臺灣高等法院刑事判決 104年度上更㈠字第72號上 訴 人即 被 告 何基福選任辯護人 張振興律師
黃麗蓉律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第396 號，中華民國103年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度調偵字第78號、第79號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃○淩（業經本院以103年度上訴字第797號判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，嗣由最高法院以104年度台上字第2494號駁回黃0淩之上訴而告確定）與乙○○為母子關係，黃0淩、乙○○分別為坐落桃園縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○號房屋（○○○鄉○○段建號0000號建物，下稱系爭房屋）登記所有權人。黃0淩於民國99年7月20日，經由同居男友甲○○透過友人介紹，向許○鈺借款新臺幣（下同）500萬元，並徵得乙○○之同意，將系爭土地、房屋，共同設定本金最高限額600萬元之抵押權登記予許○鈺，且於同年月22日將上開不動產信託登記為許0鈺所有，雙方並約定於上開債權於屆清償期而未受清償時，上開抵押之不動產所有權移屬抵押權人許0鈺所有；許○鈺復要求乙○○、黃○淩填載空白之買賣契約書，並由乙○○提供數份印鑑證明等資料交予許○鈺保管備用。嗣於100年6月間某日，上開債權將於同年7月9日屆清償期，黃○淩、乙○○無力償還上述借款，又不願上開不動產將移屬抵押權人許○鈺所有，經黃○淩、甲○○多方尋求解決方案，仍無法與乙○○達成共識，黃0淩乃與甲○○謀議將系爭房屋移轉登記為黃○淩所有，再以該房屋作為擔保向他人借款之方式清償上開債務，先向許○鈺取回未使用之印鑑證明等資料後，黃○淩、甲○○明知黃○淩與乙○○間就系爭房屋並無實際買賣，亦未徵得乙○○之同意或授權，竟共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於100年6月間某日，擅自拿取乙○○之印鑑章，在不詳地點，由不知情之代辦人於「土地登記申請書」上「備註」、「簽章」欄、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「土地標示」、「蓋章」欄等處，盜蓋乙○○之印鑑章，而偽造黃○淩為乙○○之代理人並以乙○○名義所出具之「土地登記申請書」及乙○○名義所出具之「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等私文書。黃○淩、甲○○旋於100年6月21日，持上開偽造之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，並檢附許0鈺處取回之乙○○印鑑證明等，至桃園縣蘆竹地政事務所，由黃0淩冒用乙○○代理人之身分，申請辦理系爭房屋所有權移轉登記為黃0淩所有，使不知情之地政事務所承辦人員經書面形式審核後，將系爭房屋以買賣之不實登記原因，登載於職務上所掌之建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於乙○○及桃園縣蘆竹地政事務所對於建物登記管理之正確性。嗣黃○淩經由甲○○透過友人介紹，於100年7月1日，向柯○樺借貸900萬元，以清償上開借款債務，並將系爭土地、房屋設定本金最高限額1400萬元之抵押權登記予柯○樺，且將上開不動產辦理信託登記為柯婉樺所有。後因乙○○一直無法聯絡黃○淩，向地政事務所查詢系爭房屋權利狀況，發覺該房屋已移轉登記為黃○淩所有，且信託登記予柯婉樺，循線查悉上情。
二、案經乙○○告訴及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程式時，祗能使用法定之證據方法，此法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，而此法定之證據方法須經法定之調查程式，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。是嚴格證明法則既具有嚴格之形式性要求，對於法院調查證據之程式形成相當之限制，自僅侷限於本案犯罪事實及其法律效果等問題，更僅適用於法院審判程式中，至於並非確認犯罪事實之偵查程式則不與焉。