臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第9號上 訴 人 侯麗娟即 被 告選任辯護人 潘俞樺律師
蕭維德律師上 訴 人 黃明仁即 被 告指定辯護人 王淑琍律師（法律扶助）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1560號，中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第5996號、101年度毒偵字第5997號、101年度偵字第24729號、102年度偵字第16674號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於侯麗娟、黃明仁共同販賣第二級毒品部分及執行刑撤銷。
侯麗娟、黃明仁共同販賣第二級毒品；侯麗娟，累犯，處有期徒刑捌年；黃明仁處有期徒刑柒年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾玖包（驗前淨重壹伍捌點零貳公克，驗餘淨重壹伍柒點柒柒公克，連同外包裝）均沒收銷燬之。未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣肆萬肆仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、侯麗娟（前因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第1462號判處有期徒刑七月，再經本院以96年度上訴字第88號撤銷改判有期徒刑六月確定。復經本院以96年度聲減字第2593號裁定減刑為有期徒刑三月確定，民國96年9月21日繳納易科罰金執行完畢。又經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1623號、98年度訴字第857號各判處有期徒刑一年二月、一年確定，於99年11月25日縮刑假釋出監，迄100年2月15日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論）與黃明仁（綽號土豆）（假釋中犯本件案件）二人均有違反毒品危害防制條例之前案記錄，均明知第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得持有、販賣、施用。二人共同基於意圖營利之販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由侯麗娟於100年10月3日17時34分許、17時44分許、18時59分許、19時10分許，與洪國欽以手機聯絡販賣甲基安非他命事宜（侯麗娟所持用之手機門號為0000000000號，洪國欽所持用之手機門號為0000000000號），並於最後一通手機聯絡後未久之同日某時（起訴書誤載為同日19時許），推由黃明仁至交易地點，即新北市○○區○○○路○號大樓地下室二樓，販賣並交付甲基安非他命3包（驗前合計淨重19.33公克，驗餘合計淨重19.14公克）給洪國欽，向洪國欽收取價金新台幣（下同）4萬4千元（起訴書誤載為四萬二千元）。而警方對侯麗娟所持用上開手機門號通訊監察，於100年10月4日凌晨2時30分許，持搜索票至侯麗娟新北市○○區○○○路○號13樓之4之居處搜索，扣得侯麗娟販入伺機販賣圖利之甲基安非他命19包（驗前淨重15
8.02公克，驗餘淨重157.77公克）及其他毒品、現金等物（詳如毒偵字第5582號卷第20至24頁扣押物品目錄表與下述），因而查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同（最高法院94年度台上字第2677號判決意旨參照）。查證人洪國欽於警詢時之證述，係上訴人即被告侯麗娟、黃明仁以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，惟洪國欽於原審時，就本件侯麗娟、黃明仁有否販賣甲基安非他命之證述內容，與其於警詢時所為陳述不符，是應判斷其警詢陳述是否得採為證據。觀諸洪國欽警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情，且經勘驗洪國欽之警詢錄影，並無不正取供情形，至洪國欽於原審時，固證稱員警有踢其腳云云（原審卷二第111頁），然洪國欽於偵查中並未指稱此節，嗣於原審時始改口陳述，則是否確有此節，已非無疑；況縱認確有此事，惟洪國欽亦未證稱警方踢其腳係要求其為何證述，反僅證稱員警與其係有問有答，且員警僅係叫其趕快簽名等語，衡情自無足認定警方有不法取證情形，故洪國欽之警詢陳述應出於自由意志。又黃明仁之辯護意旨固略以：洪國欽於警詢初始，即表示拒絕夜間偵訊，然警方竟違反法律規定要其指證，顯屬違法採證云云。然洪國欽於警方第一次詢問時，確實拒絕夜間詢問，惟警方亦於彼時詢問洪國欽之時刻（即100年10月3日20時43分）中止詢問，此徵諸洪國欽之警詢筆錄即明；又卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字第28480號卷第57頁）所載時間固係100年10月4日2時40分，然警方既於100年10月3日20時43分，即依法停止夜間詢問，豈有蓄意又在凌晨時分，要求洪國欽指認犯罪嫌疑人之理，此參以警方第二次對證人詢問即係自翌日即100年10月4日7時40分許開始，有該次警詢筆錄附卷可按即明，況經勘驗洪國欽之警詢錄影，確認指認之時間並非夜間，而係100年10月4日7時40分許開始後，有勘驗筆錄在卷可查。復觀諸警方於第二次詢問洪國欽時，方由洪國欽當場指認黃明仁（偵字第28480號卷第53頁），可見警方應在第二次詢問洪國欽時，才由洪國欽當場指認黃明仁，此情亦與勘驗洪國欽之警詢錄影相符，且經證人陳洪章、盧振德證述在卷，從而上開指認犯罪嫌疑人紀錄表上所載之時間100年10月4日2時40分，係第二次詢問之起始時間即同日7時40分之誤繕（此情亦據證人盧振德證述在卷）。又經向警察機關函詢結果，據函覆係在日間指認，而指認表記載之時間為製表時繕打之時間，有臺北市政府警察局萬華分局函在卷可查，故辯護人主張警方違法採證云云，自無足取。而洪國欽之警詢陳述，比其於原審時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告侯麗娟、黃明仁在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告侯麗娟、黃明仁二人之供證，是洪國欽於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，且經勘驗洪國欽之警詢錄影，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，而其於警詢時之陳述，乃為證明被告侯麗娟、黃明仁二人本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據（最高法院97年台上字第4788號判決參照）。辯護人雖為黃明仁辯稱略以：洪國欽之警詢證述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云，然非可採。