臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第83號上 訴 人即 被 告 蔡○○選任辯護人 李殷財律師選任辯護人 朱俊穎律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第808 號，中華民國103 年10月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第16977 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡○○和誘未滿十六歲之男女，脫離其他有監督權之人，處有期徒刑柒月。
事 實
一、蔡○○於民國85年11月26日與吳○鴻結婚，婚後共同育有甲（男，00年00月生，姓名年籍詳卷）、乙（女，00年0月生，姓名年籍詳卷）及丙（男，00年0月生，姓名年籍詳卷）等三名子女。93年起，全家搬遷至桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市○○區○○○村○○路（詳細地址詳卷）居住。緣吳○鴻於96年5月間因案在大陸地區羈押、服刑，致夫妻感情生變，嗣蔡○○得知吳○鴻將於101年5月30日返臺，吳○鴻業以電話聯絡其至機場接機，而其明知與吳○鴻之婚姻關係仍存續中，吳○鴻對甲、乙、丙享有親權，為有監督權之人，因與孫○立間存有曖昧關係，不願再與吳○鴻同住，竟基於和誘未滿16歲之人脫離有監督權人之犯意，於101年5月30日，未得吳○鴻之同意，即至桃園縣○○鄉○○路○○國小（國小名稱詳卷），擅自將甲、乙、丙帶離學校，並搬離桃園縣○○鄉○○村○○路與吳○鴻共同居住之住所，至新北市○○區○○○街（詳細地址詳卷）居住，以此不正方法使未滿16歲之甲、乙、丙脫離應由父母共同行使或負擔親權之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害吳○鴻對甲、乙、丙之監督權，並於102年1月17日將甲、乙、丙送往大陸地區求學，拒不告知吳○鴻有關甲、乙、丙就讀之學校及所在地址。
二、案經吳○鴻訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。是本件刑事判決關於兒童甲、乙、丙、其等就讀之○○國小、被告蔡○○、告訴人吳○鴻、被告蔡○○之友人孫○立，以及被告與告訴人之住所、被告之居所，均屬足以識別兒童甲、乙、丙身分之資訊，揆諸上開說明，均不得揭露，相關姓名、年籍及完整資料，均詳卷內資料所載。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。是本案證人魏秀娟於101 年度家護字第945 號通常保護令事件審理時所為之證述，依上開規定，自有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告蔡○○選任辯護人於本院準備程序中業已陳明：證據能力均不爭執等語明確（見102 年度審訴字第1149號卷第71頁背面），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔡○○，對於其與告訴人吳○鴻婚姻關係存續中，育有甲、乙、丙等3名子女，以及於101年5月30日，在未告知告訴人吳○鴻之情況下，即自行至○○國小將甲、乙、丙帶離○○國小，離開與告訴人吳○鴻共同居住之桃園縣蘆竹鄉之處所，至新北市○○區○○○街之處所居住，復於102年1月17日將甲、乙、丙送往大陸地區求學，迄未告知告訴人吳○鴻該3名子女就讀之學校及所在地址等事實均承認不諱，惟否認有何準略誘之犯行，辯稱：其與三名子女因長期遭受吳○鴻施暴，出於保護子女生命安全，在徵得子女之同意下，始倉皇逃離住所，主觀上並無剝奪吳○鴻行使親權之惡意云云。經查：
㈠被告蔡○○於85年11月26日與告訴人吳○鴻婚，兩人於00年