按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案檢察官於訊問時，疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」，固屬違法取證，惟檢察官於訊問前已向上訴人等宣示「得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述」，告知上訴人等得行使緘默權，足見檢察官此部分之疏漏，並非惡意，且檢察官在訊問上訴人等前，亦有詢問上訴人等是否願意作證，於上訴人等皆答以「願意」後，始告以具結之義務及偽證之處罰，並非逕命上訴人等具結，是檢察官此部分之違法，無礙上訴人等供述之任意性，對上訴人等之權益尚無何嚴重之侵害，本院審酌前情，及斟酌維護選舉公平，乃鞏固國家民主發展之基石，對破壞選舉公平之人，自應及早繩之以法等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知上訴人等得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍有證據能力，且此違法取證之程式瑕疵，顯然於判決結果無影響，自難執為上訴第三審之理由（最高法院95年度台上字第6096號判決意旨參照）。又國家機關於訊問被告前，應先踐行告知之義務，以確保被告知悉進而行使其應有之訴訟權利，於偵查程序同有適用。又在偵查階段初始，被告之身份或未臻明朗，是否為「被告之訊問」並不以形式上之稱謂是否係「犯罪嫌疑人」或「被告」為斷，而應為實質上之功能性觀察，倘依偵查機關客觀所為之特定活動或措施，可判斷其主觀上業已認定特定之人有犯罪之嫌疑時，被告之地位已經形成，此時訊問者為獲致相關案情加以訊問，即有踐行告知之義務，以嚴守犯罪調查之正當程式，落實上開訴訟基本權之履踐。又倘若檢察官於偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以「被告」以外之身份訊問，採其不利供述為證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158條之4所指違背法定程式取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程式之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。查檢察官於100年12月16日註明告訴人偕父親甲○○予以傳喚，當日經訊問甲○○後，即對甲○○告知刑事訴訟法第95條第1項規定之權利、義務事項。依刑事訴訟法第228條第1項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事之有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」本件告訴人係於100年7月27日對黃0淩提出偽造文書告訴，有刑事告訴狀足稽，根據此告訴而由臺灣桃園地方法院檢查署分100年他字第4412號案件偵查，因該告訴狀並未列甲○○為被告，且未調查前無法判斷其為犯罪嫌疑人，檢察官於100年12月16日偵訊前尚非對於甲○○有犯罪嫌疑之確信，甲○○被告地位尚未形成，故該次對於甲○○之訊問，並非蓄意規避權利告知之諭知，惟檢察官於該次偵查中，因調查相關事證及訊問證人許○鈺、黃○民及甲○○後，因發現甲○○有偽造文書之犯罪嫌疑，始將甲○○之身分改列為被告，並諭知權利之告知，因被告表明要選任辯護人，為維護被告辯護權之行使，檢察官於權利告知後未再進一步訊問，足見檢察官對於本次甲○○之訊問，非蓄意規避上開告知義務，而因訊問時始發現甲○○涉有犯罪嫌疑，被告且表明要選任辯護人，權衡本案違背定程之情節，對於被告法益之侵害不大，尚無礙於被告訴訟上防禦權之行使，核已兼顧人權保障與公共利益之維護，依前揭說明，被告上開供述，應具證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查本件證人即告訴人乙○○、證人許0鈺、黃旭民於100年12月16日檢察官偵訊時均係以證人身份接受檢察官訊問，證人柯○樺、郭○鳳、黃○分別於100年12月28日、101年2月8日、同年7月19日偵訊時均以證人身份接受檢察官訊問，業經檢察官命具結在案，此觀之卷附偵查訊問筆錄、點名單之記載及證人結文即明，且證人乙○○、許○鈺復經當事人於原審審理時進行交互詰問，而被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查中有何違法取供之情形，復未釋明上述證人於偵查中陳述有何顯有不可信之情況，亦未見有何非出於其真意而為陳述或違法取供之情事，無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上述證人於偵查中陳述均具有證據能力。
三、又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據；除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之 4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5分別定有明文。查本件被告及辯護人除爭執上開㈠甲○○於100年12月16日偵訊時之供述；㈡所指證人於偵查時陳述未經具結所為陳述及乙○○以告訴人身份所為陳述部分，認無證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程式取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）均否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行。