臺灣高等法院刑事判決
104年度上更(一)字第67號上 訴 人即 被 告 田○玄 (年籍均詳卷)選任辯護人 陳依伶律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第96號，中華民國103 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵續一字第19號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
田○玄犯略誘罪，處有期徒刑伍月。
事 實
一、田○玄與丙○○前為夫妻，育有一未滿20歲之女田○○（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷），二人已於99年4 月28日兩願離婚，並約定由丙○○行使負擔未成年子女田○○之權利義務。田○玄於101 年9 月19日下午6 時許，至丙○○位於新竹市○○路住處（詳細地址詳卷），向丙○○母親郭○月稱：欲將田○○帶回○○市○區○○路0000巷居所處盥洗及吃飯，1 小時後會將田○○送回等語，將田○○帶離上址住處，竟明知丙○○係對田○○有監督權之人，如欲將田○○留置於他處，有事先告知並取得丙○○同意之義務，不得由其單方片面不法侵害，且田○○出生甫滿4 歲，無自主意思及同意能力，惟田○玄竟基於使未滿20歲之子女脫離有監督權人之犯意，擅自將田○○帶回○○市○○區○○里○○路住處（詳細地址詳卷），交予其父母照顧，以上開不正方法略誘田○○脫離原由丙○○行使權利負擔義務之狀態，而置於其一己實力支配之下，致侵害丙○○之監督權。嗣因田○玄並未將田○○送回丙○○上址住處，郭○月遂報警處理，經新竹市警察局第三分局青草湖派出所警員乙○○以電話與田○玄聯絡，田○玄方坦承已將田○○帶回上址高雄住處而指明被略誘人所在地，惟再次謊稱於翌（20）日會將田○○送回丙○○上址住處，然屆時仍未將田○○送回丙○○上址住處，亦拒絕回應何時要將田○○送回，迄於101 年10月2 日，丙○○請求高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員李葆鈞、蕭進龍陪同至田○玄上址○○市○○區○○里○○路住處，始帶回田○○。
二、案經丙○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除第69條第
1 項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。本件刑事判決事實欄及理由欄內，關於兒童田○○、被告田○玄、告訴人丙○○、告訴人之母郭○月、告訴人之父黃○雲、告訴人之弟黃○賢及渠等之住居處，依上開規定，本判決書均予適當之處理，不全部揭露。
二、犯罪事實之更正：起訴書原記載「101 年10月2 日，丙○○請求高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員李葆軍、賴濬承陪同至田○玄上址○○市○○區○○里○○路住處，始帶回田○○」，其中到場警員應為李葆鈞及蕭進龍，且李葆鈞及蕭進龍亦於偵查中經檢察官合法傳喚為證人，並將二人偵查中之證述列為證據清單編號7 ，故此部分應係誤載，應更正為「101年10月2 日，丙○○請求高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員李葆鈞、蕭進龍陪同至甲○○上址○○市○○區○○里○○路住處，始帶回田○○」，合先敘明。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之4 第1 款分別定有明文。由於公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據（最高法院100 年度台上字第4813號判決意旨參照）。經查，員警工作紀錄簿（偵續卷第43至45頁）係公務員職務上製作之紀錄文書，並非針對個案所為，從而其正確性甚高，且該等文書係處於可受公開檢查之狀態，又無其他顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，有證據能力，自得作為證據。次查，員警柯志和、李葆鈞提出之職務報告各1 份（偵續卷第42、47頁) ，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且係司法警察針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，並不具備經常處於可受公開檢查、設有錯誤甚易發現而予及時糾正之要件，自非刑事訴訟法第159 條之