次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決參照）。再被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限（最高法院102年度台上字第2188號判決參照）。查證人洪國欽、共同被告黃明仁及吳承洲於偵查中向檢察官所為之陳述，或係以證人之身分具結所為，或係以被告之身分所為，而侯麗娟於檢察官偵查中固未對上開人等詰問或與之對質，黃明仁於偵查中則雖未對洪國欽詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指上開人等於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審時，侯麗娟、黃明仁之辯護人已對洪國欽於偵查中所為陳述，行交互詰問；而侯麗娟及其辯護人未聲請詰問共同被告黃明仁，亦捨棄詰問共同被告吳承洲（原審卷二第109頁），放棄反對詰問權。是上開人等於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執侯麗娟未於偵查中對上開人等及被告黃明仁未於偵查中對洪國欽詰問或與之對質為由，而否認上開人等於偵查中所為陳述得採為證據使用。再就上開人等於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其等於偵查中所為之陳述當俱有證據能力，而可採為侯麗娟、黃明仁所屬案件之證據使用，故侯麗娟及其辯護人主張上開人等於偵查中所述未經交互詰問，屬於未經合法調查之證據云云，黃明仁及其辯護人則主張洪國欽於偵查中所述無證據能力云云，均容無足取。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。是刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之吳承洲、侯麗娟、黃明仁等三人以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述，侯麗娟之自願受搜索同意書，另外敘述），固均屬傳聞證據，惟被告及渠等辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，於原審準備程序、審判期日中均表示無意見而不予爭執（原審卷二第8、50、51頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於原審表示同意上開證據資料均有證據能力。審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。至於被告侯麗娟之辯護意旨雖爭執稱侯麗娟之自願受搜索同意書違反夜間搜索規定，且係違法搜索後之同意，無證據能力云云，但查，本件係警察持搜索票搜索，併踐行刑事訴訟法第146條第1項規定，取得被告侯麗娟之同意，而辯護人未提出證據說明係違法搜索後之同意，難認警察係違法搜索，至於辯護意旨雖爭執被告侯麗娟於睡夢中被驚醒，尚未回神，難謂出於真摯之同意云云，但依據刑事訴訟法第158條之4規定與最高法院93年台上字第664號判例：「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」見解，衡量本件搜索查獲之大量毒品（目錄與照片見偵字第28480號卷第25至34頁），及警察合法通訊監察、聲請搜索票搜索等情，仍認為警察於本件之搜索所得包括被告侯麗娟所出具之自願受搜索同意書，有證據能力。
二、被告侯麗娟、黃明仁二人否認共同販賣甲基安非他命犯行。侯麗娟辯稱略以：認識洪國欽，但跟他不熟，他之前沒有打電話給我過，我的朋友都叫我阿娟，年紀比我小的才會叫我姐啊，但也不多。我之前曾看過黃明仁搭吳承洲的車，但並未介紹認識，案發前一天有看到黃明仁，那天才經吳承洲介紹認識。我否認有和黃明仁共同販賣甲基安非他命給洪國欽云云。黃明仁辯稱略以：我認識侯麗娟，她是吳承洲的女友，但我和她不熟。100年10月3日我沒有拿毒品給洪國欽，侯麗娟也未曾叫我拿毒品給誰過，我們之間也不會打電話。我不認識洪國欽，我也不知道為何他說是向我拿毒品。我是向吳承洲借車，說好當日晚上十一、二點要開去板橋還他，後來我就開去板橋還他，還車後吳承洲本來要載我回去，我先在前揭居處等，到約凌晨2時許，我跟他下去地下室，他開另一輛車上來，但他想想又停下來，說叫我先上樓再等他一下，他有事要先出去，並拿一張磁卡給我叫我上去，我要坐電梯就被警察攔檢云云。經查：
㈠、被告侯麗娟與黃明仁均有違反毒品危害防制條例前案記錄（卷附前案記錄表），其二人應均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，不得持有、販賣、施用。而警方於前開時地，至被告侯麗娟居處搜索時，侯麗娟在該處睡覺，經警扣得海洛因15包、甲基安非他命19包、大麻2包、電子磅秤5台、中型電子磅秤1台、大型電子磅秤1台、塑膠吸管製藥鏟10支、分裝夾鏈袋1盒等物與大量現金（現金與部分毒品，存放於被告侯麗娟知悉密碼之保險櫃），有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品採證照片8幀在卷為佐（偵字第28480號卷第20至34頁），及上開物品扣案可稽。上開扣案海洛因（粉末及粉塊狀）、甲基安非他命（黃褐色晶體、淡褐色晶體及白色晶體）、大麻（煙草）經送鑑定結果，認確分別係海洛因、甲基安非他命及大麻（海洛因15包與被告侯麗娟另遭扣案之海洛因2包，共重約1.5公克，合計驗前淨重105.13公克，驗餘合計淨重105.07公克；甲基安非他命19包，合計驗前淨重158.02公克，驗餘合計淨重157.77公克；大麻2包驗前合計淨重2.11公克，驗餘合計淨重2.10公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月14日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年11月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵字第28480號卷第139、141、142頁）。被告黃明仁則於案發當日曾至前揭處所，警方至該處搜索時，經警方攔檢盤查查獲，且在黃明仁身上查獲有侯麗娟前開居所之房屋鑰匙與磁扣（門禁磁卡）有自願受搜索同意書與搜索扣押筆錄在卷可查。又依據外放卷附警察聲請通訊監察所得之通訊監察譯文一本（詳細日期為2011年6月3日至2011年10月3日），所記載之被告侯麗娟各項通訊內容如：「要借我81號」、「床上不是有丟一小包」、「你帶走2種是不是」、「全套好像170幾」、「報價」、「他說65」、「我昨天跟你說的那個63你要不要」、「親愛的大姐仔，有個問題要和你商量，土雞的價錢可降價嗎？朋友腳跟他們朋友拿東三十塊了我沒利可圖了，希望姐妳能幫我忙，謝謝」、「2500」、「市面上拿多少」、「拿多少，本來我現在處理配合真的很低，那不用講，現再給我出狀況，平常大概是64、65」、「好不好，四分之一我是比較有辦法啦，大的話要找大盤才有辦法」、「我可以先去給他抓散的，帶幾兩看可不可以」、「我先幫你問價錢，那邊幫你問價錢」、「好，單件的喔，那就不用那麼多了，問他那個才五件吧」、「姐，我小朱，請問一下，你那男工人你多少可以接受」、「現在比較不急，順順，都還有」、「這邊有進一批，要問多少你可以」、「多少幾位」、「78左右」、「不是很多，當然是越低越好」、「我是大概了解，你拿多少，剛好有機會」、「超過7我就不談」、「我阿榮，一半方不方便」、「方便」、「下午6、7點，一樣是3萬8嗎？」、「對」、「之前是65，那你跟他說你幫我調出去啊，你不會跟他說」、「姐仔，你知道要多少嗎？」、「34，3個4的」、「我要不是說有整角的喔？還是細細的？」、「他這邊就是要變成這要3份，3份就是66」、「現在是500已經有人敲」、「那他現在是..就是以整數500出喔？跟我們算是不是？」、「那昨天是跟我們講1除以2，不就是7..多少？