00月0日生有一男甲；於90年2月21日又生一女乙，於92年7月28日再生一子丙，嗣告訴人吳○鴻於96年5月間因案在大陸地區羈押、服刑，後被告蔡○○得知告訴人吳○鴻將於101年5月30日返臺，即於101年5月30日，在未經告訴人同意之情況下，自行至○○國小將甲、乙、丙帶至新北市○○區○○○街之處所居住，離開桃園縣○○鄉○○村○○路該處與告訴人同住之住所，並於102年1月17日將甲、乙、丙送往大陸地區求學，未告知告訴人有關甲、乙、丙就讀之學校及所在地址等情，業據被告坦認屬實，核與告訴人指訴之情節（見偵查卷第17至18頁、第96至97頁，原審卷卷一第60頁背面至63頁）相符，並有被告暨甲、乙、丙之個人戶籍資料共4份（見偵查卷第16頁，第20至22頁），甲、乙、丙之入出境資料查詢結果3份（見原審卷卷一第7至9頁），以及乙、丙在大陸地區就學之收費收據影本2份（見原審卷卷一第101至102頁）存卷可參，此部分事實，堪以認定。
㈡按民法第1089條第1 項規定：「對於未成年子女之權利義務
，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」前開後段之規定，應僅於親權之合法行使時，始有其適用，乃當然之解釋。所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第
241 條第1 項規定：「略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條項之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院93年度台上字第4335號判決參照）。
㈢告訴人於96年5 月間因案在大陸地區羈押、服刑，致夫妻感
情生變，而其事先業以電話聯絡被告，其將於101 年5 月30日搭機回臺，請被告至機場接機，然被告竟未出現，待告訴人返家後，即發現被告、3 名子女俱已離去，方察知被告與孫○立間存有曖昧關係一節，除據告訴人指訴甚詳外，復提出被告與孫○立合照之照片8 張（見偵查卷第39至42頁）、孫○立書寫給被告之字條1 張（見偵查卷第32頁）、被告與孫○立於100 年3 月至101 年4 月間多次搭乘相同班機一同出境、入境之入出境資料2 份暨比對紀錄表1 份（見偵查卷第45至77頁背面），以及伯爵鐘錶寄給被告與孫○立之邀請函2 份（見偵查卷第29至30頁）為證。觀諸告訴人所提被告與孫○立合照之8 張照片，其中兩張為被告與孫○立坐著，被告依偎在孫○立身上，身後有數名外籍人士，照片中日期均為「11、4 、2011」（見偵查卷第39頁上方照片、第40頁上方照片），佐以卷附被告與孫○立之入出境紀錄以觀，顯係兩人於100 年4 月10日至14日出國期間所拍攝；另一張為被告與孫○立依偎站著拍照，背景為歐式建築，照片中日期為「12、4 、2011」（見偵查卷第39頁下方照片），顯係兩人至國外旅遊拍攝；一張照片兩人坐於沙發上，孫○立以左手摟著被告，被告則將頭部靠在孫○立胸前（見偵查卷第41頁上方照片）；一張照片為被告與孫○立依偎站立拍照，孫○立以右手摟著被告肩膀，背景為海邊（見偵查卷第41頁下方照片）；一張照片同為被告與孫○立依偎站立，被告將其右側上半身緊貼在孫○立左側身體，背景為石階及石造房屋（見偵查卷第42頁下方照片）。上揭數張照片中之背景、衣著雖有不同，但均可見被告與孫○立兩人神情愉悅甜密，並有親密肢體接觸。再觀諸孫○立寫給被告之字條，除稱呼被告為「尊貴親愛的太座」，自稱「賤夫」外，字條中不忘提醒明日上午11時30分出發回高雄見「孫媽」（見偵查卷第32頁）；且伯爵鐘錶寄給被告與孫○立之邀請函，更署名「孫○立先生、夫人」、「孫○立、蔡○○」（見偵查卷第29至30頁）。綜據以上照片、字條、邀請函以觀，足證被告與孫○立間確交往密切，雖無直接證據認定被告與孫○立是否有通姦行為，然兩人確屬過從甚密，被告在與告訴人婚姻關係仍存續之狀態下，上開行止顯已逾越份際，允無疑義。是告訴人指稱被告因得知其將於101 年5 月30日返臺，恐外遇之事東窗事發，乃未經告訴人同意，於同日（即101 年5 月30告訴人返臺之日）擅自將3名未成年子女，帶離至新北市○○區○○○街之處所居住，更於102年1月17日將甲、乙、丙送往大陸地區求學，迄未與告訴人聯繫，顯有剝奪告訴人對3名子女行使親權之惡意，自屬有據。