4 第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自不得採為證據。至高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心所提出「個案輔導摘要」，本院未引為認定犯罪事實之證據，毋庸探究其證據能力。
（二）至證人柯志和於101 年9 月24日受理告訴人報案並製作警詢筆錄之警員，有受理報案三聯單（偵續卷第10頁）及告訴人警詢筆錄可佐。嗣告訴人於102 年5 月1 日與證人柯志和結婚，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（102 年偵續一字第19號卷第25頁) 。而原審於103 年10月16日傳喚證人柯志和到庭作證，係針對其以警員身分受理報案及處理經過為證，證人柯志和與被告並無親屬或僱用關係，法官亦未詢及其與告訴人之關係，自無表明其斯時係告訴人配偶之必要。又其在原審依法具結而為證述，其證言自有證據能力，至其證言之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項前段規定，由法院本於確信自由判斷。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告及辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理中提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告田○玄固坦承與告訴人丙○○前為夫妻，育有一女田○○，二人已於99年4 月28日兩願離婚，並約定由告訴人行使負擔未成年子女田○○之權利義務。被告於101 年9 月19日下午6 時許，至告訴人位於新竹市○○路住處（詳細地址詳卷），自告訴人母親郭○月將田○○帶離上址住處，並將田○○帶回○○市○○區○○里○○路住處（詳細地址詳卷），委由被告父母照顧。直至101 年10月2 日，告訴人請求高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員李葆鈞、蕭進龍陪同至被告位於○○市○○區○○里○○路住處，始帶回田○○等情，惟矢口否認有何略誘犯行，並辯稱：當天係因小孩哭鬧要看爺爺奶奶，所以才帶回高雄，並非強迫性把小孩帶走，在高雄這段期間小孩過得很快樂，101 年中秋節小孩在伊表妹婚禮擔任花童，伊有跟告訴人父親溝通說等表妹婚禮結束會把小孩送回新竹，伊真的很想把小孩留在身邊，享受天倫之樂而已，主觀上並無略誘之犯意；伊並沒有謊稱說要把小孩騙走，伊是經過她同意才把小孩帶走，因為監護權在告訴人身上，伊也沒有用生氣口吻回答，當天伊去她們家，只有小孩和她的外婆在家，伊也是經過她的同意才帶走云云。被告之辯護人為其辯稱：依最高法院19年上字第1971號判例指出略誘罪之犯罪主體，必限於本無親權或監護權等之人，童養媳雖因婚姻預約之關係，由其父母寄養於人，而其父母固有之親權，並不因而喪失，縱令由該父母復行帶回，亦僅發生民事問題，尚難遽論以該條之罪；又略誘罪係以使被誘人完全脫離親權人之監督為要件，被告是經由告訴人母親郭○月同意帶走田○○及田○○在高雄住處期間，曾多次與告訴人及告訴人家人通聯，足認被告並未使用強暴、脅迫等不法方法，亦無阻斷使田○○與告訴人完全脫離關係，告訴人於101年10月2日也能順利帶回田○○，故被告所為與略誘罪要件未合云云。惟查：
（一）被告與告訴人於99年4 月28日兩願離婚，二人所生之未成年子女田○○（00年0 月生）約定由告訴人行使負擔未成年子女之權利義務，有離婚協議書及戶籍謄本在卷可稽（見偵卷第7 至8 頁）；被告於101 年9 月19日下午6 時許，至告訴人位於新竹市○○路住處（詳細地址詳卷），自告訴人母親郭○月將田○○帶離上址住處，並將田○○帶回○○市○○區○○里○○路住處（詳細地址詳卷），委由被告父母照顧。
