佳山公司等節，業經本院認檢察官所舉證據無法證明蘆竹鄉公所於91年1 月間價購30-2地號土地4分之3持分為不法，亦未能證明共同被告康智富辦理安養中心招標作業有何圖利佳山公司情事，難認共同被告康智富、吳益萬有何經辦公用工程浮報價額、圖利佳山公司等犯行，而維持原審諭知共同被告康智富、吳益萬無罪之判決（詳後述）。抑且，公訴意旨就被告李進毅就此部分係何時與其他公務員有何犯意聯絡，或分擔何犯行而違法重複價購30-2地號土地等情均未予指明，從而，公訴意旨所指被告李進毅此部分犯嫌尚屬不能證明。
㈣又公訴意旨認被告李進毅詐得地主李來發等人所領土地價購
款600萬元後，朋分其中150萬元予共同被告吳益萬云云（起訴書第5頁第10行），惟共同被告吳益萬於地主李來發等3人於90年12月6 日出具願配合佳山公司協助蘆竹鄉公所價購土地同意書時，確先行各給付50萬元，共計150 萬元予李來發等3人，有佳山公司簽發之面額各50萬元，分別由陳美月（李來發之媳）、李煙欽（李南山之子）兌領之台灣中小企業銀行支票3紙在卷可稽（偵12271號卷三第75至77頁）；而依地主李來發、李南山（由其子李煙欽代理簽署同意書）簽署上開同意書時與共同被告吳益萬之約定，若佳山公司未參加安養中心工程投標或未得標，該50萬元就讓地主沒收，若佳山公司得標後，蘆竹鄉公所向地主李來發價購土地，該50萬元就退還佳山公司等情，經證人即共同被告吳益萬於原審審理時（原審卷五第32頁背面）、證人李煙欽於本院審理時（本院卷三第122頁背面）證述明確；被告李進毅復確將該600萬元中之150 萬元返還共同被告吳益萬，業據證人即共同被告吳益萬於偵查、原審審理時證述明確（他4130號卷一第179頁，偵12271 號卷三第146頁，原審卷五第34頁背面），足見被李進毅係依地主李來發等於90年12月6 日與共同被告吳益萬之協議，將土地價購款中之150 萬元返還共同被告吳益萬，並無何意圖自己不法所有之詐財犯行。
㈤綜上述，檢察官就所指被告李進毅涉犯上開罪嫌所為之舉證
，均未能說服本院形成被告李進毅此部分有罪之心證，原應就此部分諭知無罪，惟因此部分與被告李進毅前揭經本院論罪科刑之犯行間，有刑法第55條規定之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
肆、上訴駁回（即被告康智富、吳益萬部分）：
一、公訴意旨略以：被告康智富係蘆竹鄉公所財政課前課長、前秘書，任職課長、秘書期間，襄助鄉長李清彰綜理蘆竹鄉政務，並監督所屬機關及員工，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。被告吳益萬係桃園縣議會前縣議員，為佳山公司實際負責人，為經營建築與土木工程之業者，並為被告康智富之妻舅。89年間被告吳益萬知悉蘆竹鄉公所擬以2億5仟萬元預算興建安養中心，認有厚利可圖，即預謀以渠經營之佳山公司承包，更透過被告康智富尋求內定由佳山公司得標承作該工程。而被告康智富受被告吳益萬所託，遂與被告李美裡（經判決無罪確定）、被告徐傳亮（經本院裁定停止審判）共同藉經辦該公共工程之機會，明○○○鄉鄉○○○○段山腳小段25-1、26、26-1、30-1、30-2、66-3等6 筆地號，前於64年即經蘆竹鄉公所因辦理桃園縣南崁國中山腳分部（即現山腳國中前身）時，已價購前揭30之2地號等6筆土地，其中僅剩30-2地號土地4分之3未完成辦理移轉登記，且上開土地歷年來均為蘆竹鄉公所所有，蘆竹鄉公所更於83年間由縣政府補助經費，在上址設置慢速壘球場使用，蘆竹鄉公所毋須另行編列預算購買，竟仍將該土地價購款1 仟萬編列至統包工程預算中，以此方式浮報該工程之價格。而被告康智富、徐傳亮均又基於圖利佳山公司之犯意聯絡，明知辦理採購不得在目的及效果上限制競爭之採購規定，且明知30-2地號土地地主3 人從未拒絕配合辦理過戶等情，被告康智富竟仍於90年7月1日自行召開「土地權屬協調會」，會議結論決定將30-2地號土地採徵收方式取得作為本工程用地，而被告徐傳亮則對承辦招標業務之建設課承辦人曾慶鏞佯稱因地主拒絕出賣土地，故需將「得標廠商需於30日內取得30-2地號土地地主同意書」條件納入統包工程契約中，增列在目的及效果上限制競爭之採購規定，藉以限制投標廠商資格。而被告康智富復明知招標文件於公告前應予保密，不得於開標前洩漏其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，竟於本件90年11月29日公告招標前，將鄉長李清彰核定前揭6 筆地號並將取得30-2土地地主同意書列為投標資格條件之消息洩漏予被告吳益萬，冀藉此方式內定佳山公司取得該工程標案。被告吳益萬得知消息後，即於90年10月18日指示該公司員工黃旭永向蘆竹地政事務所調取其中30-2地號土地權狀資料，確認30-2地號土地仍登記為山腳村村民李來發、李南山（96年11月7 日已歿）、李葵枝、蘆竹鄉公所等4 人各持分4分之1共有，為能捷足先取得地主同意書，乃透過被告徐傳亮介紹與地主李癸枝、李南山、李來發熟識之村長即被告李進毅、蕭添福出面協調，被告吳益萬、李進毅及蕭添福擔憂原地主李來發、李南山、李葵枝等