被告辯稱：我只是陪同黃○淩去借錢，我根本沒有跟他謀議，向許○鈺借款過程是我帶黃○淩去，我沒有參與，也沒有決策、主導的權利，但是黃○淩叫我帶他們去，我一定會到，我只是陪她去，系爭房屋會過戶到黃0淩名下，是因為我們當初認為說這個房子如果告訴人沒有還錢就變成許○鈺的，告訴人又被他大舅、外婆搧動說他媽媽的錢都被我花掉，然後又將我不是他的親生父親之事告知告訴人，所以告訴人才來告我，但我們是向許0鈺再買回來系爭房屋，不必偽造文書；告訴人無法還款，許○鈺表示要把房子賣掉，黃○淩說這個是阿公留給他要求不要賣掉；其實切結書只是一個形式，重點是在空白買賣契約書，許○鈺手上有空白買賣契約書還有告訴人的印鑑證明、印鑑章，他們當初借錢就留在那邊了，切結書寫的時點我忘記了，當初告訴人好像不簽切結書，（改稱）是在借錢的時候就簽給人家了，包括印鑑證明、印鑑章；我在那邊只有義務沒有權利，我是在保護黃○淩，黃○淩被他兒子逼到要自殺，是許○鈺代書直接將系爭房子過戶到黃○淩名下，不是我帶黃○淩去地政事務所登記的，我真的很無辜，因為當時不懂法律，以為房子所有權已經在許○鈺那裡，所以才會直接向許○鈺買，我有通知告訴人，因當時已積欠5個月利息，錢還沒有還，知道再不還，房子就要過戶給許○鈺，告訴人當時在家，他一直說他舅舅要給他600萬元，根本不聽我的告知云云；被告選任辯護人則以：最高法院發回意旨提到偵查中甲○○檢察官沒有告知刑事訴訟法第95條權利事項，直接轉為被告，這在程序是違法的，所述沒有證據能力。本案實質部分，詳如書狀所載。原審判決所載犯罪事實前一段與事實相符，但是有漏掉黃0淩與許○鈺貸款時，告訴人在場。犯罪事實還有提到告訴人因為找不到黃0淩，所以才提出本件告訴，事實上是告訴人對於黃0淩有家暴在先，家暴以後，黃0淩當然盡量閃躲告訴人，不與之聯絡，所以告訴人才向警察局申報失蹤人口。告訴人隱瞞家暴的事實，是要讓法官、檢察官造成錯誤的印象。許○鈺權利移轉給柯○樺部分，辦理過戶的人就是郭○鳳代書，非被告辦理。由告訴人自己的筆錄來看，就印鑑在何處的陳述均不一致，一下說鎖在抽屜，一下說是由黃0淩保管，又提到印鑑在黃0?璅疑銦C由此可見告訴人的印鑑並非由被告等人自行拿取。許○鈺之前也提到借錢時黃0淩、告訴人一起來，印鑑、印鑑證明、空白契約書、買賣契約書都交給許○鈺，如果有印鑑、印鑑證明、空白契約書，當然許○鈺自然有權利作權利變動。黃0淩由被告帶去找許○鈺，請之不要過戶，被告完全沒有觸碰到不動產變更事項，妨害告訴人的權利。本案雖然黃0淩已經判刑確定，但是判刑確定只是表示黃0淩與告訴人之間權利義務沒有交代清楚，此部分也與被告無關，被告應為無罪之諭知云云置辯。經查：
(一)黃○淩與告訴人為母子關係，系爭房屋、土地於99年7月間分別登記為告訴人及黃0淩所有，黃○淩於99年7月間向許0鈺借款500萬元，並徵得告訴人之同意，將系爭房屋、土地設定本金最高限額600萬元之抵押權登記予許○鈺，且就上開不動產所有權信託登記為許0鈺所有，雙方並約定於上開債權已屆清償期而未受清償時，上開抵押之不動產所有權移屬抵押權人許○鈺所有；嗣因上開借款清償期限將於100年7月9日屆至，黃0淩無力清償上開借款，又不願上開不動產將移屬抵押權人許○鈺所有，黃0淩先於100年6月21日以告訴人代理人之名義，將「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，連同告訴人之印鑑證明，以買賣為原因，持向桃園縣蘆竹地政事務所，就系爭房屋申請所有權移轉登記為黃0淩所有，經地政事務所承辦人員形式審查後，將系爭房屋所有權移轉之事項，登載於職務上所掌之建築改良物登記簿等公文書；黃0淩再於100年7月間向柯○樺借款900萬元，用以清償積欠許○鈺之借款債務，並以系爭房屋、土地為擔保，設定本金最高限額1400萬元之抵押權登記予柯○樺，且將系爭土地、房屋所有權信託登記為柯○樺所有等事實，業據黃0淩、被告於偵查、原審時供述在卷，並經證人即告訴人、證人許○鈺於偵查、原審審理時證述及證人柯○樺、郭○鳳於偵查中證述屬實（臺灣桃園地方法院檢察署100年度他字第4412號卷第83頁至第85頁、第115頁、第160頁；原審卷第70、71頁、第90頁至93頁背面、第94頁背面、第95頁），復有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、土地、建築改良物信託契約書、99年7月21日土地登記申請書、桃園縣蘆竹鄉戶政事務所印鑑證明、切結書、100年6月21日土地登記申請書、100年6月13日建築改良物所有權買賣移轉契約書、戶籍謄本、100年6月29日土地登記申請書、土地、建築改良物信託契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物所有權狀、土地所有權狀、桃園縣蘆竹地政事務所網路申領（異動索引）、土地登記謄本、桃園縣土地建物異動清冊、桃園縣蘆竹地政事務所建物所有權狀、個人戶籍資料等在卷（前揭他字卷第7頁至第19頁、第22頁、第23頁至第29頁、第45頁至第59頁、第97至第99頁、第121頁至第134頁；原審卷第25頁至第41頁）可稽，此部分事實，至堪認定。