㈣被告蔡○○雖辯稱：其與三名子女因長期遭受告訴人施暴，
出於保護子女生命安全，在徵得子女之同意下，始倉皇逃離住所，主觀上無剝奪告訴人行使親權之惡意云云，惟查：
⒈被告蔡○○係遲至101 年6 月間，始以其於100 年2 月間在
大陸地區遭受告訴人毆打及於101 年1 月14日接獲告訴人發送「試試看！你百般理由，大家都不用活了」之恐嚇簡訊為由，向臺灣桃園地方法院家事法庭聲請核發通常保護令，然聲請狀所載之被害人未及於三名子女，並經臺灣桃園地方法院以101 年度家護字第945 號民事裁定，以不足以證明有被告主張之家庭暴力事實而駁回其聲請在案，嗣被告不服提起抗告後，亦經臺灣桃園地方法院以102 年度家護抗字第8 號裁定駁回抗告，嗣被告不服提起再抗告後，復經最高法院於
103 年2 月27日以103 年度台簡抗字第29號民事裁定駁回再抗告，該案業已確定等情，有家庭暴力事件通報表（見偵查卷第124 頁及背面）、臺灣桃園地方法院101 年度家護字第
945 號民事裁定（見偵查卷第147 至150 頁）、臺灣桃園地方法院102 年家護抗字第8 號民事裁定（見原審卷卷一第21
6 至224 頁）及最高法院書記廳103 台民主四字第249 號通知書各1 份（見原審卷卷一第278 頁）在卷可稽。嗣被告蔡○○於103 年再執同一主張及理由，增列三名未成年子女為聲請人（即被害人），復向臺灣新北地方法院聲請對告訴人吳○鴻核發暫時保護令，經臺灣新北地方法院於103 年8 月25日裁准核發103 年度司暫家護字第713 號民事暫時保護令，裁定命告訴人吳○鴻不得對被告蔡○○及三名子女實施身體或精神上不法侵害之行為，接著臺灣新北地方法院於104年6 月30日核發104 年度家護字第150 號民事通常保護令，此有臺灣新北地方法院103 年度司暫家護字第713 號民事暫時保護令、臺灣新北地方法院104 年度家護字第150 號民事通常保護令在卷可稽（見本院卷㈠第64至78頁）。核上開民事通常保護令之理由，被告蔡○○仍主張：於99年至101 年間，其與三名子女前往大陸與告訴人吳○鴻相聚三次，其間告訴人多次毆打被告與子女，施以暴力行為，於101年1月14日以「試試看！你百般理由，大家都不用活了」之簡訊恐嚇被告蔡○○等情，並提出告訴人吳○鴻於101年1月14日傳送之簡訊及甲、乙、丙三名子女之證述。惟上開甲、乙、丙等人之證詞為本院所不採信，理由詳如後述。前開保護令之核發旨在避免被害人繼續遭受加害人身體或精神上之不法侵害，然被告於101年6月8日向臺灣桃園地方法院聲請核發保護令後，於103年8月改向臺灣新北地方法院聲請核發保護令，其所主張之家暴事實仍是其等於99年至101年間遭受告訴人家庭暴力行為，且未曾提出101年6月8日後告訴人有任何家庭暴力之新事證，可徵告訴人吳○鴻於101年6月後並無對被告蔡○○及子女有何（繼續）施以其身體或精神上之家庭暴力行為，則被告於10 3年8月復再執同一主張及理由，向臺灣新北地方法院聲請核發保護令，已無受保護免於家庭暴力之實益，反而只是阻擾三名未成年子女與生父間互動相處之機會與權利。被告蔡○○及其辯護人所主張之臺灣新北地方法院103年度司暫家護字第713號民事暫時保護令、104年度家護字第150號民事通常保護令，本院認為難以作為有利被告之認定。
⒉再者，被告蔡○○於原審審理時，自承自與告訴人吳○鴻結