直至101 年10月2 日，告訴人請求高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員李葆鈞、蕭進龍陪同至被告位於○○市○○區○○里○○路住處（詳細地址詳卷），始帶回田○○等情，有告訴人於偵查及原審審理中之證述、證人即被誘人田○○、證人即告訴人之父黃○雲、證人即告訴人之弟黃○賢、證人即警員乙○○、蕭進龍、李葆鈞於偵查中之證述甚詳（見偵卷第23至24、54頁，偵續一卷第41至43頁，原審訴字卷第73至74頁），復有員警工作紀錄簿影本1 份附卷可憑（見偵續卷第43至45頁），亦為被告所不爭執，此部分之事實，至臻明確。
（二）關於被誘人田○○是否吵著要回高雄探望爺爺、奶奶乙節，證人即被誘人田○○於102 年1 月3 日偵查中證述：伊沒有想去高雄，爸爸也沒有問伊想不想去，伊不喜歡去高雄的爺爺奶奶家，是爺爺奶奶逼伊講叫警察不要抓爸爸，伊有跟爸爸說伊不想去高雄爺爺奶奶家等語（見偵卷第55至56頁）；另於102 年11月12日偵查中證述：第一天爸爸帶伊走的時候，伊有跟爸爸說伊要回外公外婆那裡，伊有跟爸爸講說伊不要去高雄，他就要伊自己走回家，伊就大哭，他就越來越兇，所以伊只好跟他去奶奶家等語（見偵續一卷第37頁）。觀諸證人田○○之上開證述，供述情節大致一致，以證人田○○之幼小心智年齡對上開情節能有完整敘述，且未有前後矛盾之情，證人田○○定有深刻之記憶，況證人田○○與被告係父女，亦無誣陷被告之動機，至辯護人主張上開證述，均係告訴人帶回田○○以後，顯受告訴人刻意教導，然此一指訴，並無積極證據可佐。從而，證人田○○上開證述應屬可信，證人田○○於當日並無哭鬧要求被告返回高雄住處，田○○本不願回高雄，因被告越來越兇，田○○始在此脅迫下，與被告一同返回高雄。另被告於偵查中所提出證人田○○與告訴人家人之電話錄音，業經檢察官勘驗錄音光碟，證人田○○於電話通話過程中，有大人在旁教導證人田○○陳述「我不要回去」、「你假如報警察抓爸爸，我決定不要回去了」、「我要在這邊讀書」等特定內容，有勘驗筆錄附卷可稽（見偵續一卷第75至80頁反面），且經證人田○○證述：係爺爺奶奶逼伊講叫警察不要抓爸爸等語，顯見證人田○○於通話中所述內容，係受大人壓力介入而為陳述，非出於真意，自難採為有利於被告之證據。再者，被誘人田○○斯時係未滿七歲之幼童，係無行為能力，縱如被告所辯，其當時有哭鬧要求返回高雄之情形，亦可婉轉勸服，且斯時告訴人因工作在中國大陸，將田○○全權委託其母親照顧，以目前行動通訊發達情形，被告亦應打電話向受「委託監護」之告訴人母親說明，徵得其同意，始偕田○○返回高雄，方為正理，被告不為此圖，逕將田○○帶至高雄，已然使田○○脫離告訴人或其委託監護人之監護。
（三）關於被告拒絕帶回被誘人田○○之情形，告訴人丙○○於原審審理中證述：101 年9 月19日是伊母親打電話到大陸跟伊說的，時間應該是晚上7 、8 點，伊母親很慌張跟伊說小孩沒有回來，然後打電話給被告，不是不接就是不聽，伊母親跟伊說「她爸爸說帶小孩出去吃飯一個小時會帶回來，但是時間到了小孩沒有回來。」，伊母親也聯絡不上被告，全家均聯絡不上被告，伊跟母親說趕快報警看看發生什麼事情，故伊母親打110 報警，我們一直等到中午12點多，被告還是沒有帶小孩回來，我們也聯絡不上被告，又再報警一次，警察也一直打電話跟被告說要把小孩帶回來，否則伊和伊媽媽都很擔心，但是被告有承諾卻失約沒有把小孩帶回來，一直到101 年9 月24日被告直接說「不會把小孩帶回來，已經準備好律師，法院見。」101 年9 月24日伊到警察局，警察以電話跟被告說涉及略誘罪，希望被告把小孩帶回來，被告稱他知道，不要把小孩帶回來，已經準備法院見，101 年9 月26日因為對方不把小孩帶回來，故伊有寄出存證信函給被告，但是被告還是沒有把小孩帶回來，故101 年10月2 日伊跟伊母親在警察陪同之下到被告高雄的住處把小孩帶回來等語（見原審訴字卷第73至74頁）。且有新竹市警察局第三分局青草湖派出所及高雄市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單各乙紙、郵局存證信函乙封在卷可佐（偵續卷第9 頁、10頁、13至15頁）。另證人即警員柯志和於原審審理中證述：10