(二)證人即告訴人於原審審理中證述：系爭土地先前係由外祖母黃苗過戶登記給伊，且興建系爭房屋所需款項，亦係以當時伊所有之系爭土地向農會貸款而興建，甚至在伊小時候，系爭土地、建物均係登記於伊名下等語（原審卷第72頁），與證人黃○於偵查中證述：伊曾將系爭土地贈與告訴人等語，及證人黃○民於偵查中證述：系爭房屋、土地都是阿媽（指黃苗）要給告訴人的等語（同前署101年偵字第10337號卷第11頁；前揭他字卷第84頁），互核相符，並參諸卷附土地登記第二類謄本、桃園縣蘆竹鄉地政事務所異動索引資料所示（前揭他字卷第9頁、第121頁至第132頁），系爭土地於重測前之地號係南崁下段535-59地號，原登記告訴人外祖母黃○名下，嗣黃○於88年6月14日以贈與之原因，將系爭土地移轉登記為告訴人所有，嗣於91年10月21日以買賣為由，移轉登記予李○榮，旋於91年12月20日，李○榮再以買賣為由，將系爭土地登記予黃0淩等情，亦與告訴人證述情節相合。又依卷附建物登記第二類謄本、建物所有權第一次登記申請書（前揭他字卷第7頁，原審卷第55頁至第62頁），系爭房屋之所有權第一次登記所有權人為黃俊諺（即告訴人之原名），且上開登記申請書上記載所有權人黃○諺、未成年法定代理人黃○淩等情，足認系爭房屋於興建完成後即登記為告訴人所有。又黃0淩於99年7月間以系爭土地、房屋作為抵押擔保向許○鈺借款時，既事先徵求系爭房屋登記所有人之告訴人同意，並提供告訴人之印鑑證明等資料，始能就系爭房屋連同坐落之土地共同設定抵押權登記予許○鈺，並辦理信託登記為許○鈺所有等節，已如前述，且告訴人並未同意或授權黃0淩以告訴人之代理人身分，就系爭房屋辦理所有權移轉登記為黃0淩所有，雙方之間亦未有實際買賣系爭房屋之事實，亦據告訴人於偵查、原審時證述屬實，足認黃0淩明知系爭房屋於第一次所有權登記時即登記為告訴人所有，黃0淩就系爭房屋為設定負擔或處分等行為前，自應經告訴人之同意，則黃0淩於100年6月21日，以告訴人代理人之名義，就系爭房屋申請所有權移轉登記為其自己所有，亦應徵得系爭房屋登記所有人即告訴人之同意。又依告訴人於原審證述：100年6月間，伊沒有與黃○淩協議將系爭房屋過戶給黃○淩，伊也沒有看過100年6月21日的土地登記申請書、系爭建物移轉登記契約書，伊母親也沒有問伊說，她要將系爭房屋移轉到她名下等語（原審卷第71頁、第129頁），且被告於偵查中供稱：當時辦理系爭房屋所有權移轉登記時，並沒有告知乙○○等語（前揭他字卷第85頁）；黃0淩於原審亦供稱：（被告陪你去辦理房屋移轉登記時，是否知道你是要將原本登記在告訴人名下的房子登記到你名下？）那時候告訴人已經把伊逼成這樣，而且房子一直要賣給他舅舅，伊怎麼可能讓告訴人知道等語（原審卷第99頁背面），足認黃0淩確未經告訴人之同意，即於土地登記申請書及建築改良物所有權買賣移轉契約書上，蓋用告訴人之印章，並於100年6月21日冒用告訴人代理人之身分，以不實買賣之原因，將系爭房屋申請移轉登記為其所有之事實，亦堪認定。
(三)告訴人於原審審理中證稱：前開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上之「告訴人」之印文，很像是伊所有之印文，但時間久遠，伊已經忘記了，但伊印象中，黃0淩要伊一同向許0鈺借款時，所簽立之文件好像是信託登記等相關文件，且前揭「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」之「告訴人」簽名，並非係其所簽立，且若該等申請書上之「告訴人」印文確係其所蓋立，其豈有不親自簽立之理；另伊與黃○淩向許○鈺借款時，伊印象中並無簽寫空白買賣契約書，當時被告黃○淩僅向伊表示，若未能償還向許○鈺之借款，系爭土地、房屋僅會遭到拍賣，再把扣除積欠許○鈺之剩餘之款項拿回來，未曾提及要將系爭土地、房屋登記於許○鈺名下等語（原審卷第95頁、第129頁正面至第131頁正面）。而證人許○鈺於檢察官訊問時證稱：黃○淩、告訴人於99年7月向伊借款時，告訴人有交付系爭房屋之相關證件、資料，當時並有約定若黃○淩、告訴人無法還款，伊即可以將系爭土地、房屋辦理過戶等語；並於原審審理中證稱：黃○淩、告訴人曾向伊借款，當時除了渠等2人外，甲○○亦有在場，當時渠2人有提出系爭土地、建物作為擔保，伊尚有向黃0淩、告訴人表示，若有3個月繳不出利息，伊即要將系爭土地、房屋過戶至伊名下，當時黃○淩、告訴人有簽立1份空白之買賣契約書，渠2人亦有於其上蓋章，後來黃○淩有將近5個月之期間未繳利息，伊有再請黃○淩出具切結書，並要黃○淩將該份切結書攜帶回去予告訴人，如果可以，請渠2人於其上簽名，但渠等有無於該份切結書上簽名，伊忘記了，後來黃○淩清償借款之時，伊即有將前開空白買賣契約書連同印鑑證明、所有權狀一併返還予黃○淩；（前揭他字卷第23、24頁）「土地登記申請書」伊沒有看過，剛剛提示給伊看的是過戶契約書，我們當時有簽買賣契約書，審判長給我看的，跟買賣契約書不一樣，審判長給伊看的過戶契約書是黃○淩自己處理的，但伊講的是一分空白契約書等語（同上卷第83頁；原審卷第90頁正面至第94頁正面）。