3 人，因該地早已出賣予蘆竹鄉公所而不願簽立同意書，竟共同基於協助蘆竹鄉公所浮編土地價額，且從中獲得不法利益之犯意聯絡，而聯袂向地主誆稱，因蘆竹鄉公所欲在前徵收之30-2地號土地上興建安養中心，需原地主再度配合簽立同意書辦理過戶，則每人可當場獲得50萬元之補償費等語，被告吳益萬並當場拿出3 張臺灣中小企業銀行中壢分行面額50萬之支票交付李來發及李南山（李癸枝由李來發代收），地主3 人不疑有他，即簽立同意書，吳益萬取得同意書後，已無其他廠商可能履行該工程契約所附之「簽約後30日內取得地主同意書」之條件，竟復為避免因此造成投標家數不足造成流標，進而分別向茂成建設股份有限公司（下稱：茂成公司）負責人黃長安、昱盛營造股份有限公司（下稱：昱盛公司）負責人徐步盛借用該2 公司牌照證件投標，以符合政府採購法3 家以上公司參與投標規定，90年12月28日開標當日，除佳山公司、茂成公司、昱盛公司3 公司外，果無其他廠商參與投標，而承辦採購人員曾慶鏞雖發現茂成公司、昱盛公司未依工程招標文件提送「服務建議書」亦未出席評選，明顯陪標，竟仍執意開標，佳山公司遂以2億4仟800 萬元得標。佳山公司得標後，應依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第6 條及招標文件第10條規定，得標廠商應於決標後15日內與該公所完成訂約會銜用印手續；且依同辦法第18條及招標文件第9 條規定，得標廠商佳山公司應繳交決標價10％之履約保證金，然佳山公司未於上開期限內繳交履約保證金，且仍承接上開圖利佳山公司之犯意，於91年1 月30日在佳山公司無繳交履約保證金下與佳山公司簽約（佳山公司則遲至91年5 月22日方以中國產物保險股份有限公司辦理保險公司出具之履約保證書，以作為本工程之履約保證）。嗣被告吳益萬以其取得之原地主3 人印章連同蘆竹鄉公所申請書，交由不知情之佳山公司代書鍾素美向蘆竹地政事務所一併辦理滅失補發，被告吳益萬重新申請蘆竹地政事務所核發前述所有權狀4 份後，再持交蘆竹鄉公所李美裡辦理徵收價購作業，致使蘆竹鄉公所重複撥付徵收30-2 地號土地款908萬6仟286元。因認被告康智富、吳益萬涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之建築或經辦公用浮報價額、刑法第131條之圖利等罪嫌；被告康智富尚另涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴人認被告康智富、吳益萬涉犯上開罪嫌，係以起訴書證據清單所列之供述、非供述證據為據。
㈠訊據被告康智富堅決否認上開犯行，辯稱：伊78年間擔任財
政課長，不清楚鄉有土地之情形，安養中心的地點是鄉長指定，伊對於30-2地號土地曾被價購過並不知情，籌建安養中心經代表會充分嚴謹討論且依正常公文流程通過；安養中心工程招標並非伊經辦，伊未洩密給共同被告吳益萬等語。其辯護人則為被告康智富辯護稱：被告康智富不知悉30-2地號土地於64年間已經蘆竹鄉公所價購之事，其雖參與過77年間召開之山腳國中預定地產權過戶會議，惟該會議至本件發生之89年已逾12年，難期被告康智富仍能正確記憶12年前其擔任財政課員列席上開會議之內容，檢察官逕以被告康智富參加上開會議，逕認被告康智富知悉土地已經公所價購，顯違常情；依財政課課長交接資料中之「蘆竹鄉公所民國78年民事判決綴（山腳國中校地案）」，僅知蘆竹鄉公所因和解筆錄而取得30-2地號土地所有權4分之1，並無法得知30-2地號土地4分之3亦同屬蘆竹鄉公所所有；90年7 月10日土地權屬會議由被告康智富擔任主席，會議決定以土地徵收方式取得30-2地號土地，而依土地徵收條例第2 條規定，辦理土地徵收之主管機關為縣（市）政府，可見被告康智富無圖利他人之動機，否則不會主張以徵收方式由縣政府辦理；90年7 月間地主李來發要求「以地易地」，不同意無償提供土地予鄉公所，上開土地權屬會議因此決議以徵收方式取得土地；有關「取得30-2地號土地之地主同意書作為投標資格、條件」等消息乃列在林長雄建築師所提出之「90年度統包（總包）工程規劃或需求說明書」，鄉公所召開安養中心委託規劃專案研究成果報告草案第1 次審查會議紀錄之公文並未會簽被告康智富，難謂康智富知悉，且安養中心之設置地點早為公眾所得知，無秘密可言，被告康智富何需洩密，被告康智富非評選委員，圈選評選委員亦非其承辦業務，實無可能洩漏評選委員名單予共同被告吳益萬；被告康智富未參與安養中心標案之投標、開標及審查作業，非其職權範圍，亦無權力讓佳山公司得標，不得因其與共同被告吳益萬有姻親關係，逕而認定其等有本件犯行之犯意聯絡等語。
㈡訊據被告吳益萬堅決否認上開犯行，辯稱：伊是按照政府採