8..6..80幾，啊，糟糕我開錯了」、「我等一下跟你講是整個丟就有利，就整個丟了」、「你叫他88可以嗎？」、「然後現在是減叫大概有45吧，是不是？」、「我知道你沒欠，要處理，後來問道忠義那邊有」、「漂亮還是醜的？」、「他有顧品質嗎？」、「那種，我有4種」、「如果說要那個到70了」、「我跟你講，我現在有都是一半一半而已，各一半一半」、「有2種是68的，2種是70的」、「你自己還有嗎？沒多少。需要嗎？你多少錢？我先跟你講，我給你多少你以後就給我多少。65你要嗎？多少？看貨色」、「剛剛才拿2件，剛剛本來朋友要帶我去基隆，我太累了，現在去基隆都有。你這次拿的這個好嗎？不怎麼樣。普通貨色而已。基隆拿邊價現在也是65、66了，要拿嗎？我剛有過去，拿到2件。我拿個普通貨色而已，不怎麼好，剩下41號而已」、「四支雞價可再低點嗎？人開一、二，我和朋友兩人分沒利益了，所以跟進你商量看看」、「我待會繞過去，你今天需要的話，不要外面調，因為我這邊今天會有東西」、「漂不漂亮？」、「姐，我要去哪找你。我家。好，41，女生。好，你多久會來。馬上到。姐，你再拿81給我」（詳細如卷附通訊監察譯文）等證據，及黃明仁與偵查中坦承：「我也知道錯了，希望能從輕量刑。」等語（偵字第28480號卷第185頁），與查獲之大量毒品及被告侯麗娟之大量現金均置放於被告侯麗娟知悉密碼之保險櫃等情，已有合理懷疑，堪認被告侯麗娟、黃明仁（持有被告侯麗娟居所之鑰匙、門禁磁卡，可以自由出入置有大量毒品之侯麗娟居所）係共同販賣甲基安非他命，而非僅持有查獲之毒品供自己施用。且查扣之19包（驗前淨重158.02公克，驗餘淨重157.77公克）甲基安非他命，係侯麗娟於查獲前販入伺機販賣圖利之甲基安非他命，是被告侯麗娟辯稱僅查扣之19包甲基安非他命，僅其中2包甲基安非他命係屬於其所有云云，以及共同被告吳承洲於偵查、原審時稱：其餘扣案毒品確均係其所有，係其向綽號「阿賢」之人所購買云云（偵字第24279號卷第107、108頁、原審卷二第48、第49頁），並非可信。
㈡、黃明仁之綽號為「土豆」，此據黃明仁於偵查及原審時陳明在卷（偵字第28480號卷第184頁、偵字第24729號卷第47頁、原審卷二第7頁）。證人洪國欽於警詢時，證稱略以：我每次都是打電話給綽號「阿娟」的大姊頭，說要毒品，阿娟會幫我聯絡綽號「土豆」的黃明仁，跟我說時間、地點，黃明仁會帶毒品出現，我再拿錢跟黃明仁交易；100年10月3日晚上7時許，我又以4萬元向黃明仁購得甲基安非他命3小包（按證人略稱甲基安非他命為安非他命）；我不知道黃明仁的聯絡方式，我都是透過綽號「阿娟」的大姊頭，我的毒品來源就只有黃明仁等語，並當場指認綽號「阿娟」的大姊頭即係被告侯麗娟，綽號「土豆」即係被告黃明仁在案等語（偵字第28480號卷第53至55、57、59、60頁）。復於偵查中，證稱略以：0000000000號是我的電話，毒品是向一個叫姊仔的人買的，是我被抓到那天（即100年10月3日）在一個大樓的地下室買的。是姊仔接電話，由一個小弟也就是1名男子拿給我，我當場付了4萬2千元給那個男子；我是在板橋後站那邊的大樓地下室買到甲基安非他命，我下車走到地下室跟那個男子買等語（偵字第24729號卷第54至57頁）。嗣原審時，證稱略以：卷附通訊監察譯文所載100年10月3日17時34分許這一通起至同日19時10分許該通止之電話聯繫，確實是我的通話內容，是我打的，我打給姐啊購買甲基安非他命，本來是約在超商，後來改約在地下室等語（原審卷二第112頁）。而洪國欽向被告二人購得甲基安非他命3小包後，同日晚上7時30分許，在新北市○○區縣○○道○段○號對面為警攔檢，扣得該甲基安非他命之事實，亦據洪國欽於警詢及原審時證述明確（偵字第28480號第52頁、原審卷二第110頁背面、第111頁背面）；而自洪國欽之處扣得之甲基安非他命3小包（淡黃色潮濕狀晶體）經送鑑定結果，確均係甲基安非他命無誤（驗前合計淨重19.33公克，驗餘合計淨重19.14公克），有內政部警政署刑事警察局100年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本在卷可稽（原審卷二第66頁），足見洪國欽於警詢時證述其向被告二人購買甲基安非他命3小包乙事，與事實相符可信。再侯麗娟與洪國欽確曾多次以其雙方之手機聯絡（侯麗娟所持用之手機門號為0000000000號，證人洪國欽所持用之手機門號則為0000000000號），雙方通話內容如下：⑴、100年10月3日17時34分許...男聲（即洪國欽）：對，你看現在這些多少錢？（語氣不清），啊我自己要拿的。女聲（即侯麗娟）：好啊，說說說。男聲：我自己的....，喂，我自己的....女聲：嗯，怎樣嗎？男聲：我等一下會拿給你，拿一樣4給你。女聲：4是什麼？男聲：哈哈。女聲：4是哪一種？男聲：男的。女聲：兩個都同一款嗎？男聲：對，我自己的。...⑵、100年10月3日17時44分許...男聲（即洪國欽）：喔，我現在去跟他拿錢喔。啊，我跟你說，我就是外加4千給你就對了。女聲（即侯麗娟）：好，拜拜。男聲：你聽得懂嗎？我的....女聲：
知道，我知道，好。男聲：好。⑶、100年10月3日18時59分許，男聲（即洪國欽）：喂，姊啊？女聲（即侯麗娟）：嗯。男聲：喂，姊啊，我到了，我跟你說....女聲：嗯？男聲：中日喔？女聲：不要啦，好不好。男聲：不要了喔。女聲：下來。男聲：我下去喔？女聲：你等一下，好的時候會叫你下來。男聲：啥？女聲：我好的時候會叫你下來。男聲：下去哪裡？女聲：2樓啦。男聲：是喔。女聲：對啦。男聲：開車子下去喔。女聲：不用，你人走下去就好了。男聲：好，好。女聲：等一下，等一下，你剛剛還有說什麼？男聲：沒有啊，44，44給你對不對？女聲：對。男聲：對。女聲：好啦，等一下我打給你再下來。⑷、100年10月3日19時10分許，男聲（即洪國欽）：喂？女聲（即侯麗娟）：你就去....男聲：啥？女聲：你常常停計程車等我那裡，下來，你下來，走進去就有電梯了。男聲：嗯。女聲：坐電梯到B2。