婚後，並無因遭受家暴，至醫院或診所驗傷之紀錄（見原審訴字卷二第72頁），而依被告蔡○○所辯：告訴人都是拳打腳踢、出手都很重、甚至都會把伊摔出去，92年中秋節前一天，在車上，因為意見不合，告訴人把車停在大園工業區山隆加油站旁邊空地，對伊拳打腳踢，還把伊踹下車，伊那時受傷很嚴重，受傷的地方是臉、身上、脊椎骨、眼睛像熊貓、有黑眼圈云云（見原審訴字卷二第72頁），乃竟猶未至醫院就醫治療，顯與常情不符，所辯是否屬實，容有重大疑慮。參以證人魏○娟於101 年10月19日於原審101 年度家護字第945 號通常保護令事件審理時，亦具結證稱：我是聲請人（即本案被告）的好朋友，是兩造小孩子的乾媽。聲請人有時候會託我照顧小孩，她跟我說過相對人（即本案告訴人）很疼她，每年給她1,500 萬元生活費用，生日時我還陪同她去買鑽戒。她沒有提過曾受相對人暴力相向等語，有上開訊問筆錄1 份在卷可憑（見原審卷卷一第25頁背面至第26頁背面）。而證人魏○娟與被告蔡○○之間並無怨隙，衡情實無甘冒偽證罪之風險，故意虛編杜撰不實之情節，故意設詞構陷被告之可能，被告暨其辯護人徒以魏○娟與其女兒曾搭告訴人之遊艇出海遊樂，而主張魏○娟之證詞恐有偏頗之虞，並不足取，本院認為證人魏○娟所證前情，應值採信。被告蔡○○辯稱其與三名子女長期遭受告訴人施暴云云，是否屬實，尚有可疑。
⒊是以，被告蔡○○因與孫○立發生曖昧關係，未得告訴人之
同意，即於101年5月30日擅自將甲、乙、丙帶離學校，並搬離桃園縣○○鄉○○村○○路與告訴人共同居住之住所，至新北市○○區○○○街之處所居住，更於102年1月17日將甲、乙、丙送往大陸地區求學，拒不告知告訴人有關甲、乙、丙就讀之學校及所在地址，確已完全剝奪告訴人對甲、乙、丙行使親權之權利，並已使彼時該3名年齡各為12歲、11歲、8歲之子女脫離告訴人之監督權，告訴人事實上已陷於不能對甲、乙、丙行使監督權之狀態，被告蔡○○所為自有斷絕告訴人對甲、乙、丙監督權之私圖與惡意甚明，所辯無剝奪告訴人行使親權之犯意云云，亦難採信。
㈤證人甲於原審證稱，當時因為被告說告訴人要回來，被告以
前會被告訴人打，伊等也會被告訴人打，而且常常被打，被告就要伊等選擇，要跟被告走還是要留下來，伊等均選擇跟被告走，伊第1次聽說告訴人在回臺灣的消息，是在10 1年在上海時告訴人說的，但感覺不太相信告訴人會回來，之後告訴人真的要回來時，被告就很焦急問伊等之選擇，但即使當時被告沒有問，伊還是會離開到別處住，因為伊真的不想跟告訴人住在一起，之後伊就轉到其他的中學就讀，但告訴人又跑到該中學去亂，因此伊等就提議去中國大陸唸書，被告跟伊等3人討論後就決定去了，這是因為告訴人一直到學校裡亂，不管伊在臺灣的那個學校都會被告訴人找到，因此考慮去國外讀書等語（見原審卷一第334頁反面、第33 6頁、第337頁反面、第339頁），本院審理時，被告蔡○○自行帶同甲到庭，甲再度證稱：跟媽媽一起這件事，是我們自己做的決定，因為從小就是一個被打被罵的環境，爸爸常常打人，爸爸打人的原因可能只是因為他的情緒不好，而不是管教嚴格，就常常對我們又打又罵，所以我們不會想跟爸爸云云（見本院卷㈠第162頁反面）。證人乙於原審亦證稱，告訴人在去大陸之前，伊就很少與其碰面，基本上是被告照顧伊等，那時告訴人只要心情不好就會打伊等，有天被告說告訴人要回來了，被告說她要先離開，因為她很害怕告訴人心情不好又會打她，伊等也很害怕被告又會打人，所以就拜託被告把伊等一起帶走，如果被告沒有說要離開，伊等也會離開，因為伊等很怕告訴人會打人等語（見原審卷一第340反面至第341頁、第342頁）。證人丙於原審復證稱，被告說告訴人要回來了，因為伊在大陸看到告訴人一直打哥哥、姊姊和被告，伊也被打過，所以伊很害怕，被告本來就要離開，她叫伊等選，伊選擇跟被告，如果被告沒有說要離開，伊也會離開，因為伊很怕告訴人等語（見原審卷一第345至346頁）。其三人固皆證稱：當時被告蔡○○即使沒有問要伊等在被告及告訴人間做選擇，或如果被告沒有說要離開，伊等還是會離開到別處住云云，惟以甲、乙、丙三人於其等所稱之離開時間即101年5月30日，甲僅12歲、乙僅11歲、丙僅8歲，以如此之稚齡，如何會有其母親即被告縱使未說要離開，自己也要到別處（能至何處？）住之想法，該三人口徑一致之此部分證詞，是否與經驗法則相符，而能信為真實，實屬有疑。乙所稱：被告說她要先離開，因為她很害怕告訴人心情不好又會打她，伊等也很害怕告訴人又會打人，所以就拜託被告把伊等一起帶走云云，亦與被告及甲、丙所述之情節，顯有出入。本院勘驗被告為聲請核發民事保護令而二次對未成年子女預錄證詞之錄音錄影光碟，證詞以下：