購法的程序投標，伊從土地登記簿查閱地主名字，請共同被告李進毅介紹伊認識，地主透過共同被告李進毅交付的150萬元，是伊請地主簽同意的保證金，土地徵收款領到後，再把150萬元歸還給伊。伊有說150萬元是保證金，如果未得標此工程，50萬元可以讓地主沒收，如果工程得標，蘆竹鄉公所有跟地主徵收土地的話，地主必須要把保證金退給伊，至於地主如何分配徵收款，伊並無所知等語。其辯護人則為被告吳益萬辯稱：蘆竹鄉公所自89年7 月間起即規劃在原已設置山腳簡易壘球場之含30-2地號之前開6 筆土地上興建安養中心，並規劃整合價購鄰近土地，為公眾所知之事實，且多次於鄉民代表會議中經鄉民代表多次質詢，鄉公所承辦人亦多次簽擬相關公文，均未列為「密」等，足見非屬秘密；安養中心工程於90年11月27日公開招標公告之「投標須知」已載明評比內容包括「需協助甲方（即鄉公所）辦理價購坑子外段山腳小段30-2地號非蘆竹鄉公所所有之持分土地」；「工程契約書」亦載明「乙方（廠商）未能於契約簽訂後30日內，協助甲方訂定持分土地購買契約，並取得原地主出具之土地使用同意書時，甲方得要求乙方解除合約」；「工程規劃需求說明書」復載明「（協助甲方取得）地號○○○鄉○○○段山腳小段30-2地號，為李癸枝、李南山、李來發及蘆竹鄉公所各持分4分之1，本地號除蘆竹鄉公所外，須協助甲方辦理價購之持分土地面積共3563.25 平方公尺」，是任何領標之人均可知悉投標此工程後須協助蘆竹鄉公所辦理價購土地事宜，公訴人指被告吳益萬以不明方式知悉30-2地號土地採價購方式辦理，顯有誤會；任何人均能從公告知悉91年度桃園縣政府辦理土地價購是以90年度公告現值加7 成辦理，被告吳益萬並未不法取得上開資訊；本件依90年度統包工程投標須知、90年統包工程規劃需求說明書之記載可知，僅要求協助鄉公所價購30-2地號土地，任何人均可提供協助，並無任何限制及違反政府採購之目的及效果可言；安養中心遲至91年6 月才提出籌設申請，且在申請過程多次被駁，足見蘆竹鄉公所依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條第
3 項規定之裁量權，准許佳山公司暫緩繳交履約保證金，並無弊端可言；被告吳益萬並非蘆竹鄉公所之職員，根本不可能參與64年間之價購及訴訟行為，是其無從知悉系爭土地曾於64年由蘆竹鄉公所價購；本件卷內並無證據證明被告吳益萬曾向昱盛公司借牌，亦無證據證明茂成公司係陪標；縱使茂成與昱盛公司無意參加競標，但在行為當時之政府採購法，並無處罰之規定；被告固在地主取得土地價購補償款後取回150萬元，然依支付地主李來發、李癸枝、李南山等3人依約定取得蘆竹鄉公所土地款時，應返還佳山營造於90年12月6日所交付之150萬元，並非不法利益，此有證人李煙欽、李進毅於本院之證述可證；蘆竹鄉公所核發土地補償款後，被告吳益萬除依約取回150 萬元，其餘事情並未參與，亦未朋分任何不法利益，實無浮報工程價額之犯罪動機等語。
五、經查○○○鄉○○○段山腳小段25-1、26、26-1、30-1、30-2、66-3等6筆地號土地（即本件6筆地號土地），前於64年間即因蘆竹鄉公所欲興建桃園縣南崁國中山腳分部（即現山腳國中前身），業已給付全數價金向地主價購完畢，僅餘30-2地號土地之4分之3應有部分，因部分地主證件未齊，致未完成移轉登記之過戶手續，後因上開土地牽涉軍方用地，固未完成校地興建；嗣於77年間由時任蘆竹鄉長之陳宗賢召開產權過戶會議，並於77年8月4日發函蘆竹地政事務所，經蘆竹地政事務所於30-2地號土地標示部「其他登記事項」註明「本筆土地未登記予蘆竹鄉公所前不得出賣或轉讓第三者，如有土地移轉典押情事，應通知蘆竹鄉公所」等文字；蘆竹鄉公所依上會議結論對上開26、66-3、30-2等地號土地所有人提起民事訴訟請求移轉土地所有權，26地號土地部分，經原審法院78年度訴字第469 號民事判決勝訴，66-3地號土地部分，分別與所有人蔡李不、另所有人李塗之繼承人李來發、李癸枝、李南山、李雨新、李根在、李陳美玉、李碧桃等人成立和解筆錄，30-2地號土地部分，則與應有部分4分之1之所有人李添福之繼承人李雨新、李根在、李陳美玉、李碧桃成立和解筆錄，蘆竹鄉公所依上開判決、和解筆錄，於79年9月10日、80年11月23日取得26地號、66-3地號（此2筆地號均取得全部所有權）、30-2地號（僅取得應有部分4分之1）等土地所有權登記，迄91年完成30-2地號土地4分之3應有部分價購前，蘆竹鄉公所均未取得30-2地號土地4分之3應有部分之所有權等情，業據證人李來發於偵查中證稱：30-2地號土地是伊的父親李塗購買，40、50年時登記給伊及兄弟李癸枝、李南山、李添福4 人，李添福已經過世，其持分變成鄉公所的，差不多伊30歲左右時這塊土地被徵收，土地被徵收時，鄉公所有發文表示土地被徵收，錢是伊的太太去領，領了大約15、16萬元，這塊土地後來不用繳稅，故伊都沒繳過地價稅；土地徵收後沒有過戶給鄉公所，伊也不知為何沒有過戶等語（他4130號卷一第123、124頁）；證人李癸枝於偵查中證稱：鄉公所在70幾年第1 次徵收時，伊有拿到幾萬塊，5年前第2次徵收時伊拿到約100 萬元，第1次和第2次徵收的土地是同一塊，第1 次徵收時已經把土地所有權狀都給公所，忘記有無過戶，可是土地權狀都給公所，伊認為就是賣給公所，第1 