男聲：我知道。女聲：他現在在等你了。男聲：好。女聲：好。以上被告侯麗娟先後與洪國欽之對話內容，除有通訊監察譯文附卷可憑外（偵字第24729號卷第151至153頁），復有原審於102年10月31日當庭勘驗上開通訊監察錄音光碟所製作之逐字譯文附件在卷為憑（原審卷二第75至79頁，上開偵卷譯文與原審製作之逐字譯文內容大致相符，僅偵卷譯文較為簡略，上述通話內容係以原審製作逐字譯文為準）。綜觀上開對話內容，可知雙方確係在洽談洪國欽欲向被告侯麗娟購買某物之事，惟被告侯麗娟與洪國欽均未敢明言雙方交易物品為何，衡情渠等交易物品應非可光明正大讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致如此神秘隱諱不言；參以雙方言談中提及洪國欽要購買「男的」等語，此向為購毒雙方所慣用之毒品代稱，亦即甲基安非他命之意，此為司法審判實務週知之事，又雙方言談中復提及洪國欽要「外加4千」、「44」給被告侯麗娟，雙方約定之見面地點從「中日（超商）」改至「B2」，被告侯麗娟向該洪國欽告以「下來，你下來，走進去就有電梯了」、「坐電梯到B2」，並告知「他（指黃明仁）現在在等你了」，均核與洪國欽前揭證述雙方交易之金額為4萬多元，交易地點從（中日）超商改至地下室，其係下車走到地下室交易，並由「土豆」即被告黃明仁至地下室交付甲基安非他命給其等情大致相符，由此足徵洪國欽所證向被告侯麗娟購買甲基安非他命，由被告黃明仁到場交付甲基安非他命等情真實可採。被告侯麗娟、黃明仁就販賣甲基安非他命予洪國欽部分，應有共同犯意聯絡與行為分擔。至洪國欽雖就交易金額先後證述4萬元、4萬2千元，而略有差異，然觀諸前揭通訊監察譯文所載，洪國欽與被告侯麗娟約定之交易金額，尚須「外加4千」，是洪國欽應交付「44」，足見依該譯文所示，洪國欽應交付之正確買毒價金應係4萬4千元，顯見洪國欽就價金部分所述容有記憶錯誤或混淆，故先後證述金額略有差池，惟洪國欽就該交易價金約為4萬餘元之基本事實陳述尚屬一致，自不影響其所證內容之可信性。
㈢、被告侯麗娟雖否認前揭通訊監察譯文所載之通話為其與洪國欽之通話云云，其辯護意旨略以：檢察官並未提出任何積極證據證明前揭與洪國欽通話之人為侯麗娟云云。惟查，勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限（最高法院97年度台上字第5061號判決參照），原審於102年10月31日當庭勘驗前揭通訊監察錄音光碟，經當庭播放聽取結果，前揭通話中之「女聲」與侯麗娟似為雷同，此有原審勘驗筆錄在卷（原審卷二第75頁）可考。又侯麗娟及其辯護人前針對上開錄音，原向原審聲請送聲紋鑑定，惟經原審為前揭當庭之勘驗後，侯麗娟及其辯護人已具狀捨棄聲紋比對之鑑定聲請，此有渠等所提刑事陳報狀附卷（原審卷二第82頁）可稽。是依原審前揭勘驗結果，認前揭通訊監察錄音之通話係侯麗娟與洪國欽之對話，侯麗娟及其辯護人原對此有所爭執，亦因而捨棄聲紋鑑定聲請，不再爭執，足認侯麗娟及其原審辯護人對原審勘驗結果並無意見。惟侯麗娟與其選任辯護人於本院前審復爭執監聽錄音係侯麗娟聲音，經本院前審送法務部調查局聲紋鑑定結果：「送鑑證物通訊監察錄音光碟1片，待鑑錄音電話4通，其中譯文標註0000-0000-000000之檔案通話內容待鑑『女聲』聲音，與本局採樣之侯麗娟聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約72%，研判與侯麗娟本人聲音音質相似。其餘3通電話錄音內容，因待鑑女子聲音字數不足或聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件，均無法進行聲紋比對鑑定。備註：研判結果係參照比對PSS Curve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士研究，若兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即將判定《音質相似》；所謂《音質相似》即兩者聲音有可能出自同一人。（以下空白）」，此有法務部調查局聲紋鑑定說明書在卷（本院前審卷二第19至26頁），益徵上開通話確為侯麗娟與洪國欽之通話無疑。故侯麗娟及辯護人反覆態度及上開所辯，要無足取。至於被告之辯護意旨雖質疑兩者語音特徵相似率高於70%以上者之判定結果，但審判實務上，認為兩者語音特徵相似率高於70%以上者即判定為音質相似之確定判決有：最高法院102年度台上字第1006號、102年度台上字第1048號、101年度台上字第3694號、101年度台上字第460號、99年度台上字第4889號、99年度台上字第2720號、98年度台上字第1427號、96年度台上字第3895號。而審判實務上，交付法務部調查局以與本件相同方法為聲紋鑑定作成報告，認定事實之確定判決有：最高法院102年度台上字第1006號、102年度台上字第1048號、101年度台上字第5256號、101年度台上字第460號、99年度台上字第4889號、99年度台上字第272號、98年度台上字第1427號等判決可參，且前述聲紋鑑定報告，詳細記載有鑑定方法為聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法，並附有採樣問句與聲紋比對圖譜，且鑑定報告並經過二位鑑定人鑑定，以及一位覆核人審查，從形式與實質上觀察，並無缺乏證據能力之情形，而證明力亦無從質疑，況聲紋鑑定與測謊鑑定不同，審查標準有異（如測謊鑑定需受測人同意、身心狀況良好，鑑定客體為人，聲紋鑑定鑑定客體係電磁紀錄），自難比附援引，且最高法院迄今並未就聲紋鑑定如同測謊鑑定，作成一致之審查標準，被告侯麗娟辯護人引用最高法院對測謊鑑定關於證據能力之審查標準，評價聲紋鑑定之證據能力，疏未見及多年來審判實務多件交付與本件相同聲紋鑑定機關之鑑定報告，並無如辯護人主張之審查標準，所為主張，尚乏實務上一致之見解 且與聲紋、測謊鑑定之專屬特性不符，自難作為被告有利認定。依洪國欽所述及通訊監察譯文等各項證據資料，足認侯麗娟確有與洪國欽手機聯繫販賣甲基安非他命之事宜，嗣推由黃明仁到場販賣並交付甲基安非他命給洪國欽。
㈣、洪國欽於偵查中，固另證稱略以：是一個男子交付毒品給我，我不知道那個男子的綽號或姓名；我以前沒有見過姊仔，我第一次打電話給那個姊仔；警察有叫我在照片上按指印，但我不認得照片的人，我沒看過姊仔本人；送毒品來的人有戴眼鏡；我沒有打電話給姊仔，我忘了，不曉得是誰打的云云（偵字第24729號卷第55、56頁），嗣於原審時，另證稱略以：不認識在庭的侯麗娟、黃明仁，也沒有打電話給她；我被查獲的3小包甲基安非他命是國隆拿來給我的，我跟他買的，國隆並非本件被告；我是在錢櫃旁邊的超商等國隆，他就會自己出現，他中午跟晚上都會在那邊，我沒有打電話給他；我是打給姊啊，我不認識侯麗娟，我不知道這個名字；是國隆拿毒品給我的，不是黃明仁拿給我的，是警察叫我蓋章的，我真的不認識他；是我打電話給姊啊，由國隆拿給我，我把錢交給國隆，國隆有戴眼鏡云云（原審卷二第110至第113頁）。惟洪國欽上述所證，與其警詢所述有異，亦與通訊監察譯文所載內容等證據資料不符。衡諸洪國欽於警方詢問時，因遭查獲未久，不及權衡輕重與利弊得失，亦難有其他防備與顧忌，掩飾侯麗娟、黃明仁之犯行，衡情係據實陳述，不會有刻意編纂，苟無其所指稱該二人販賣毒品之事，大可否認不須明確陳述。其於相隔一年五個月後，經檢察官偵訊，乃逐漸翻異前供，又於原審時全然翻異前詞，此與證人因礙於被告情面或壓力，而翻異前供改為有利於被告證述，以避免遭報復之情亦相合，顯見洪國欽改稱之詞，係事後避免得罪侯麗娟、黃明仁，改口附和，所述要與事實不符，自難採信，不得執為對侯麗娟、黃明仁有利之認定。而洪國欽於原審時證稱不認識侯麗娟，不知道這個名字（原審卷二第116頁反面），此次發回更審時被告侯麗娟之答辯狀，亦據此辯解稱洪國欽不認識侯麗娟云云，但查，被告侯麗娟於偵查時，已經明確陳稱：「（洪國欽是否認識？）認識，我是在土城一個朋友家認識他的。我認識他不到一年，洪國欽都叫我阿姐，洪國欽有時也會叫我阿娟。」等語（毒偵字第5583號卷第54頁），侯麗娟之前述陳述與洪國欽於原審時證稱不認識侯麗娟，不知道這個名字云云，兩者所述全然不同，兼衡洪國欽與黃明仁於原審時，係同時自臺北分監提解到庭等以上各情，堪認洪國欽於原審時改稱之詞，顯係不實，而不可取。