①勘驗檔案名稱：sany0001.mp4（甲及乙併坐在長沙發上）
甲：我記得差不多在幼稚園中班的時候，我就常常看到爸爸打我媽媽，最近一次是在去年過年時，我們去大陸長安找爸爸，然後，我們沒有怎麼樣，只是爸爸一時不高興，就用手打我媽媽，抓住她的頭髮去撞牆壁，用腳踹我媽媽，還把媽媽抓起來丟到床上。
乙：晚上的時候，我媽媽因為很害怕，到我房間跟我睡，我爸爸到我房間掐住媽媽的脖子，說要讓我媽媽死，我媽媽快要沒氣，我很害怕，我哭得很大聲，我爸爸才鬆手。
甲：我爸爸會在我和弟弟、妹妹面前打我媽媽，而且打得很用力、很多次。
乙：我爸爸在打我媽媽的時候，我跟哥哥，跟弟弟都會躲在房間裡面哭，因為不敢讓爸爸看到，爸爸會打我們，晚上的時候，我們常常因為做惡夢而嚇哭醒。我爸爸常常因為沒怎樣、心情不好或喝了酒，就打我媽媽，我媽媽常常被他打眼睛、臉還有身體，我媽媽眼睛還有臉常常瘀青，身體常常腫起來和流血。
甲：我爸爸在打我媽媽時，我媽媽都不敢還手，只能一直哭、一直哭，我不想跟我爸爸住在一起，因為我不想爸爸再次打我媽媽，而且打得很恐怖，我也不想爸爸打我和弟弟、妹妹，我很想很想保護媽媽，但我怕爸爸會打我們。
②勘驗檔案名稱：sany0002.mp4
（甲、乙及丙併坐在長沙發上）
甲：我記得差不多在幼稚園中班的時候，我就看、常常看到我爸爸打我媽媽，我最近一次是在去年過年時，我們去中國大陸長安找我爸爸，我們沒有怎麼樣，只是一時爸爸一時不高興，就打我媽媽，用手打我媽媽，抓住她的頭髮撞牆壁，用腳踹我媽媽，還把她抓起來丟到床上。
乙：晚上的時候，我媽媽因為很害怕，到我房間跟我睡，我爸爸到我房間掐住媽媽的脖子，說要讓我媽媽死，我媽媽快要沒氣，我很害怕，哭得很大聲，我爸爸才鬆手。
甲：我爸爸會當，在我和弟弟、妹妹面前打我媽媽，而且打得很厲害，有很多次。
乙：我爸爸在打我媽媽的時候，我跟哥哥跟弟弟都會躲在房間裡面哭，因為怕被爸爸看到，爸爸會打我們，晚上的時候，我們常常做惡夢，嚇哭醒。我爸爸常常因為沒怎樣、心情不好還有喝…了酒，就打我媽媽，他常常打我媽媽的臉、眼睛還有身體，我媽媽的臉、眼睛常常瘀青，身體常常腫起來，還流血。
甲：我爸爸在打我媽媽的時候，我媽媽不敢還手，只能在一直哭、一直哭，我不想跟我爸爸住在一起，因為我不想，爸爸再次打我媽媽，而且打得很恐怖，我也不想爸爸打我和弟弟、妹妹，我想、很想保護媽媽，但是我害怕爸爸會打我們。
此有錄音錄影光碟1 片及本院105 年4 月13日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷㈠第163頁至163頁反面）。勘驗結果顯示，
甲、乙前後二次證詞，均只是同一內容之背誦，毫無態度證據可言。另外，被告蔡○○於100年7月間，曾攜同甲、乙、丙三名子女至大陸探視告訴人，被告與告訴人及3名子女並一同出遊近1個月，地點包括上海至北京，再從北京往南遊，遍及許多風景名勝，依出遊照片所示，及該次旅遊時間之長，範圍之廣，足見一家尚稱和樂之事實，業經臺灣桃園地方法院家事法庭以101年度家護字第945號民事裁定及102年度家護抗字第8民事裁定認定綦詳，有臺灣桃園地方法院上開民事裁定2份附卷可參（見原審卷卷一第202至208頁、第216至224頁），甚且，甲、丙於原審審理時亦證稱兄弟兩人曾於101年間單獨前往大陸地區探視告訴人等語明確（見原審卷卷一第334頁、第344頁背面），再參以魏○娟上揭證言，顯難認甲、乙、丙有因懼怕告訴人致難以共同生活之情形。再者，告訴人自94年間起即長期居留大陸，復於96年5月間因案在大陸區羈押、服刑，告訴人與甲、乙、丙相聚時間不多，則其等因與被告有較深厚之感情依附，而陳稱告訴人經常對被告暴力相向等情，無非係附和被告之說詞，難以憑信，自難採為有利被告認定之依據。夫妻感情生變，就算反目成仇，也不能聯合未成年兒女來攻擊父親，這是對小孩最大的傷害，被告一再主張告訴人施暴，以現金影音技術之發達普遍，不然存證，實不宜繼續以此方式，致戕害小孩人格之健全發展。
㈥刑法第241條第3項規定：和誘未滿16歲之男女，以略誘論。