1 年9 月19日晚間於巡邏勤務時，經勤務指揮中心指派，新竹市明湖路（詳細地址詳卷）有人需要協助，到了現場告訴人媽媽稱孫女於晚上6 點被生父帶走，說帶去吃飯、洗澡，約1 個小時後會帶回來，但是到了半夜約11點左右仍沒有回來，故她報警請求協助處理，後來伊有打報案人提供給伊的生父電話，打了很多通，有一通有聯繫到生父即被告，伊問被告「小孩在那裡？外婆很擔心，小孩是否安全？」，大致是要問小孩何時回來？被告說「隔天就會帶回來。」，他有跟伊說把小孩帶去高雄找阿公阿嬤，第二天約中午左右，告訴人媽媽報案說小孩還是沒有帶回來，問伊說怎麼辦，伊就說聯繫他阿公、阿嬤電話，告訴人媽媽有提供電話簿給伊看，伊就聯繫到阿嬤，伊說「小孩是否平安？」，阿嬤說「她在我旁邊。」，伊就說「外婆很擔心小孩，是否可以跟小孩通電話？」，伊有要求對方把小孩帶回來，她阿嬤跟伊說這個她不能作主，要被告也就是小孩生父作主，告訴人101年9月24日報案，當天伊跟小孩生父聯繫，問說小孩怎麼沒有回來，告訴人有拿離婚協議書跟戶籍謄本的附記欄，伊跟被告說監護權在媽媽那邊，伊跟他說媽媽請他把小孩帶回來，不然媽媽要提告略誘罪，被告回應好像說他不管，伊處理本案之時間是101年9月19日到101年9月24日這段期間，伊跟被告聯絡的次數就是101年9月19日、101年9月20日、101年9月24日，亦即告訴人報案那幾次，101年9月19日被告稱把小孩帶去高雄，隔天會帶回來，101年9月20日伊沒有跟被告聯繫到，只有跟被告媽媽聯絡到，因為小孩在被告媽媽那邊，000年9月24日情形如檢察官請求提示給伊看之錄音譯文所載，此內容均是被告跟伊的對話等語（見原審訴字卷第78至80頁反面），復依被告與警員柯志和之對話錄音內容：「警方：喂..我這邊青草湖派出所。相對人（即被告）：警察大哥。警方：ㄚ你都沒有依照約定把小孩帶回來。……相對人：我現在依照約定壓，現在就是要和她在律師面前談一談，我們要直接上法院去談壓，我現在既然阿。警方：因為你的岳母歐（指報警）你已涉嫌略誘罪。相對人：我知道先前。警方：這是刑事的拉，之前我辦過相同的案例。相對人：恩，好，OK。……警方：因為我都已經打很多次電話給你說希望你先把小孩子帶回來。相對人：我剛才也請（開始咆哮）小孩子先知會他們。警方：不是，她主要是說要把小孩子帶回來，不是知會而已。相對人：ㄟ。警方：給她們一個安心，你把小孩子帶回來，但是你都沒有呀！對呀。相對人：恩，OK，我瞭解（掛電話）」等情，有101年9月24日錄音譯文在卷可佐（見偵卷第59頁），又證人柯志和於本院審理中證述：伊在101年9月19日接獲報案當天晚上，被告已經有向警方指明小孩的所在地，不過是在我們警方追問下他才說，而且他說隔天要帶回來也沒有等語（見本院卷第26頁），是依上開2 位證人所述及錄音譯文所示，可見被告係經警方聯繫、詢問後始告知被誘人所在地，並先承諾於20日會將小孩送回，後又於24日經警方告知涉犯略誘罪嫌，仍直接表明不願將小孩帶回，欲對簿公堂等情；參以被告於原審審理中自承：101年9月19日晚上8 點偕同小孩搭乘高鐵南下，陪小孩睡覺完後，又搭當晚半夜約2 點半的客運回新竹，因為隔天要上班，直到六、日有放假會回高雄，伊是帶小孩回高雄後，才跟小孩的舅舅講，但未告知要帶去幾天，亦未跟警察說要把小孩放在高雄幾天，因為當下看小孩快樂生活，伊有私心要小孩陪著伊等語（見原審訴字卷第92至93頁）；復於本院審理中坦承：把小孩留在高雄到9 月29日，沒有經過郭○月或丙○○的同意，是伊自己主觀的意願，丙○○他們並不知道伊打算把小孩留到9 月29日再帶回去等語（見本院卷第29頁），足見被告先向告訴人母親郭○月以會面交往為由，將小孩至告訴人家中攜出後，明知隔天要上班，自身無暇照顧小孩，卻未經告訴人同意而仍執意要將小孩帶回高雄，委由被告父母照顧，經警方一再通知仍不願將小孩帶回，揚言對簿公堂，則被告顯具有藉以掌控被誘人田○○之人身，作為爭取改定未成年子女田○○權利義務之行使與負擔之意圖存在，並有斷絕告訴人對被誘人田○○監督權之惡意甚明，故被告有使被誘人田○○脫離有監護權之告訴人之犯意，至為灼然。被告及辯護人辯稱被告並無略誘之主觀犯意，殊難採信。