㈤、被告侯麗娟、黃明仁之辯護意旨雖稱警察對證人洪國欽指認侯麗娟之時間為夜間，違反夜間詢問規定云云，被告黃明仁之辯護人雖稱警察違反犯罪偵查手冊規定，有行為暗示云云，然被告黃明仁、侯麗娟之辯護人於勘驗時，亦陳明符合警察犯罪偵查手冊第91條第3款規定，至於勘驗結果，警察於詢問洪國欽時，雖將黃明仁之照片置於桌上，但指認時已經收起，且無其他不正之言語，是被告黃明仁之辯護人所陳，尚有誤會。且查，本院前審勘驗洪國欽於100年10月4日上午9時於臺北市政府警察局萬華偵查隊之警詢錄音、錄影光碟。勘驗結果如下：勘驗時間是從8時59分37秒直到9點14分28秒。影音光碟裡面包含影像及聲音。核對偵字第28480號第
58、59頁筆錄結果：㈠、其中第58頁倒數第4行：「你接受詢問期間是否請辯護律師及家屬到場？」，這個問題以及這個問題之回答，筆錄有，但詢問光碟內無。㈡、警方詢問時，表示如果我拿照片給你看，你是否可以指認出來？受訊者表示可以。但是第59頁筆錄第5行，其中：「就是指認照片編號4的女子（侯麗娟、00年00月0日生）」，這句話或者影像中都未顯示。㈢、警方詢問中出示手機給受詢問者，要對方從手機中找出阿娟的行動電話，受詢問者搜尋後有告訴警方是0000000000號。但是筆錄第11行中「也就是指證照片中的侯麗娟」這句話的聲音與影像都沒有出現。㈣、詢問最後，詢問者曾經詢問「你說你女朋友沒有在用毒品？那他怎麼會跟你一起下車去拿？」，以及這句話的回答在影像與詢問聲音都有出現，但是筆錄並無出現。㈤、直到勘驗結束，並無出現詢問之警方有出示照片或者任何物件交付受詢問者指認或辨識的情形。㈥、畫面顯示詢問之警方詢問後離開畫面，過一段時間，受詢問者曾經自言自語表示「我也不認識字，也不拿給我看」。此有勘驗筆錄在卷（本院前審卷二第12
8、129頁）可考，且此發回更審再次勘驗結果，指認黃明仁之時間為日間，亦無違法詢問情形，足見洪國欽並非經非法訊問，且非夜間指認，自堪信為真實。上開警詢，雖無有關洪國欽指認侯麗娟之錄影。惟查製作該筆錄之陳洪章於本院時，具結證稱：我們有給洪國欽看，但是指認的大頭照片沒有出現在偵訊室，本件當時我是協助詢問，所以對於該案都不了解，需要一再詢問實際承辦人員，我都是依據承辦人員給我的資料詢問，指認時間，如果沒有在偵訊室就是在辦公室，就是當日在偵查隊辦公室，辦公室監視器一定有錄到，因現在這不是我勤務，無法提供，應該有一個指認的照片，因為時間太久，我不記得由誰提供，指認照片的執行人就是我做的，這個六個人頭的照片是由別的同事製作的，我的意思是六個人頭的照片是由別的同事製作，這我不記得為何不在詢問筆錄的過程中執行指認，這一定是在辦公室指認的，應該是製作筆錄之後給洪國欽指認，一定是之後做的，我們一般不會之前做，指認筆錄製作指認照片時，不是我做的，所以我當時在問時沒有指認照片，在筆錄上面記載「就是指認照片上的女子」等語，我實在不知道是在製作筆錄之前還是之後給洪國欽指認，可能要調辦公室監視器畫面，對於本案我根本不了解，我只是協助偵訊，洪國欽說「我不識字，也不給我看」，我不知道，我沒有聽到洪國欽這樣說，至少我問時洪國欽沒有說，我們剛剛勘驗警詢光碟，警詢還沒有結束，因為時間太久，我絕對有給洪國欽看過照片，因為六個人我都不認識，如果沒有給洪國欽看過，我不會這樣記，照片都是我同事提供的。本件也不是我抓與監聽的。該份筆錄有印出來，當場都有給洪國欽看過跟簽名，這一定都有，洪國欽在看筆錄時沒有說他不識字，洪國欽在偵查製作的筆錄，檢察官有問洪國欽筆錄的內容，洪國欽說他不識字，並且警察有請他簽下指認照片等語，但洪國欽在警詢中不是這樣說，我想洪國欽可能是怕事後受到報復，至少洪國欽於警詢不是這樣說，洪國欽說他不識字時，我也不在現場，我怎麼會知道，洪國欽於警詢過程中，洪國欽表示他是小學畢業，也沒有說他不識字等語（本院前審卷二第129至131頁背面）。可見警詢之錄音光碟雖未錄到洪國欽指認之情形，惟查無證據足認侯麗娟之程序違法，自難執此為侯麗娟有利之論據。有關洪國欽指認黃明仁部分，於法縱有未合，因其後第二次警詢時，洪國欽已有指認，仍不影響事實之認定。至於被告黃明仁之辯護人辯稱洪國欽之警詢未經具結擔保其陳述之真實，而無證據能力云云，顯係誤解警察詢問證人不需具結，以及刑事訴訟法關於傳聞法則證據判斷之規定，並不可取。
㈥、最高法院104年度台上字第134號判決發回要旨雖略以：「洪國欽於100年10月3日下午7時30分許，在新北市○○區縣○○道○段○號對面，因涉嫌毒品案件為警查獲，並經警員陳洪章於當日下午8時40分至同日下午8時55分止，以犯罪嫌疑人身分詢問洪國欽，並詢問洪國欽是否同意夜間詢問，經洪國欽拒絕夜間詢問，並表明其要休息，至翌日天明才願接受詢問（第28480號偵卷第50頁）。而洪國欽第二次、第三次警詢筆錄固分別於翌日即100年10月4日上午7時40分、9時皆由陳洪章詢問，內容並記載洪國欽指認黃明仁、侯麗娟係販毒之人，惟該二份筆錄後附之指認犯罪嫌疑人紀錄表（下稱指認表，執行人員分別為警員盧振德、陳洪章）記載之時間卻係100年10月4日凌晨2時40分、100年10月4日（上揭偵卷第57、60頁），形式上顯係違背洪國欽拒絕夜間訊問意願所為之指認，陳洪章並於原審到庭證述該指認表並非其詢問第
二、三次筆錄時所為，其不知是在製作筆錄之前或之後給洪國欽指認，但辦公室的監視器一定有錄到等語（原審卷二第130至131頁）。則該二份指認表之指認時間究係何時？盧振德、陳洪章對洪國欽執行指認時，有無蓄意違反夜間詢問之規定？是否因此影響洪國欽指認侯麗娟、黃明仁之證據能力？均尚有疑問。原審未就此攸關侯麗娟、黃明仁訴訟上利益之重要事項，詳加調查釐清，逕以警方既已在100年10月3日下午8時40分即依法停止夜間詢問，豈有蓄意又在凌晨時分違法要求洪國欽指認犯罪嫌疑人之理，認警方並無違法採證，自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。洪國欽於警詢之指認，並未於指認前先陳述嫌疑人外觀、特徵始進行指認，已與內政部警政署所發布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（90年8月20日發布，92年8月12日修正列於警察偵查犯罪規範第92條）以及法務部於93年6月23日修正發布之檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，有違而有瑕疵。