係以被誘人之年齡為要件，將「和誘」以「略誘」處理。蓋被誘人如係尚未滿16歲之未婚者，因年齡較小，心智發展與事理判斷能力，均未臻成熟，欠缺健全之同意能力（未滿 7歲者，因無行為能力，即完全無同意能力，縱以和平手段誘使脫離家庭或其他監督權之人，亦應逕以略誘論之），故對之引誘者，雖未施以強暴脅迫或詐術等方法，而出於其同意，仍以略誘同論。而所謂「和誘」，在客觀要件上，係指行為人引誘，而得被誘人自主之同意，使之脫離家庭或其他有監督權人之謂。依卷內資料顯示，告訴人自96年5 月起即因案在大陸地區經羈押、服刑及限制出境，迄告訴人得以返台之時止，期間長達近5年時間，其與甲、乙、丙相聚時間不多，皆由被告在台實際照料甲、乙、丙之日常生活起居，被告子女對被告之親情相依感情，顯遠較對告訴人者為深，縱認被告所述，其有出言要求其子女做選擇云云屬實，以被告係趕至學校見子女且執意離開原居住地之堅決態度，在告訴人尚未抵台，狀況未明之情況下，要求年僅8歲至12歲稚齡子女立刻做出選擇之舉，仍屬上開「和誘」行為所稱之引誘動作。
㈦民法第1089條第1 項規定：「對於未成年子女之權利義務，
除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之；父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」另告訴人自96年5 月間起在大陸地區因案羈押、服刑及嗣假釋中之限制出境，至101 年5 月30日返台期間，告訴人並未經法院裁判宣告停止對上開未成年子女權利、義務之行使及負擔（下統稱親權之行使）。是告訴人於96年5 月間起因在大陸地區被羈押、服刑及假釋中限制出境等事實上之因素，不能返台對其未成年子女行使親權，依民法第1089條第1 項規定，自應由被告一方行使對該等未成年子女之親權，惟告訴人之親權仍然存在，僅係事實上不能行使而已。迄告訴人於經解除大陸地區之限制出境而得以返台時起，告訴人上述不能返台對其未成年子女行使親權之事實上原因即已消滅，則依民法第1089條第1 項前段之規定，於該時點起，應由被告與告訴人共同行使對上開未成年子女之親權。因此，不得僅以甲、乙、丙於告訴人在大陸地區期間，係由被告負責照顧之事實，逕行推論告訴人於回台前，係委由被告行使親權，而認被告於告訴人回台之前，與其子女離開原居住地搬至他處居住，不是因被告引誘，使甲、乙、丙脫離告訴人親權之行使云云，並不足採。
㈧綜上所述，被告上開所辯情詞，無非事後卸責之語，委無可採。本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何
一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院21年上字第1504號、26年上字第1166號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲之男女，脫離其他有監督權之人罪。被告雖同時和誘甲、乙、丙等3名子女，惟其所侵害之法益僅告訴人之監督權，被破壞之法益單一，尚不構成想像競合犯，應僅成立單純一罪。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固定有明文定。然刑法第241條第3項、第1項和誘未滿16歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之規定，其被害人係以未滿16歲之男女為其對象，自包括未滿12歲之兒童及未滿16歲之少年在內，即屬該條項但書「設有特別處罰規定」之範圍，而無上開法條前段加重其刑規定之適用。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等），以為判斷。因此刑法第59條之規定，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102 年度3046號判決意旨參照）。