次是要蓋國中，後來沒蓋成等語（他4130號卷二第89、90頁）；證人即64年間任職蘆竹鄉公所民政課員之曾國村於偵查中證稱：伊於64年間承辦山腳國中校地購置的業務，當時購買4 公頃的土地作為校地及設置標準田徑場，付給地主24萬5仟557元，惟因土地上有碉堡，軍方反對蓋國中，就放棄另外找校地興建；地主需先交付土地所有權狀，才會給付公庫支票，至於權狀由誰保管，伊不能確定等語（偵12271 號卷一第35、36頁），並有桃園縣南崁國中山腳分部土地使用計畫書所載「設校用地於64年3 月間收購私有土地山坡4公頃餘，並於6月底整地施工，未料駐軍以該山坡地為軍事防禦陣地不得隨意破壞，隨於7 月12日阻止施工不同意為設校用地」、64年度歲出預算明細記載「64年6 月26日、曾國村山腳國中校地購置費用、合計245557元」等文件可佐（偵12271 號卷一第28至31頁）；蘆竹鄉公所於76年10月間繳納前開30-2地號土地之契稅完畢，文件上載明公所購買30-2地號土地全部持分，地主李來發等人亦在相關文件上用印，買賣契約書亦為相同記載，有76年契稅投納文件及買賣契約書文件等在卷可稽（偵卷三第49至51頁）；再蘆竹鄉長於77年8月1日召開原山腳國中預定地產權過戶會議，主席認為原山腳國中預定地產權過戶，似有詐欺行為，民政、財政、主計等單位應即組專案辦理，若有必要時移送偵辦，該會議結論認為30-2、26、66-3等3 筆地號土地所有權人業已領取土地價款，但所交付之證件不齊，擬以民事訴訟為之，並函請地政事務所註明在未過戶登記予鄉公所前，不得買賣或轉讓第三者，並經蘆竹地政事務所於30-2地號土地為上開註記等情，有產權過戶會議紀錄、蘆竹鄉公所77年8月4日蘆鄉民字第11643 號函、蘆竹地政事務所77年8月4日蘆地收字第2554號函及30-2地號土地「其他登記事項」註記「本筆未登記蘆竹鄉公所前不得出賣或轉讓第三者，如有土地移轉典押情事，請通知蘆竹鄉公所（依本所77年8月4日蘆地收字第2554號公文）」等可憑（偵卷三第42、43、45、46頁，散卷二第61、75、77、78頁）；復有原審法院78年6月5日78年度訴字第469號民事判決、和解筆錄（散卷三第10至19頁）、30-2地號、26地號、66-3地號等土地登記資料在卷可參（散卷二第69、81頁，原審卷二第173、190頁），是蘆竹鄉公所於64年間曾向30-2地號地主購買該土地全部，惟僅取得4 分之1 應有部分之移轉所有權登記，其餘4分之3應有部分迄91年間均未移轉所有權登記之事實，固堪認定。
六、次查，蘆竹鄉公所於82年間由桃園縣政府補助經費，在25-1、26、26-1、30-1、30-2、66-3地號等本件6 筆土地興建慢速壘球場，面積約2 公頃乙情，經證人即時任民政課員蕭憲爐、民政課長曾正男證述在卷（偵12771號卷二第39、47、5
3 頁），並有蘆竹鄉公所82年10月26日蘆鄉民字第82119585號函附慢速壘球場工程費概算表及配置圖等可佐（散卷一第158至160頁）。而依鄉長李清彰於89年7 月29日召開之安養中心地點設置協調會議紀錄所載「安養中心設置地點變更為「坑子外段山腳小段25-1、26-1、30-1、30-2、66-3等地號土地，面積約2 公頃，原已設置有山腳簡易壘球場，剩餘土地將計劃設置安養中心，其設置以配合原壘球場，又兼顧美化周邊環境為主，周鄰土地將規劃整合價購」，有該會議紀錄在卷可稽（散卷三第26、27頁），可徵該會議除決定安養中心設置於上開6 筆土地外，並將「整合價購鄰近土地」納入規劃。嗣經民政課員鄭朱娌調閱慢速壘球場鄰近土地明細後，發現蘆竹鄉公所取得所有權登記之土地為25-1、26、26-1、30-1、66-3等地號5 筆，30-2地號部分4分之3應有部分尚登記於李來發等3 人名下，屬私人土地而非鄉有土地，有該土地明細表可稽（偵12271 號卷二第42頁）。承辦人即社會課員林子玄乃於89年11月14日上簽稱「30-2地號土地業經鄉公所推平並興建有數棟建築物，惟依土地登記謄本所載，鄉公所權利範圍僅為4分之1，當時施工並未取得相關業主同意書，可能需負侵權損害賠償責任及觸犯水土保持相關法令」，時任秘書之被告康智富則於該簽辦單批註備「本案為代表會第三次定期會議決議案，又為鄉長主要政見，請業務單位克服困難繼續推動。召集相關單位與規劃人員（元智大學謝教授等）再次協商處理」，有該簽辦單附卷可稽（偵1227