是依告訴人及許○鈺前揭證述，可知告訴人雖證述其與黃○淩向許○鈺借款之際，並無印象有簽立所謂之空白買賣契約書，且當時許○鈺並未表示若不還款，即要將系爭房屋、土地過戶等情；然許○鈺證述：告訴人與黃○淩前來借款時，其有要求渠2人簽立空白買賣契約書，並言明若未還款，則要將系爭土地、房屋過戶予其名下等語，且參諸卷附桃園縣蘆竹地政事務所他項權利證明書（前揭他字卷第97頁），顯示黃○淩、告訴人將系爭房屋、土地設定抵押權登記予許0鈺時，併有流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權屬抵押人所有等情，且黃0淩、被告於偵查、原審中均供述：當初向許○鈺借款時，有簽立空白買賣契約書等情，與許○鈺前開證述情節及他項權利證明書所示流抵約定等情相符，應認黃0?璁V許○鈺借款時，告訴人就系爭房屋有簽立空白買賣契約書，固堪認定。
(四)惟查，許○鈺上開所稱黃0淩、告訴人所簽立而交予許○鈺之空白買賣契約書，並非係黃0淩於100年6月21日持以辦理系爭房屋移轉登記所提出之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等情，業據許○鈺於原審證述（原審卷第93頁）明確。又參諸卷附黃0淩、告訴人於99年7月20日辦理系爭土地、房屋信託登記為許○鈺所有時所出具之土地登記申請書所示（前揭他字卷第11、12頁），其上申請人「姓名或名稱」欄，係以電腦打字之方式，另於「蓋章」欄上除蓋有「乙○○」之印文外，尚有以手寫之方式簽署「乙○○」，而對照黃0淩於100年6月21日以告訴人代理人身分，就系爭房屋辦理移轉登記時所提出之土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書（原審卷第27頁至第31頁），其上申請人「姓名或名稱」欄均係以手寫之方式撰寫，另於「蓋章」欄上，均僅蓋有「乙○○」之印文，而無「乙○○」之簽名。是上開2次辦理信託及移轉登記申請書上，告訴人之簽章方式，顯有不同之處。倘若上開土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書，係告訴人於99年7月20日辦理系爭土地、房屋信託登記之同一時期所簽立之契約等文書，則上開契約文書之告訴人簽章方式應會相同，始合乎常情。況許0鈺於黃0淩無法繳納利息達5個月時，曾出具切結書，要求黃0淩轉交告訴人同意該切結書約定之內容，該切結書內容略載：抵押權債務人若未於100年7月9日前償還全部借款本金、利息，系爭土地、房屋產權（所有權）永遠屬於債權人所有，任憑處置移轉、土地過戶等節，業據許0鈺、告訴人於偵查及原審時證述明確（前揭他字卷第83、84頁；原審卷第70頁背面、91頁），並有切結書影本在卷（前揭他字卷第22頁）可考；倘若告訴人於99年7月間向許0鈺借款時，即已事先於上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等文書上蓋章用印，則許0鈺於黃0淩、告訴人未依約償還借款時，即可向黃0?獢B甲○○及告訴人表示，將持上開土地登記申請書及買賣移轉契約書，就系爭房屋自行辦理移轉登記，又何需多此一舉，要求黃0淩、告訴人另行簽署同意前開切結書之理，綜上俱徵前揭「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，顯非許0鈺所稱告訴人於借款時所簽立之空白買賣契約書，該等土地登記申請書、買賣移轉契約書，應係黃0淩於100年6月21日辦理系爭房屋所有權移轉登記時，自行提出之土地登記申請書、買賣契約書，至為明顯。
(五)告訴人何時自許0鈺取回印鑑章乙節，告訴人於原審審理時證稱：伊所有「乙○○」之印章，於99年7月向許0鈺借款之後，即係放置於桃園縣○○鄉○○街○○號3樓房間桌子內之抽屜，且其並未上鎖等語（原審卷第130頁背面），雖與許0鈺證述：黃0淩把錢還給伊，當時伊把印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書，交給黃0淩的代書處理等語（原審卷第91頁），固稍有未合，然依黃0淩於100年6月21日申請移轉登記時提出「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，經地政機關比對該等申請書、契約書上乙○○之印文與告訴人之印鑑證明之印文相同，顯見該等申請書、契約書上所蓋立之「乙○○」印文，確係告訴人申請印鑑證明時之印章所蓋立。復依告訴人於原審證述：100年6月間，伊沒有與黃0淩協議將系爭房屋過戶給黃0淩，伊也沒有看過100年6月21日的土地登記申請書、系爭建物移轉登記契約書，伊母親也沒有問伊說，他要將系爭房屋移轉到她名下等語（同上卷第129頁），而黃0淩於原審亦供稱：（被告陪你去辦理房屋移轉登記時，是否知道你是要將原本登記在告訴人名下的房子登記到你名下？）