（四）另證人洪張菊英於原審審理中雖證稱：告訴人會同警察到被告家那天，伊人在樓下，伊原本要跟上去，到二樓或三樓的時候，伊有聽到小孩在哭，說「不要回新竹」，然後一直哭，被告家住四樓，門是關著，鐵門有縫隙，可以聽的到等語（見原審訴字卷第83、84頁) 。惟證人即陪同告訴人前往之警員李葆鈞於原審審理中證稱：當天，被告媽返家後，說小孩在睡覺，她進房間把小孩帶出來，我們都是在陽台外面沒有進到客廳，伊的印象是小孩一出來就大哭，告訴人在門檻叫小孩過來，不記得小孩有說什麼，被告母親有打電話給被告，通完話後被告母親和告訴人有對話，之後我們就和告訴人以及小孩一起下樓了等語（見原審訴字卷第81、82頁) ；證人田○○於偵查中亦證稱：那時候伊在睡覺，奶奶去買菜，回來就看到警察、媽媽、外婆來，奶奶就抓住伊的肩膀，伊在哭，不小心沒抓緊，伊就跑到媽媽那裡，媽媽抱住伊，伊才沒有哭等語（見偵續一卷第37頁) 。可知證人田○○並未抗拒由告訴人帶回新竹之情形，不能據以證明證人田○○當時確有說「不要回新竹」之語。另證人陳緣蓉於原審審理中證述：伊是被告母親的同事，101 年9 月間，被告母親有帶小孩到辦公室，有聽到一通電話是跟警察在說電話，有聽到小孩在跟警察說：「警察叔叔，我爸爸不是壞人，為什麼要抓我爸爸」，以及「外婆妳的心好狠喔，我什麼要叫警察抓我爸爸？是我叫爸爸從新竹把我帶回來高雄的」，田○○在高雄很快樂，還說以後要在高雄讀書，不回去新竹了等語（見原審訴字卷第85頁) 。參酌上開證人柯志和之證言，可知，證人陳緣蓉所述，係關於101 年9 月20日警員柯志和打電話給被告母親，了解小孩目前情形，當日證人柯志和並未聯絡到被告，而是打電話給被告母親，且前一日亦僅是請求被告將小孩帶回新竹，並無要抓人之意思表示，衡情證人田○○斯時年僅4 歲，應不致於會跟警察講述上開「抓我爸爸」等證言。至證人田○○在高雄情形，證人田○○於偵查中證稱：上次去高雄，爺爺、奶奶、爸爸都有打伊，伊沒有調皮，他們用棍子打伊手背、肩膀、膝蓋，伊不喜歡高雄爺爺奶奶家等語（見偵卷第55頁) ，則證人陳緣蓉上開證詞，顯與證人田○○之證言不符，難以憑採。況上開二位證人之證言，均屬證人田○○被帶回高雄後之情形，對於被告係因被誘人田○○哭鬧將被誘人田○○帶回高雄乙節，並未親身經歷，亦不知情，縱認被誘人田○○於高雄期間生活狀況良好，亦難以事後之生活情況反推被告係因被誘人田○○哭鬧而將被誘人田○○帶回高雄，是其等之證述，不足為有利於被告之證據。
（五）被告及辯護人另辯以：被告偕被誘人田○○返回高雄期間，參加其姑姑婚禮，充任花童，且被告有叫被誘人田○○與告訴人連絡，並無故意使被誘人田○○與告訴人脫離關係云云。查依上開證人柯志和之證言，告訴人及其母親均係透過警員柯志和而得以和被誘人田○○通話，而得知被誘人田○○人在高雄被告父母住處，已然使告訴人無從行使監護權，縱被告有意使被誘人田○○參加姑姑婚禮，其既無監護權，亦應徵得有監護權人同意，始得為之。又依上開告訴人及柯志和之證言，被告早於101年9月24日已得知告訴人自中國大陸返回台灣，而被告於警詢已供承：被誘人田○○姑姑婚禮係在9月27日在台南舉行（見偵卷第3頁)，而同年9月28日是教師節，接下來29日星期六、30日星期日且是中秋節，屬連續假期，有行事曆可佐（見原審訴字卷第51頁)。可知被告有充裕之時間偕被誘人田○○返回新竹，但被告卻於同年10月1 日隻身返回新竹工作，仍將被誘人田○○留置高雄，而由其仍須外出工作之母親負照顧之責，其有意使被誘人田○○脫離告訴人監護甚明。至被告將田○○帶回高雄期間，有試圖讓田○○與告訴人或其家人聯絡，固據提出被告、被告母親及高雄住處電話之通聯紀錄為證（見偵卷第41至51頁) 。惟監護權之核心，在照顧及撫育受監護人，被告未經同意將田○○帶至高雄，已然使告訴人或其受任人無法行使監護權，則被告縱有允許田○○與告訴人或其家人聯絡，亦無從為有利之認定。
（六）按刑法第241 條第1 項之略誘罪所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施以略誘行為，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，因而侵害他方之監督權，仍應有該條項之適用（最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨參照）。又所謂監督權之內容，係以民法上父母對於未成年人所設之保護教養義務，包括對於子女身體之照護（包括保護教養權、住居所之指定權、子女之交付請求權、懲戒權、身分上行為之同意權及代理權等）及財產上照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用及收益、處分權）。