1 號卷二第86頁），參以證人即鄉長李清彰於偵查中證稱：上開6 筆土地雖興建壘球場，因伊選舉時的政見是山區平等，且壘球場是暫時性的，剛好那塊地又是鄉有地，交通也便利，很多人都覺得很適合等語（偵12271號卷二第258頁），足見蘆竹鄉公所於82年間在上開6 筆土地興建慢速壘球場，對於30-2地號土地屬「鄉有土地」乙節實有所誤認，證人林子玄始於上開簽呈稱「可能需負侵權行為損害賠償責任」。縱被告康智富曾因山腳村辦公室於89年6月2日函請蘆竹鄉公所在慢速壘球場周圍種植大型樹木，以利民眾觀賞球賽遮涼，經承辦人蕭憲爐認為確有必要種植大榕樹7-8 棵，直徑30公分以上，該文層經時任財政課長之被告康智富等人同意，遂由民政課於89年6月27日發文給山腳村辦公室同意辦理（散卷二第181、182頁）；又該慢速壘球場於89年9 月間辦理結算，承辦人於89年9 月20日簽請核示該壘球場是否委外管理，時任秘書之被告康智富批註「該處為安養院預定籌建地，現正著手規劃，擬暫由山腳村辦公室代管較妥」，有89年9月2日簽文附卷為憑（散卷二第185 頁），即其參與慢速壘球場興建過程所生事宜，實係基於誤認慢速壘球場使用之30-2地號土地全部為蘆竹鄉公所所有，況蘆竹鄉公所依64年間與地主之買賣契約，僅係取得請求地主移轉該土地4分之3應有部分之權利，於尚未完成所有權移轉登記前，該等應有部分亦非屬蘆竹鄉公所所有。而蘆竹鄉公所改覓其他替代方案未果後，鄉長李清彰乃確定擇定上開6 筆土地為安養中心設置地點，業如前述（參被告李進毅有罪部分理由貳、一、㈡），而30-2地號土地尚有4分之3登記於李來發等3 人名下，蘆竹鄉公所勢必須取得該等土地應有部分之移轉所有權登記，否則即無從申請建築執照興建安養中心。鄉長李清彰遂裁示社會課召開土地權屬協調會議，有召開土地權屬協調會函稿上時任社會課長范素梅所寫「有關老人安養院案，經鈞長裁示由本課召開土地權屬協調會議」等語可稽（原審卷二第216頁）；復經證人即社會課員林子玄於原審審理時證稱：
上開函稿是伊所發，課長范素梅在簽稿上為上開簽註，所述之「鈞長」係指鄉長等語（原審卷三第111 頁正面），證人即時任社會課長范素梅並於原審審理時證稱：伊於上開簽稿所寫的鈞長是指鄉長，鄉長指示召開會議，會議召開完畢後，這個案子就轉為專員徐傳亮接手等語（原審卷四第91頁正面），足見安養中心之興建地點乃由鄉長李清彰決定，且由鄉長李清彰決定召開土地權屬會議，被告康智富始承上級長官鄉長李清彰之命進而主持會議，尚非公訴意旨所認被告康智富自行召開土地權屬會議。
七、再查，蘆竹地政事務所於77年8月4日確於前開30-2地號土地標示部「其他登記事項」記載「本筆未登記蘆竹鄉公所前不得出賣或轉讓第三者，如有土地移轉典押情事，請通知蘆竹鄉公所（依本所77年8月4日蘆地收字第2554號公文）」（散卷二第61頁），而依87年11月18日列印之土地登記謄本仍有上開記載（散卷二第75頁）。惟蘆竹地政事務所於87年11月19日以上開註記非屬依法應登記事項而予刪除，並於審查意見部分記載「本案係登記錯誤，未影響第三者權益，擬由本所代位更正」，並由不詳人士在其上標註「免通知」，嗣前開30-2地號土地之前開限制登記事項即遭刪除，有桃園市蘆竹地政事務所106年2月8日蘆地登字第1060001507 號函、桃園縣土地建物異動清冊、縣市地政事務所土地逕為更正登記申請書、土地登記簿及異動資料等存卷可參（本院卷三第78頁，散卷二第61至84頁），足見30-2地號土地登記於87年11月19日以後並無上開限制轉讓、處分、設定負擔之登記事項，故證人鄭朱娌於89年8月3日簽辦「為籌建安養中心，請招商委辦規劃」之簽呈，上開限制登記早已刪除（偵12271 號卷二第41頁），是被告康智富於上開簽呈核章時實無從查知30-2地號土地登記之限制事項。又被告康智富雖於77年8月1日曾以財政課員身分參加斯時鄉長陳宗賢召開之「原山腳國中預定地產權過戶會議」（偵12271號卷三第45頁），而30-
2 地號土地亦為山腳國中預定地，惟當時亦參與該會議之證人即時任民政課員之曾國村於原審審理時證稱：64年間價購山腳國中預定地的價款付了9 成，因尚未過戶完成，故未全部付款，伊於82年10月1日退休，在伊任內均未付其餘1成的價金，在伊退○○○鄉○○○○道這塊地沒買成、沒過戶的人不多等語（原審卷三第102、104頁正面），而被告康智富斯時為財政課員，並非購買山腳國中預定地業務之承辦人，且其縱參與該次會議，惟至本件案發已時隔20餘年，實難期被告康智富尚清晰記憶此事，此自於78年間為蘆竹鄉公所承辦前開民事訴訟之證人邱正明律師於原審審理時證稱：伊在20年前有處理蘆竹鄉公所委託的土地所有權移轉登記事件，原告是蘆竹鄉公所，被告是哪些人已忘記，不記得該事件是以判決或和解結案，和解的內容伊也不記得，相關卷宗已經燒掉；和解筆錄沒有記載「原告其餘請求拋棄」的話，代表原告本來就沒有要求李南山、李癸枝、李來發等3 人移轉所有權等語（原審卷三第179、180頁正面），而自上開民事判決、和解筆錄之內容所示，僅能獲知訴訟結果為蘆竹鄉公所取得26地號、66-3地號土地全部所有權，30-2地號土地部分則僅依和解筆錄取得李添福部分繼承人李根在等人名下4 分之1持分，至其餘地主李來發、李南山、李癸枝等3人名下之4分之3持分，因和解筆錄上並未記載「原告其餘請求拋棄」，則蘆竹鄉公所當時究有無起訴請求李來發等人辦理30-2地號土地4分之3應有部分之移轉登記，尚屬有疑，即無從逕推論被告康智富89、90年間早已知悉30-2地號土地經鄉公所循民事訴訟途徑解決價購問題。