且洪國欽於偵查先稱：拿毒品給伊的是一位小弟，有戴眼鏡，約一六三公分，伊不識字，警察叫伊在照片上按指印，但伊不認得照片的人（第24729號偵卷第55至56頁），嗣於第一審法院則改稱：是國隆約二十幾歲的人拿毒品給伊，伊不認識黃明仁等語（第一審卷二第115至117頁）。稽之黃明仁指認表上之照片，黃明仁並未戴眼鏡，且其於案發時約四十一歲，已非年輕人，均與洪國欽於偵訊及法院所述之外觀、特徵不符，則洪國欽於警詢第一次指認程序之瑕疵是否有決定性之因素？其後之各次指認之逐次修正，是否僅係不真實記憶之擴大、累積，或另有其他原因，而難期其真確？原判決並未具體敘明洪國欽於警詢所為不利於黃明仁之指認有何不致發生偏差之理由，已有判決理由未備之違誤。何況，侯麗娟自案發迄今均稱其未曾要求黃明仁拿毒品予洪國欽，參以本件所涉監聽譯文內容均係洪國欽與侯麗娟之對話，不僅無黃明仁參與其中之對話，洪國欽與侯麗娟之對話中亦無提及黃明仁姓名或其綽號。原判決既未載明有何補強證據得以佐證洪國欽於警詢指認陳述之憑信性，即逕予採信洪國欽之警詢陳述據為黃明仁有與侯麗娟共同販賣第二級毒品之認定，亦有採證不合證據法則之違法。」且被告二人之辯護意旨，亦執警察偵查犯罪規範相關指認規定，或洪國欽指稱警察腳踢，指摘警察詢問洪國欽之指認程序有瑕疵。然查，本院勘驗洪國欽警詢錄影，並無警察違法詢問情形，且「警察偵查犯罪手冊」於97年9月30日公布，同日「警察偵查犯罪規範」停止適用，被告黃明仁之辯護人引用90年間之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，以及最高法院發回判決援引停止適用之「警察偵查犯罪規範」第93條（說明係內政部警政署所發布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，90年8月20日發布，92年8月12日修正列於警察偵查犯罪規範第92條），似有誤會。又檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點（指認犯罪嫌疑人之方式）：檢察官對於有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件，為期勿枉勿縱，應審慎為之，確實依照本法之規定，實施全程錄音及必要時全程錄影，並依案情之需要，以各檢察署所設置單面指認玻璃及雙向視訊系統，實地操作使用。指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，命書記官一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行核對查考。」該注意事項係專供檢察署辦理刑事訴訟所用，尚難認為警察機關應依據該注意事項執行刑事訴訟法之法定職務，況警察機關就警察辦理刑事訴訟案件，原有「警察犯罪偵查規範」與「刑事鑑識規範」（按「規範」，並非中央法規標準法第2、3條所規定之法律或命令），是否有法律或命令之拘束力，已非無疑，而內政部警政署為提供警察辦理刑事訴訟相關案件參考，避免爭議，已經在本件警察查獲本案之前，將原有「警察犯罪偵查規範」與「刑事鑑識規範」，停止適用，改為僅供參考名稱之「警察犯罪偵查手冊」、「刑事鑑識手冊」，從「手冊」與「規範」之文義解釋，可見「手冊」係供參考，此由警察犯罪偵查手冊第1條：「內政部警政署（以下簡稱本署）為因應警察偵查刑事案件（以下簡稱刑案）工作需要，特訂定本手冊。」即明，且「手冊」與「規範」，均非中央法規標準法第2、3條所規定之法律或命令，而刑事訴訟程序之公平正程序，涉及人民之權利義務，依據中央法規標準法第5條第2款規定，應以法律定之，或如同刑事訴訟法第245條第5項：「第一項偵查不公開作業辦法，由司法院會同行政院定之。」之方式處理。則前述檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點（指認犯罪嫌疑人之方式）與警察犯罪偵查手冊之內容，顯然僅係提供警察偵查犯罪、檢察機關辦理刑事訴訟案件之參考，縱有違反，尚難逕予提升至法律、命令之位階，而逕以不符警察犯罪偵查手冊之內容，即指為違法。而最高法院至102年度為止，仍有判決誤引已經停止適用之警察犯罪偵查規範，而認該規範之「真人列隊指認」仍有適用之判決（如最高法院102年度台上字第1539號），似有誤解。而取代「警察犯罪偵查規範」之「警察犯罪偵查手冊」第91點已經改規定：「偵查人員，應審慎勘察刑案現場，詳細採取指紋、體液、痕跡等證物，以確認犯罪嫌疑人。如必須實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：㈠、指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。㈡、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。㈢、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。㈣、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。㈤、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。㈥、被指認之數人在外形上不得有重大差異。㈦、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄表附於筆錄（格式如附件2）。㈧、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。」則最高法院誤引停止適用之「警察偵查犯罪規範」第93條（說明係內政部警政署所發布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領，90年8月20日發布，92年8月12日修正列於警察偵查犯罪規範第92條），所為發回指摘，似有誤會。況縱以前述之犯罪偵查手冊標準，認為本件警察指認過程違法（本件並不違法，理由已經說明於前）（包括最高法院發回要旨指摘之：二份筆錄後附之指認犯罪嫌疑人紀錄表，執行人員分別為警員盧振德、陳洪章，記載之時間卻係100年10月4日凌晨2時40分、100年10月4日，形式上顯係違背洪國欽拒絕夜間訊問意願所為之指認等情）（按勘驗洪國欽警詢錄影結果，指認時間為日間，則最高法院之發回指摘有所誤解），惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，審酌本件警察違背法定程序之情節。違背法定程序時之主觀意圖。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，仍認本件警察之指認程序，或未踐行警察犯罪偵查手冊關於指認之全部規定，但經勘驗結果，已經踐行部分規定程序，且無違法情形，是依據前述審查原則，衡量本件警察在被告侯麗娟與共同被告吳承洲前揭居處執行搜索時，其在該處，且經警扣得海洛因15包、甲基安非他命19包、大麻2包、電子磅秤5台、中型電子磅秤1台、大型電子磅秤1台、塑膠吸管製藥鏟10支、分裝夾鏈袋1盒等物之情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品採證照片8幀在卷為佐（偵字第28480號卷第20至34頁），復有上開物品扣案可稽。上開扣案之海洛因（粉末及粉塊狀）、甲基安非他命（黃褐色晶體、淡褐色晶體及白色晶體）、大麻（煙草）經送鑑定結果，認確分別係海洛因、甲基安非他命及大麻（海洛因15包與被告侯麗娟另遭扣案之海洛因2包，共重約1.5公克，合計驗前淨重105.13公克，驗餘合計淨重105.07公克；甲基安非他命19包合計驗前淨重15