父母雙方對子女固均有親權，但於父母雙方離異，分居二地之情形，未成年子女僅能與一造共同生活，倘經約定或法院裁定子女由父或母一方監護，無監護權之一方，其保護教養之權利義務則處於暫時停止之狀態，俟父母雙方約定或由法院裁定改定監護權，方能行使監護權。如謂無監護之一方，尚能隨時未經有監護一方之同意將子女帶走，致有監護權之一方，無法行使監護權，顯與約定或裁定由一方取得監護權之本旨有違。本件被告誑以與田○○會面交往為由，未經告訴人同意，逕自將被誘人田○○自新竹帶回高雄，委由被告父母照顧，使被誘人田○○居於被告實力支配範圍，告訴人於此段期間僅能透過電話得知被誘人田○○之狀況，及試圖透過報警方式勸被告帶回被誘人田○○，告訴人事實上根本無法行使對於被誘人田○○身體及財產上之照護，足認被誘人田○○已與告訴人完全脫離關係，致告訴人無法行使其監督權，是辯護人為被告辯以被告未使被誘人田○○與告訴人完全脫離關係，要非可採。
（七）又原審辯護人援引最高法院19年上字第1971號判例，為被告辯稱：略誘罪之犯罪主體必限於本無親權或監督權等之人等語，惟此一判例係針對童養媳因婚姻預約關係而由原生父母寄養於人，然原生父母固有之親權不因而喪失，縱令於寄養期間復行帶回，亦僅發生民事問題，不以該條罪責相繩，亦無悖於童養媳之未成年子女利益，且與本件案情迥不相牟，自不得比附援引（最高法院102 年度台上字第3933號判決意旨參照），況未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院21年上字第1504號判例參照），故享有親權之人仍得為略誘罪之犯罪主體，辯護人此部分之主張，尚難憑採。
（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯各節，要屬卸責之詞，均無足採，其犯行堪已認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號、26年上字第1166號判例意旨參照）。查被誘人田○○係00年0 月生，此有戶籍謄本在卷可考（見偵卷第8 頁），是被告於101 年9 月19日擅自將被誘人田○○帶離告訴人住處之際，被誘人田○○年僅4歲，當無任何自主意思及同意能力，被告未告知告訴人，逕將被誘人田○○帶離前往高雄，置於一己之實力支配之下，雖未對被誘人田○○施以強暴、脅迫等不正之手段，揆諸前開說明，仍屬略誘而非和誘。是核被告所為，係犯刑法第241 條第1 項之略誘罪。次按略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其犯罪行為繼續實施之中（最高法院28年度上字第733 號判例意旨參照）。被告自101 年
9 月19日起，將帶往高雄，而略誘甫滿4 歲之被誘人田○○脫離有監督權之告訴人，至101 年10月2 日告訴人於警員陪同下始帶回被誘人田○○，此段被誘人田○○於被告實力支配之存續期間，應論以繼續犯。又略誘罪所規定之被害人，係以未滿20歲之男女為對象，原已包括未滿12歲之兒童在內，係對被害人兒童而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自不得再依該條第1 項前段加重其刑，附此敘明。再按犯刑法第
240 條至第243 條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244 條定有明文。是犯刑法第240 條至第243 條之罪，於裁判前送回被誘人或指明所在地因而尋獲，即得獲該條之寬典；至於其送回或指明所在地之原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於請求、命令，均無不可（最高法院99年度台上字第4168號判決意旨參照）。查告訴人於000 年10月2 日請求高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所警員李葆鈞、蕭進龍陪同至被告位於○○市○○區○○里○○路住處，始帶回田○○等情，已如前述，並參以證人柯志和於原審審理中證稱：他有跟伊說把小孩帶去高雄找阿公阿嬤等語（見原審訴字卷第78頁反面），及於本院審理中證稱：伊在101 年9月19日的晚上聯絡到他，他有說把小孩帶到高雄爺爺奶奶那邊，不過是在我們警方追問下他才說，伊於9 月20日打電話去有聯絡到小孩的奶奶，小孩確實有在那邊等語（見本院卷第25頁反面至26頁），揆諸前揭說明，是被告確已於本案裁判宣告前指明被誘人田○○所在地因而尋獲，爰依刑法第244 條規定，就略誘罪部分，減輕其刑。