那時候乙○○已經把伊逼成這樣，而且房子一直要賣給他舅舅，伊怎麼可能讓告訴人知道等語，且上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，顯非許0鈺所稱告訴人於借款時所簽立之空白買賣契約書等情，已如前述，足見上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「告訴人」之印文，並非告訴人所蓋印或其授權他人蓋印。茲黃0淩雖否認其使用告訴人之印章，於上開100年6月21日「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」蓋印，並於原審供稱：當初移轉登記是委託許0鈺的代書辦理等語（原審卷第136頁）；被告於發回前本院審理時亦供稱：是許0鈺代書將系爭房屋直接過戶到黃0淩名下等語（本院103年上訴字第797號卷第127頁背面），而卷附「土地登記申請書」上代理人聯絡電話號碼、傳真號碼（前揭他字卷第23頁），與黃0淩、告訴人於99年7月21日辦理信託登記時所提出「土地登記申請書」上代理人張桂香之電話號碼、傳真號碼均屬相同（同上卷第11頁），並參諸一般不動產登記實務，固有可能由辦理土地登記代辦人員於相關登記申請書或契約上用印之情形，是本件雖無確切證據證明上開100年6月21日「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「告訴人」之印文，係黃0淩或被告親自蓋用，但黃0淩就債務解決方案一直無法與告訴人達成共識，其為償還積欠許0鈺之借款等債務，又不願上開不動產將移屬抵押權人許0鈺所有，乃未經告訴人告訴人之同意，於100年6月21日冒用告訴人之代理人身分，前往地政事務所申請將系爭房屋移轉登記為黃0淩所有，復以系爭房屋、土地為擔保，向柯0樺借款900萬元，以清償上開欠款，並將系爭土地、房屋設定抵押權登記及信託登記予柯婉樺等情，業如前述，應足認上開100年6月21日「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上「乙○○」之印文，係黃0淩授意不知情之代辦人持用告訴人印章所蓋立，而製作完成「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」。又參以告訴人並無法明確指出上開印章係何時遭被告拿取蓋用於該等申請書、契約書，復無其他證據可認蓋用該印章於上開文書上之確切日期及地點，但依被告與黃0淩100年6月21日前往地政事務所辦理移轉登記，應認黃0淩於100年6月21日前之同年6月間某日，在不詳地點，授意不知情之代辦人持告訴人之印章在上開申請書「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」蓋印。從而，黃0淩明知告訴人不願將系爭房屋移轉登記為他人所有，竟未經告訴人之同意，於100年6月21日前之6月間某日，在不詳地點，授意不知情之代辦人持用告訴人之印章蓋於上開申請書、契約書，偽造完成「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等私文書，黃0淩與被告復於100年6月21日，由黃0淩冒用告訴人代理人之身分，以買賣之原因，持上開偽造之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，連同告訴人之印鑑證明等文件，至地政事務所申請將系爭房屋移轉登記為黃0淩所有等事實，堪以認定。茲黃0淩未經告訴人告訴人同意或授權，顯見其係無制作權之人，其未得告訴人同意私自制作上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，即屬偽造私文書之行為，至為明確。黃0淩向許0鈺借款時，雖曾約定若屆清償期未償還借款債務，則許0鈺可就系爭土地、房屋辦理移轉登記，雙方並約定於上開債權已屆清償期而未受清償時，上開抵押之不動產所有權移屬抵押權人許0鈺所有等情，業如前述，然「流抵」契約，係以法律行為移轉抵押物之所有權，仍需當事人辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力（本院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號研討結果），且本件抵押權人許0鈺於債權清償期即100年7月9日前之同年6月9日、7月5日，已就系爭房屋辦理塗銷信託登記及塗銷抵押權登記，有蘆竹地政事務所網路申領異動索引資料在卷（前揭他字卷第131、132）可稽，足見許0鈺並未依「流抵」契約，就系爭房屋辦理所有權移轉登記，況許0鈺於偵查中證稱：當初借款時約定如果沒有還錢，伊可以自己去辦理過戶，當初並沒有要將系爭房屋過戶到黃0淩名下的意思等語（前揭他字卷第86頁），是縱使黃0淩向柯婉樺借款以清償積欠許0鈺之借款債務，但黃0淩並未因此承受取得上開流抵契約之權利，自難認黃0淩於辦理移轉登記為其所有以前已取得系爭房屋所有權或擁有處分該房屋之權利至明。此外黃0淩因上開行為，經本院以103年度上訴字第797號判決認定係犯行使偽造私文書罪，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，黃0淩不服提起上訴，由最高法院以104年度台上字第2494號判決駁回上訴確定，此亦有上開判決在卷足憑，益見黃0淩確有上開行使偽造私文書之犯行。