抑有進者，依蘆竹鄉公所87年4月2日檢送審計部之「已購置逾15年未完成產權移轉登記土地調查表」所示，蘆竹鄉公所並無「已購置逾15年未完成產權移轉登記」之土地，有蘆竹鄉公所87年4月2日蘆鄉財字第87106364號函、審計部台灣省桃園縣審計室87年3 月27日審桃二字第870556號函、蘆竹鄉公所已購置逾15年未完成產權移轉登記土地調查表在卷可稽（原審卷一第88至90頁）；又蘆竹鄉公所於90年10月8 日填製之「桃園縣蘆竹鄉公所經管國有、縣有、鄉有土地清冊」，其上記載30-2地號土地之持分面積為1187.75平方公尺，即為總面積4751平方公尺之4分之1 ，使用現況並註明「慢速壘球場用地」，有該清冊附卷可參（原審卷一第91、92頁），是蘆竹鄉公所慢速壘球場用地究是否使用30-2地號土地全部，或僅使用30-2地號土地之4分之1，因未經複丈而無從探知（壘球場已拆除，現為安養中心）；復蘆竹鄉公所既從未向審計部申報尚有已購置逾15年未完成產權移轉登記之土地，且於經管財產亦僅登載30-2地號土地4分之1之持分面積，足證被告康智富主觀認知30-2地號土地4分之3持分為私人所有，鄉公所須以徵收或價購方式合法取得所有權，始能興建安養中心，尚非得以安養中心用地與壘球場有所重疊，遽認被告康智富有何浮編價購土地款項之不法故意。
八、證人李來發雖於原審審理時證稱：30-2地號土地在40幾年時就徵收了，不管是蓋壘球場或是其他用途，伊都沒抗議過；伊有去公所開會，但開什麼會伊也不知道，伊只有去開一次會，伊去開會都很配合，沒有抗議，沒有說到要求土地交換的事云云（原審卷三第41頁背面、42頁正面、44、45頁正面）；證人曾正男雖於偵查中證稱：伊是72年到鄉公所民政課，81年當課長，伊知道30-2地號土地在60幾年間已經徵收來要蓋山腳國中，雖然後來國中沒有蓋，可是那塊地就是公所的，在興建慢速壘球場的過程中，完全沒有地主反對云云（偵12271 號卷二第52、53頁）；證人蕭憲爐雖於原審審理時證稱：伊於82年在民政課任職期間曾經規劃在30-2地號土地上蓋慢速壘球場，整片慢速壘球場都是鄉公所的地，前身是以公共造產種油桐樹，再來就變成蓋慢速壘球場，施工期間都沒有地主出來○○○鄉○○○道這塊地是鄉公所在做這些公共事業，所以大家應該知道這塊地是鄉公所的云云（原審卷三第98頁正面、100頁正面），惟證人李來發於90年7月10日召開之30-2地號土地權屬協調會明確表示「希望以土地交換之方式辦理」，有該會議紀錄在卷可稽（偵12271 號卷二第10頁），製作該會議紀錄之證人林子玄並於調查站、偵查、原審審理時證稱：有1 位地主來開會，要求以地易地；當天協調時，鄉公所希望地主能無償提供土地使用，但地主不願意，要用以地易地方式配合，但財政課長說以地易地不符合法律規定，康智富最後裁示要用徵收方式辦理等語（偵12
771 號卷一第88頁，他4130號卷二第16頁背面、21頁正面，原審卷三第107 頁背面）；證人即參與上開會議之山腳村社區發展協會理事長徐慶堂並於本院審理時證稱：伊記得當天李來發有開會，李來發主張以地易地，用台語講「我前面那塊地，公所如果要使用，就給他們去使用，但是要從旁割一塊地還給我」等語；地主李南山之子李煙欽復於本院審理時證稱：李來發有跟伊父親李南山講，蘆竹鄉公所要免費使用土地有點難度，伊父親不同意免費提供土地，希望鄉公所用徵收的方式等語（本院卷三第123頁正面、125頁正面），可徵證人李來發證稱其未要求交換土地、同意移轉30-2地號土地云云，與證人林子玄、徐慶堂、李煙欽上開證述顯有不符，尚難遽予採信。至證人曾正男、蕭憲爐所述壘球場用地是鄉有土地為鄉民週知，興建過程地主並無異議云云，惟壘球場用地是否及於30-2地號土地全部或僅4分之1持分（即1187.5平方公尺），尚非無疑，業如前述，若壘球場並未使用到李來發等3人之4分之3持分面積，李來發等3人當然不會提出異議，從而，自不得以地主未提出異議乙節，為被告康智富不利之認定。
九、復查，證人即共同被告吳益萬於原審審理時證稱：伊領取安養中心標函時得知安養中心興建地點，從招標文件看到投標廠商要先取得30之2 地號土地地主同意書的條件，伊在招標公告上網即90年11月27日的次日就去領投標文件，佳山公司每天都有專人在上網搜尋招標資料；伊並未事先知曉30-2地號土地先前曾經價購之事；90年12月6日地主李來發等3人簽署之同意書所載「鄉公所以1.7 倍價格購買土地」文字是因地政局每年都有公告土地現值，地政局的地價評議委員會有政府公用徵收的標準，此標準是固定的，當年所定公用徵收標準是1.7 倍，價購也是相同標準等語（本院卷五第32頁背面、33頁正面、36、37頁正面），參以蘆竹鄉公所於90年11月27日辦理「蘆竹鄉立老人安養中心統包工程」第1 次招標公告，有該公告附卷可稽（他4130號卷一第235 頁），是被告吳益萬上開證稱其於90年11月27日依公告之招標資料確定安養中心預定設置於上開6 筆土地，且招標文件中已載明取得地主同意書為投標資格等情，應屬可採。又30-2地號土地於89、90年之公告土地現值為每平方公尺1仟5佰元，89年7月1日至90年6月30日及90年7月1日至91年6 月30日之期間辦理公告之一般徵收土地，其地價加成補償標準，分別以89年及90年公告土地現值加7 成為補償標準，有桃園市政府地政局105年6月15日桃地價字第1050027806號函在卷可稽（本院卷二第101 頁），堪認被告吳益萬上開證稱價購土地的標準是比照徵收土地之補償費，按當年公告現值加計7 成計算等語，尚非無據。