（二）按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102 年度台上字第3046號判決意旨參照）。被告與告訴人於99年4月28日兩願離婚，波及甫滿4歲之被誘人田○○生活，雖於離婚協議書上約定由告訴人行使負擔未成年子女田○○之權利義務，然離婚協議書上就探視權僅約定「每月時間與次數，參考法定規範」，有離婚協議書在卷可考（見偵卷第7頁），而告訴人於99年7月8日即協同被誘人田○○前往大陸工作，至101年4 月14日被誘人田○○最後一次入境為止，期間長達約22個月共入出境20次（出、入境各10次），此段期間被誘人田○○在台停留最短1 天，最長約21天，有告訴人及被誘人田○○之入出境資訊連結作業在卷可查（見偵續卷第90至92頁），堪認被告能與被誘人田○○會面交往之機會與期間不多，被告身為被誘人田○○之生父，於此一背景因素下，自會期望能多與被誘人田○○相處及被誘人田○○能與被告之父母生活享受天倫之樂，遂利用與被誘人田○○會面交往之際，而惡意侵害告訴人對於被誘人田○○之監督權，被告倘欲變動被誘人田○○權利義務之行使與負擔，理應透過適法途徑而為，而非任意使被誘人田○○脫離告訴人之監督，惟細繹被告之犯罪初衷，係以祖孫、父子之情為出發點，此與一般略誘他人之未成年子女，致他人骨肉分離之人蛇集團犯罪行為，難以比擬，且未成年子女之親權由一方行使，他方享有會面交往權之立法設計，係為彌補未成年子女因父母離婚所造成之缺憾，確保未成年子女能同時享有父母之關愛，斟酌本案發生之始末，並著眼於被誘人田○○之最大利益考量，避免被誘人田○○因成人世界之糾紛怨恨，陷於親情撕裂窘境，致被誘人田○○承受難以回復的傷害，企盼雙方能放下糾葛對立，共同愛護善待被誘人田○○，考量被誘人田○○現為
7 歲之未成年人，尤需受到雙親呵護與關愛，被告倘因觸犯本罪而處以 1年以上之有期徒刑，將致使被誘人田○○空缺父愛，反不利於被誘人田○○之健全成長，本院認審酌上情，認在客觀上足以引起一般同情，是被告犯罪之情狀顯有可憫恕之處，縱宣告法定刑最低度刑猶嫌過苛，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑法第244 條規定，犯同法第240 條至第243 條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑；且不論主動或被動而為之，均有其適用。又科處被告之刑，應先審酌有無法律規定應減輕或得減輕其刑之事由，倘無此等事由，或依此等事由減輕其刑後，縱科以最低度刑，仍嫌過重之情形，始得依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院104 年度台上字第2277號判決意旨參照）。查被告於本案裁判宣告前指明被誘人田○○所在地因而尋獲，已如前述原審未及依刑法第244 條之規定減輕其刑，就被告得減輕其刑之有利事項，未予調查釐清，復未為相關理由說明，即逕適用刑法第59條之規定，酌減其刑，自有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告斯時將甫滿4 歲之未成年子女帶離原受照護之環境，致未成年子女脫離原照護環境，尚須適應照護環境變動，反不利於未成年子女，且侵害告訴人之監督權，被告倘欲改定未成年子女權利義務之行使，理應透過適法程序理性解決，而非將未成年子女掠為己有，作為日後法律攻防之籌碼，其略誘行為誠屬不該，惟念及被告亦為被誘人田○○之生父，其動機係為了思念幼子之情，欲改定未成年子女權利義務之行使與負擔，手段非有暴力，及造成告訴人監督權行使及親子疏離等感情傷害時間非長，兼衡其大學畢業之智識程度、職業為園區工程師之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第241 條第1 項、第244 條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 蕭世昌法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 104 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。