(六)黃0淩於原審固供稱：甲○○沒有問伊這件事情（指系爭房屋移轉登記為黃0淩所有，是否經過乙○○同意），當初是我做主云云（原審卷第99頁背面），並於發回前本院審理時以證人身分證述：被告沒有參與，伊也沒有與他討論過戶登記這些事情，當初錢還不出來時，被告並沒有給伊建議云云（本院103年度上訴字第797號卷第120頁背面、第121頁）。
然查，被告於100年12月16日檢察官訊問時供稱：（房屋過戶是否你去辦理？）是的，當時辦過戶的事情黃0淩知情，是將告訴人的房子過戶到黃0淩的名下，因為向許0鈺借錢，伊怕系爭房屋被許0鈺過戶，所以才去辦理移轉登記至黃0淩名下，當時辦理系爭房屋過戶時，並沒有告知告訴人等語（前揭他字卷第85頁），又告訴人於原審證述：被告及黃0淩拿切結書要求伊簽切結書，後來伊不敢簽，該切結書正本被被告拿回去，伊有跟母親、被告說伊不簽切結書等語（原審卷第70頁背面、71頁），且承上所述，該切結書內容略載：
抵押權債務人若未於100年7月9日前償還全部借款本金、利息，系爭土地、房屋產權（所有權）永遠屬於債權人所有，任憑處置移轉、土地過戶等語，足見告訴人拒絕簽署切結書，已表示其不同意系爭房屋任憑債權人許0鈺移轉過戶處分，衡情被告及黃0淩應知告訴人並未同意將系爭房屋移轉登記為他人及黃0淩所有，可徵被告事後改稱：伊不知黃0淩辦理系爭房屋移轉登記時未告知告訴人，或告訴人在家，告訴人不聽伊告知云云，應非屬實，自難採信。又被告於原審供稱：這件事情的辦理過程，伊都有陪同黃0淩在場；許0鈺當時有表示，如果沒有錢的話，她就要把房子賣掉，伊去找朋友，後來找到柯0樺，向她借款900萬元等語（原審卷第55頁背面、第56頁），核與柯0樺於檢察官訊問時證稱：伊有於100年7月1日就系爭房屋、土地辦理信託登記，當時伊經由他人介紹，共借款900萬元予黃0淩、被告，被告有帶我去他們房子看等語相符（他字卷第115頁），且黃0淩於偵查中供稱：告訴人沒有辦法還錢，後來伊跟被告一起去辦理過戶，後來又拿這個房子去借錢，是被告帶伊去借錢，伊叫被告幫伊找柯婉樺借錢等語（前揭他字卷第86頁、第
115、116頁）。許0鈺於偵查、原審時亦證述：被告介紹黃0淩跟伊認識，伊借款給黃0淩，當場被告與告訴人都有在場，伊交付切結書、權狀給黃0淩時，被告都有在場等語（前揭他字卷第83頁，原審卷第91頁背面）。足認黃0淩向許0鈺借款、拿取切結書、權狀及向柯婉樺借款，並以系爭土地、房屋設定抵押、信託登記等事，被告均有主動參與其中，被告並非單純陪同黃0淩在場而已。又被告及黃0淩均明知告訴人不願簽署該切結書，而該切結書之內容係同意系爭房屋任憑債權人許0鈺移轉所有權之處分，有如前述，堪認被告及黃0淩顯然知悉告訴人不願意將系爭房屋移轉登記為他人名下，則其等於參與辦理系爭房屋所有權移轉登記至黃0淩名下時，自無不知黃0淩未徵求告訴人之同意之理。告訴人既已明確表示不願將系爭房屋移轉所有權予他人，告訴人與黃0淩自始復未就系爭房屋移轉所有權之協議告知告訴人，倘被告於系爭房屋移轉所權予黃0淩前曾告知告訴人，告訴人殊無同意之理。況告訴人始終否認被告與黃0淩為上開告知，被告空言主張其曾為上開告知，亦難置信。本案被告既明知告訴人並未同意將系爭房屋移轉登記為黃0淩所有，亦無相關文件證明告訴人告訴人有授權黃0淩擔任辦理移轉登記之代理人，且黃0淩持以辦理系爭房屋移轉所有權登記之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上義務人、出賣人簽章或蓋章欄，均蓋有告訴人之印文，委任關係欄則蓋有「黃0淩」之印文等情，衡以被告既有參與前揭借款、要求告訴人簽署切結書、辦理系爭房屋所有權移轉登記等行為，且黃0淩向柯婉樺借款，亦係透過被告之介紹而完成，柯婉樺復證述被告曾帶其去查看系爭房屋等情，並佐以被告與黃0淩2人同居多年、育有一女（原審卷第100頁），雙方情同夫妻關係，且被告平日從事紡織廠業務工作，黃0淩患有憂慮性疾患合併焦慮狀態等疾病，曾以美髮為業，業據黃0淩於發回前本院審理時以證人身分證述在卷及偵查中提出診斷證明書附卷（前揭他字卷第96頁）可稽，顯見黃0淩平日甚為依賴被告。綜上各節，堪認被告就黃0淩以買賣原因，將系爭房屋辦理移轉登記為黃0淩所有之行為，事前與黃0淩之間應有相互謀議，被告並帶同黃0淩前往地政事務所，持上開「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，就系爭房屋辦理移轉登記，而為行為之分擔，被告為共同行使偽造私文書及使公務員登載不實之正犯，應無疑義。至被告雖辯稱：其僅係陪同黃0淩辦理前揭所有權移轉登記，其就系爭土地、房屋均無任何之權利，其豈有就系爭土地、房屋為任何之決定云云，黃0淩亦供稱：辦理系爭建物之所有權移轉係其所決定，被告甲○○僅係代為找尋借款之對象云云。然查，被告既明知告訴人並未同意將系爭房屋移轉登記與他人，其仍應黃0淩之請求，代為尋找借款之對象，更帶同黃0淩一同至地政事務所，由黃0淩以告訴人代理人之身分，並以不實之買賣原因，辦理系爭房屋所有權移轉登記，縱使將系爭房屋移轉登記為黃0淩所有一事，係由黃0淩最終決定，被告既有參與謀議，並為行為分擔，仍無礙被告共同參與明知未經告訴人之同意，製作虛偽之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，並以買賣之原因，擅自將系爭房屋移轉登記為黃0淩所有等犯行。