被告吳益萬既係依第1 次招標公告之投標資料得知上開內容，並於90年12月6 日在同案被告蕭添福、李進毅引介下前往地主李來發住處，取得其等簽署之同意書，僅足認係被告吳益萬為使佳山公司標得安養中心工程之商業競爭手法，尚難逕認被告康智富有何洩密、圖利佳山公司犯行。抑有進者，蘆竹鄉公所於90年1 月12日召開「蘆竹鄉慢速壘球場（老人安養院）替代研究會議」之決議事項有一「本鄉老人安養院地點如符合建築及土地使用等相關法令，原則設置於大坑溪幹線排水改善工程（第四期）新生地上（如附件圖示）」（偵12271 號卷二第80、81頁），經建設課課長楊允芎提出意見「土地產權尚未取得亦未登錄，俟辦妥登記後始能確定」，旋經鄉長李清彰批示「如楊課長擬」（偵12271 號卷二第79頁），繼而鄉長李清彰進一步批示「請主辦之社會課在90年7月10日召開○○○鄉○○○段山腳小段30-2地號土地權屬協調會』」（偵12271號卷二第78頁），安養中心興建地點自此確定。而鄉公所於89年7 月29日即已決定在上開6筆土地設置安養中心，業如前述，迄90年1月12日召開前揭「蘆竹鄉慢速壘球場（老人安養院）替代研究會議」，至90年7 月10日召開土地權屬協調會決議以徵收方式取得30-2地號土地4分之3持分，期間長達1 年之久，多次經蘆竹鄉代表質詢，而代表會之質詢地點為公開之場所，可徵安養中心之設置地點早為公眾所得知即無秘密性可言。另有關「取得上開30之2 地號土地之地主同意書作為投標資格、條件」等消息乃列在林長雄建築師所提出之「90年度統包（總包）工程規或需求說明書」二㈠土地部分之內容（他1711號卷第19頁），嗣該公所召開「桃園縣蘆竹鄉公所蘆竹鄉立老人安養中心委託規劃專案研究成果報告草案第一次審查會議紀錄」，列名批示相關公文者包括代社會課課長之被告徐傳亮、主計室主任劉戡、財政課課長之被告李美裡、建設課課長楊允芎、政風室主任陳國鈞、專員蔡國勇、主任秘書游益宏、鄉長李清彰（偵12271 號卷二第103頁背面、104頁），並無被告康智富之簽章，後來則將前開消息載入招標公告，斟以前述過程乃歸建設課主辦、前開文件未經被告康智富會簽等情，亦難遽認康智富有何洩密之舉。
十、至公訴意旨以被告吳益萬借用茂成、昱盛二公司名義投票、佳山公司未於期間內繳交履約保證金等，認被告吳益萬涉有前開犯嫌，惟查：
㈠證人即承辦安養中心工程之工務課員曾慶鏞於原審審理時證
稱：依政府採購法第48條規定，只要有3 家廠商投標即可開標，當時伊有詢問政風室、主計室，確定可以開標，伊在開標當場，依投標廠商文件，無法判斷是否有借牌，並未發現有政府採購法第48條第1項第2款有足以影響採購公正之違法或不當之行為，茂成、昱盛二公司附的資料不完整，不符合投標之形式要件，伊認為該二公司無意願得標，但並非陪標，因究竟有無得標意願很難分辨等語（原審卷四第79頁正面、83頁正面）。又證人即曾任茂成公司負責人黃豐迅於原審審理時證稱：公司於90年間投標蘆竹鄉老人安養中心工程乙事是伊父親主導，伊本人不清楚，伊於偵查中稱應該是吳益萬跟伊父親洽談要借牌投標的事情，是伊猜的，借牌是伊自己想的等語（原審卷四第145 頁背面、146頁正面、147頁正面），足見證人黃豐迅於調查站、偵訊所為借牌參與標案之陳述純係其推測之詞，尚無足採。另證人即昱盛公司負責人徐步盛於原審審理時證稱：當時是公司的小姐去領標，有去投標，是開第一銀行西壢分行的本票1 仟多萬元作為押標金，借牌是違法的，伊不可能借牌，伊在調查站、偵查中說的是不對的，後來沒有得標，有領回押標金等語（原審卷四第38頁正面、39頁正面、40頁正面），亦見證人徐步盛於調查站、偵訊所為涉及陪標之陳述難認屬實，尚難逕為被告吳益萬不利之認定。
㈡安養中心工程合約雖有得標廠商應於決標後15日內與鄉公所
完成訂約會銜用印手續、得標廠商應繳交決標價10% 之履約保證等項約款條件，但履約條件中規定「須向桃園縣政府申請籌設許可」，若桃園縣政府拒絕則無法進行該工程，且該工程曾向桃園縣政府申請籌設許可，而經桃園縣政府拒絕許可，以致無法進行該工程，依雙方所簽訂工程合約第23條第
2 項「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」依上開規定，被告吳益萬依約本可停止繳納履約保證金或請求發還履約保證金。證人曾慶鏞於原審審理時證稱：依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條規定，得標廠商雖未繳交履約保證金仍得簽約，履約保證金不一定是現金，可以用其他保證替代，且應先讓廠商補正，沒有一定的補正期間，佳山公司的文進來後，會辦了很久，佳山公司得標後，到鄉公所退還履約保證金前，被告吳益萬未以現金補足得標金額的10% 作為履約保證金，是以保險單補正履約保證，當時伊有請示過公共工程委員會，委員會到91年1 月底才回函等語（原審卷四第85頁），可徵佳山公司遲繳履約保證金，係因與鄉公所間就履約保證金之繳納有所爭議，況依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第18條第3 項規定「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件」，足見縱佳山公司尚未繳交履約保證金，仍得先行簽約。