8.02公克，驗餘合計淨重157.77公克；大麻2包驗前合計淨重2.11公克，驗餘合計淨重2.10公克），共同被告吳承洲認販賣毒品未遂罪（原審卷二第113頁反面）且判刑確定等情，以及最高法院歷來對於爭執警察違法搜索，扣押具有殺傷力之槍、彈，仍認事實審法院審酌刑事訴訟法第158條之4規定，認為違法搜索取得之槍、彈，有證據能力之確定判決（如最高法院103年度台上字第3310號、103年度台上字第2947號、102年度台上字第3170號、100年度台上字第5050號、100年度台上字第4073號判決），認為本件警察由洪國欽指認與警詢過程均有證據能力。至於被告侯麗娟之辯護意旨雖另稱警察夜間搜索未得到侯麗娟之同意云云，然此與卷附自願受搜索同意書之記載不符（毒偵字第5582號卷第16頁），且與檢察官訊問被告侯麗娟時，侯麗娟陳稱：「（警方是否有出具同意書並經妳同意下執行搜索？）是的。」（毒偵字第5582號卷第64頁）之事證不一，所為辯解因與證據不符，自不可取。又最高法院發回要旨雖記載：「指認表上之照片，黃明仁並未戴眼鏡，且其於案發時約四十一歲，已非年輕人，均與洪國欽於偵訊及法院所述之外觀、特徵不符，則洪國欽於警詢第一次指認程序之瑕疵是否有決定性之因素？其後之各次指認之逐次修正，是否僅係不真實記憶之擴大、累積，或另有其他原因，而難期其真確？」然本件審判期日時，黃明仁並未戴眼鏡，且當庭勘驗結果黃明仁本人與相片並無太大差異，僅有頭髮差異，而洪國欽於偵查及原審法院所陳係不實，已經敘明理由於前，是最高法院此段發回要旨，或係無依據之推測之詞，亦未參酌本件警察偵查犯罪當時之警察犯罪偵查手冊，誤引用已停止適用之警察犯罪偵查規範，所述發回指摘內容，亦敘明前述警察犯罪偵查規範，並不具法律位階，所為之指摘，似無從拘束事實審法院關於證據取捨判斷之自由裁量權。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即得據為有罪之認定，其證明已達到此一程度，而無合理懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其為有罪之確信，因而為有罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。本件係警方對侯麗娟所持用手機門號通訊監察，於100年10月4日凌晨2時30分許，持搜索票，至侯麗娟與吳承洲（另案判決確定）新北市○○區○○○路○號13樓之4之居處搜索，扣得侯麗娟所有之甲基安非他命19包與前述大量毒品，因而查獲。而證人洪國欽於警詢時，證稱略以：我每次都是打電話給綽號「阿娟」的大姊頭，說要毒品，阿娟會幫我聯絡綽號「土豆」的黃明仁，跟我說時間、地點，黃明仁會帶毒品出現，我再拿錢跟黃明仁交易；100年10月3日晚上7時許，我又以4萬元向黃明仁購得甲基安非他命3小包；我不知道黃明仁的聯絡方式，我都是透過綽號「阿娟」的大姊頭，我的毒品來源就只有黃明仁等語，並當場指認綽號「阿娟」的大姊頭即係被告侯麗娟，綽號「土豆」即係黃明仁在案等語（偵字第28480號卷第53至55、57、5
9、60頁）。復於偵查中，證稱略以：0000000000號是我的電話，毒品是向一個叫姊仔的人買的，是我被抓到那天（即100年10月3日）在一個大樓的地下室買的。是姊仔接電話，由一個小弟也就是一名男子拿給我，我當場付了4萬2千元（應為4萬4千元）給那個男子；我是在板橋後站那邊的大樓地下室買到甲基安非他命，我下車走到地下室跟那個男子買等語（偵字第24729號卷第54至57頁）。且於警詢指認黃明仁。而從卷附通訊監察譯文所載，侯麗娟另有與不詳之人疑似交易毒品之電話通聯（侯麗娟所持用之門號同前，與其對話者持用之門號為0000000000號），其中渠等於本件行為前之100年10月1日通話內容如下：①、100年10月1日12時24分許A（即侯麗娟）：喂？B（即前述不詳之人）：姐仔？A：嗯？B：我去哪裡找你？A：一樣啊。B：跟昨天一樣的，我拿一萬還你。A：好。B：拿一萬還你你知道嗎？A：知道啦。B：我要先去拿錢喔。A：好。②、同日14時9分B：喂？A：喂？B：姐仔我到了。A：好。B：我中日等你。A：好，我叫人下去，掰掰。③、同日14時19分B：喂，姐仔你下來了嗎？A：土豆下去了。B：喔。再渠等於100年10月3日之通話內容如下：①、100年10月3日9時8分許B：喂，姐仔？A：嗯。B：我女生兩千，男生一千。A：這樣他不會用啦。B：我自己要吃的，我自己的。...B：我要去哪找你？A：你一樣到那個板橋啊。B：好，一樣那邊喔。A：你人到打電話進來，我怕這裡收訊不好，如果打不進來你傳簡訊說你人到了。B：好。②、同日9時16分許B：喂？A：你先不要出門，土豆好像睡著了，叫不起來。...A：等我回去，電話打通你再過去，不然我怕他叫不起來，聽懂嗎？B：不然我去哪裡找你？A：我在基隆耶，等等就回去。..B：不要出門？A：對啦，因為他也叫不起來啊，我這裡馬上走，我走馬上就打給你啊。
B：是喔。A：我會邊打，如果打通我會叫你過去。以上對話亦有通訊監察譯文在卷（偵字第24729號卷第138、139、148、149頁），依上開譯文內容，可知侯麗娟與電話不詳之人疑似交易毒品，侯麗娟與電話中之人確認交易後，推由綽號土豆之人交付毒品，而綽號土豆之人即黃明仁，足見侯麗娟與黃明仁共同販賣毒品之模式係由侯麗娟負責接聽電話洽談交易事宜，實際交付毒品之工作則推由黃明仁負責，則依據此項情況證據亦堪認定本件係黃明仁到場交付甲基安非他命給洪國欽。況本件警方於100年10月4日至板橋前址搜索時，彼時業已凌晨深夜，仍在該址接連查獲黃明仁（持有侯麗娟居處之鑰匙與門禁磁卡）、侯麗娟在場，更見該二人確有前述之販毒分工緊密關係。又侯麗娟於偵查中，證稱略以：黃明仁是當天（即100年10月3日）傍晚過來上址的云云（偵字第28480號卷第90頁），已與黃明仁所辯其係當晚11、12時許始到上址乙情不合；又吳承洲於偵查中以證人之身分具結證稱：我不知道黃明仁為何會出現在上址，我沒有看過他，那天我是晚上7、8時出門，隔天早上5、6時才回到上址等語（偵字第24729號卷第106至第108頁），業已否定黃明仁至上址與其有所關聯；嗣吳承洲於原審準備程序時，雖改稱：案發前一天晚上（即100年10月3日晚上）黃明仁有來找我，是業務上的關係來找我，他要牽我的中古汽車去賣，他要賺差額，車子已經先開走，當天他來找我，是要還我這台中古車，因為他沒有賣成。當天黃明仁還車後，我就說要載他回家，但他說不用，他要自己回家，並要先上去前址上廁所，所以我就開車出去了云云（原審卷二第49頁正面），不惟與之前所證述情節不合，而有事後迴護黃明仁之嫌，且其所供亦與黃明仁所辯內容出入，是黃明仁所辯並無可採。則依據以上之直接與間接情況證據，認定黃明仁與侯麗娟共為本件犯行，並不違背最高法院關於認定犯罪之實務見解。是本件最高法院發回判決要旨：「原判決既未載明有何補強證據得以佐證洪國欽於警詢指認陳述之憑信性，即逕予採信洪國欽之警詢陳述據為黃明仁有與侯麗娟共同販賣第二級毒品之認定，亦有採證不合證據法則之違法。」似乎誤認關於黃明仁部分，僅有指認需要補強證據，諒係未見及本件認定黃明仁與侯麗娟共為本件犯行之前述直接與間接情況證據，併此敘明。