(七)綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取。本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應依法論科。
二、按刑法上所謂偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私文書者，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造私文書無異，自應構成偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑事庭會議決議意旨參照）。次按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。而地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，若申請人以不實文件申請登記，經地政機關承辦人登載於職務上所掌之土地、建物登記及所有權狀等資料，該當於使公務員登載不實事項於公文書之犯罪構成要件。核被告與黃0淩所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪。被告與黃0淩於「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」上盜蓋（盜用）印章之行為，係偽造私文書之階段行為，且被告偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與黃0淩盜用告訴人之印章，並利用不知情之代辦人員蓋用乙○○印章於「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，為間接正犯。被告與黃0淩就上開行使偽造私文書、使公務員登載不實文書等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告以買賣原因，行使偽造之「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」私文書行為，向蘆竹地政事務所申請將系爭房屋移轉登記，經承辦人員形式審查後，將前揭房屋所有權移轉之事項，登載於職務上所掌之土地登記及所有權狀等公文書，顯具有時間密接性，足認被告與黃0淩係一行為同時觸犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審據以論科，固非無見。然查：黃0淩於100年6月21日係冒用告訴人之代理人身分，前往地政事務所就系爭房屋辦理移轉所有權登記，已如前述，原判決漏未認定此部分事實，即有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足取，然原判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為償還欠款，與黃0淩謀議後責由黃0淩冒用告訴人之名義偽造上開私文書，並由黃0淩假冒告訴人代理人之身分，以買賣原因，申請將系爭房屋移轉登記為黃0淩所有，造成告訴人受到相當之損害，並危害不動產交易安全，應予非難，兼衡告訴人自幼即與被告同住並受扶養，告訴人於本案發生前係以「爸爸」稱呼被告，雙方猶如繼父、子關係，被告係為償還欠款及避免系爭房屋移屬抵押權人許0鈺所有而辦理所有權移轉登記之犯罪動機、目的，及其等犯罪手段、智識程度、前無犯罪紀錄之素行狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之標準。末查，被告盜用告訴人之印章，蓋用於「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」所產生之印文，既乃告訴人本人真正之印章蓋用而成，非屬偽造之印文，無從宣告沒收；另被告偽造「土地登記申請書」、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，持交桃園縣蘆竹地政事務所，已非被告所有之物，自不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第214 條、第55條、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 104 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。