㈢本件被告蔡○○由於告訴人吳○鴻於96年5 月間因案在大陸
地區羈押、服刑，致感情生變，又與孫○立間存有不正常男女關係，不願再與告訴人吳○鴻同住，被告蔡○○得知告訴人吳○鴻將於101年5月30日返臺，而和誘未滿16歲之三名子女脫離有監督權人之告訴人吳○鴻，擅自將甲、乙、丙帶離學校，並搬離桃園縣○○鄉○○村○○路與吳○鴻共同居住之住所，至新北市○○區○○○街居住，以此不正方法使未滿16歲之甲、乙、丙脫離應由父母共同行使或負擔親權之狀態，而置於一己實力支配之下，是被告期望與告訴人不再有牽連瓜葛，而欲與告訴人長久隔絕，惟又冀盼能與兒女相處，而出於一己之意，欲由自己獨自擁有三名子女之監護權，並得與被誘人三名子女相處及永久共享天倫之樂，而刻意侵害告訴人對於被誘人三名子女之監督權，所為雖屬不該，惟細究被告犯罪初衷，或有其不願透露之動機，但仍不出係以護犢之人倫親情為出發點，此與一般和誘他人之未成年子女，致他人骨肉分離之人蛇集團犯罪行為，難以比擬；是本院為彌補未成年子女因父母婚姻感情生變所造成之缺憾，確保未成年子女能同時享有父母之關愛，斟酌本案發生之可能緣由，並著眼於被誘人三名子女之最大利益考量，避免被誘人三名子女因成人世界之糾紛怨隙，陷於親情撕裂窘境，致被誘人三名子女承受難以回復的傷害，考量被誘人三名子女現為未成年人，尤需受到雙親呵護與關愛，認縱對被告蔡○○處以本罪最輕刑度1年有期徒刑，被告仍勢必入監，而使被誘人三名子女與母親分離，反不利於被誘人三名子女之健全成長。是審酌上情，認本案被告蔡○○犯罪情節有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有法重情輕之處，縱宣告法定刑最低度刑猶嫌過苛，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
三、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見，惟原審未依刑法第59條之規定，酌情減輕被告之刑度，尚有未洽。被告蔡○○上訴意旨否認犯罪，雖承認有將小孩帶走，但辯稱因長期被家暴且係經三名子女之同意才將三名子女帶走云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告蔡○○僅因與告訴人吳○鴻感情生變，竟侵害告訴人吳○鴻對三名子女之監督權，搬離桃園縣○○鄉○○村○○路與吳○鴻共同居住之住所，造成告訴人吳○鴻無從對其3 名子女行使親權，並使親子關係疏離，致告訴人吳○鴻及其家人深受骨肉分離之苦，破壞家庭之和諧與圓滿，而被告蔡○○犯後猶未思己行之非，一昧指責告訴人吳○鴻，除嚴重妨害告訴人吳○鴻監督權之行使外，亦造成告訴人吳○鴻與其三名子女親子間長時間之感情疏離，骨肉分隔，時間已近4 年之久，且迄今仍無讓3 名子女交與告訴人吳○鴻相聚之意，告訴人及其家族長輩所受傷害甚鉅，其行為應受嚴厲非難，惟考量被告蔡○○究為被誘人三名子女生母，主觀認知係出於保護年幼子女之心及重新生活，而未顧及父親之感受、權利，始擅自帶走子女，所採取之手段亦非屬暴力，且被告蔡○○所為上開犯行，情輕法重，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，已如前述，除依刑法第59條規定，減輕其刑，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度及素行（有侵佔及詐欺取財之前科，有本院104 年度上易字第1803號判決、104 年度上易字第1273號判決及本院被告前案記錄表在卷可稽，見本院卷㈠第11至13頁、本院卷㈡第2至34頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第241 條第3 項、第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 105 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。