進者，佳山公司於91年1 月13日請求蘆竹鄉公所退還工程押標金1仟零2萬元，乃以「本工程之前置作業須辦理申請籌設許可、土地使用許可及確定負責本案監造管理廠商，致本建築工程目前尚無法立即動工，本前置作業期約計6 個月」作為申請理由（散卷一第89、90頁），嗣經鄉公所請詢行政院公共工程委員會函示稱應予拒絕得標廠商上開要求等語（散卷一第94頁），鄉公所乃於91年1 月23日函覆佳山公司須繳10%履約保證金、於91年5月28日數度函覆得標廠商礙難同意展延（散卷一第96、104 頁），佳山公司終於91年5 月22日檢附中國產物保險股份有限公司意外保險部同意書作為履約保證而向鄉公所申請退還履約保證金（散卷一第101、102頁），經鄉公所於91年5 月29日審查同意以履約保證之保險單作為保證順利完成繳交履約保證金之手續（散卷一第105 頁），堪認縱佳山公司有延遲給付履約保證之情，但經鄉公所依法定程序要求佳山公司繳交保證金後，佳山公司亦已如數繳納，對鄉公所之權益並無損害，遑論有何圖利佳山公司情事。
十一、又卷附「蘆竹鄉立老人安養中心工程新建工程概算表」（下稱新建工程概算表）所編列之工程經費2億5仟835萬2仟5佰元（加上設計監造及土地價購費為2億7仟3佰55萬元）（他4130號卷一第231頁），雖高於工程經費概估表所載之9仟
250 萬元（他4130號卷一第151、152頁），然工程經費概估表上記載之工程項目為「營建管理研究、結構體、粉刷、門窗、殘障電梯、水電消防、景觀及裝修等工程」，而新建工程概算表（他4130號卷一第231 頁背面）上記載之工程項目則為「建築工程（備註：B1（546坪）×7.2萬、1F（582 坪）×6.3萬、20F（582坪）×6.3萬、3F（582坪）×6.3萬）、景觀工程（備註：8,087平方公尺×0.37 萬，視細部設計再行調整）、裝修工程（備註：包含櫥櫃及天花板等）、開辦費用（備註：依據社會局規定每病床15萬）、道路整修（備註：包含原有道路拓寬排水溝及AC等）、土地變更、水保、環境說明、籌設許可、營運計劃、設計費」，其項目並非完全相同，縱相同名稱工程（如景觀工程、裝修工程），工程經費概估表並未載明經費計算方式，而與新建工程概算表於備註欄註明經費計算方式有別；另本件工程預算書尚載有「勞工安全衛生設備費、營造綜合保險費、包商利潤、稅金」等項目（偵12271號卷三第258頁），則工程經費概估表與新建工程概算表之估價基準是否相同，非無疑義。此外，本件復無其他證據足資認定有何浮報工程經費之情事，此部分亦難遽認被告康智富有何浮報工程價額進而圖利佳山公司之犯行。
十二、綜上所述，本件並無證據足資證明蘆竹鄉公所興建安養中心有何重複給付土地價款、浮報工程價額、洩密等圖利得標廠商佳山公司，檢察官就被告康智富、吳益萬涉犯前揭犯行主要依憑之證據無足以使本院形成其等2 人有罪之確信，檢察官復未能指出證明之方法，揆諸首揭說明，應認被告康智富、吳益萬之犯罪尚屬不能證明。
十三、維持原判決之理由：原審以檢察官所舉證據，無從使通常一般人確信被告康智富、吳益萬有前揭公訴意旨所指犯行，本件有合理之懷疑存在，應認被告康智富、吳益萬之犯罪尚屬不能證明，而為其等
2 人均無罪之諭知，業經原判決詳為說明，本院並採相同認定，檢察官仍執陳詞指摘原判決違誤，難認有據。從而，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5 條第1項第2款、第17條，94年2月2日修正前刑法第28條、第37條第2項，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第1項前段、第2 項、第11條、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁提起公訴，檢察官陳詩詩提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
被告吳益萬及康智富不得上訴。
被告李進毅及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持原審判決無罪部分，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條之規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 于耀文中 華 民 國 107 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。