㈦、按衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實（最高法院103年度台上字第4372號判決參照），且按販賣毒品罪之所謂意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查侯麗娟、黃明仁既共同販賣甲基安非他命給洪國欽並收取價金，顯見雙方有交易對價關係，且侯麗娟、黃明仁均有營利意圖至明。至於被告之辯護意旨以無依據及與事證不符之各項辯解，爭執洪國欽之指認程序違法，諸如辯解稱警察先在指認表上打勾，但證人盧振德、陳洪章，均證稱並未先打勾註記。另辯護意旨稱警察要求黃明仁交付身分證，刻意提供黃明仁年輕時之照片，但本件警察係持搜索票合法搜索，且依警察職權行使法規定盤查黃明仁，查證身分，調取黃明仁申請身分證時之戶政系統照片，並非刻意取得黃明仁年輕時之照片，是辯護意旨所陳與事證不符，而均不足取。至於洪國欽於本次發回更審時，雖拒絕作證陳述，但其於警詢、原審所為兩種不同陳述內容之比較，已經敘述認定理由於前，是其拒絕陳述，並不影響本件被告二人犯行之認定。另被告黃明仁之辯護人雖於辯護意旨狀以被告黃明仁之行為僅有一次，要求援引刑法第59條規定減輕被告黃明仁刑責，但此項陳述與其否認犯罪之辯解矛盾，且本件係警察合法通訊監察、持搜索票查獲，並查扣有前述大量毒品，實難認為有刑法第59條規定適用之餘地。
㈧、依據卷附被告侯麗娟之前案記錄表所示，其有多次違反毒品危害防制條例案件，包括施用與販賣犯行，其中本院100年度上訴字第473號確定判決認定之事實為：【侯麗娟明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於97年1月上旬某日，在臺北縣中和市○○路某處，以每10公克新臺幣（下同）7,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「小黑」之成年男子購得大麻3包（合計淨重16.62公克），而無故持有之。嗣於97年1月22日晚上9時5分許，為警在其位於臺北縣板橋市○○○路○○○號14樓住處搜索查獲，並扣得上開大麻3包，始悉上情。侯麗娟明知甲基安非他命則係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓或持有，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於96年12月間某日，在臺北縣中和市○○路○○○號住處，無償轉讓甲基安非他命（確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無已逾10公克之證明）予黃國民施用。侯麗娟、陳桂蘭均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，侯麗娟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，陳桂蘭則明知侯麗娟擬販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，竟仍基於幫助侯麗娟販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由陳桂蘭於97年1月20日晚上7時14分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，傳送簡訊內容為「侯董帥哥帶出場1節85讚的喔」（意指甲基安非他命1兩85,000元）至侯麗娟所使用之門號0000000000號行動電話，欲居中仲介侯麗娟向真實姓名年籍均不詳綽號「不良」之成年男子販入甲基安非他命。嗣因侯麗娟未回覆上開簡訊，陳桂蘭旋於97年1月21日晚上23時4分許起至同日晚上11時54分許，又以上開行動電話與侯麗娟所使用之上開行動電話聯繫，以14兩甲基安非他命共85萬元之代價，向「不良」販入甲基安非他命，並約定於翌日（即22日）凌晨1時許，在臺北縣新莊市○○路與中正路口進行交易，嗣因侯麗娟籌資不及而取消該次交易。陳桂蘭復於97年1月22日下午2時13分許起至同日下午4時8分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與侯麗娟所使用之上開行動電話聯繫，仲介侯麗娟向「不良」販入甲基安非他命，並約定以750,000元之代價，購買10兩之甲基安非他命共10包後，侯麗娟、陳桂蘭、林祖君（所涉幫助販賣第二級毒品罪嫌，業經原審判決無罪確定）旋即搭乘黃國民所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至臺北縣新莊市○○路與中正路口，由侯麗娟出資750,000元，向「不良」販入上開甲基安非他命10包（合計驗餘淨重346.83公克、驗前總純質淨重約322.73公克），欲伺機出售與不特定人以牟利。嗣於同日下午5時10分許，黃國民駕駛上開自用小客車行經臺北縣新莊市○○路○段與思源路口，為警查獲，並扣得上開甲基安非他命10包，侯麗娟所使用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、陳桂蘭所使用之MOTOROLA廠牌、TATUNG廠牌行動電話各1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），始查悉上情。】則參酌卷附前述詳細之通訊監察譯文所為記載，依據經驗與論理法則判斷，被告侯麗娟並非僅單純之從未與毒品接觸者，而本件係警察合法通訊監察，聲請搜索票，在有監聽記錄下，依法搜索，且當場查獲侯麗娟在屋內，並扣押「海洛因15包、甲基安非他命19包、大麻2包、電子磅秤5台、中型電子磅秤1台、大型電子磅秤1台、塑膠吸管製藥鏟10支、分裝夾鏈袋1盒」等物，況本件警察搜索、詢問證人、由證人指認被告等之程序，均尚難認為係違法，且以刑事訴訟法第158條之4與最高法院93年台上字第664號判例要旨標準，衡量本件查獲前述大量毒品，與販賣毒品分裝工具（電子磅秤5台、中型電子磅秤1台、大型電子磅秤1台、塑膠吸管製藥鏟10支、分裝夾鏈袋1盒）以及警察合法通訊監察，聲請搜索票搜索，共同被告吳承洲認罪等情，以直接與間接證據綜合判斷，輔以客觀之通訊監察所得與聲紋鑑定，與證人洪國欽在警詢客觀未受干擾環境下之所為陳述，以及警察聲請通訊監察所得之通訊監察譯文一本（詳細日期為2011年6月3日至2011年10月3日），所記載之被告侯麗娟各項通訊內容如：「要借我81號」、「床上不是有丟一小包」、「你帶走2種是不是」（詳細如前述與通訊監察譯文之紅色字體標示）等證據，堪認在侯麗娟新北市○○區○○○路○號13樓之4之居處搜索，扣得之甲基安非他命19包（驗前淨重158.02公克，驗餘淨重157.77公克），係侯麗娟於100年10月4日查獲前販入伺機販賣，且均難認為被告二人之辯解與辯護意旨之主張係可信，依據經驗與論理法則判斷前述各項證據，應堪認侯麗娟、黃明仁有共同販賣甲基安非他命給洪國欽之事實，其等所辯均無足取，至於被告二人與其等選任辯護人質疑警察詢問、指認、夜間搜索等程序違法，因已勘驗警詢錄影，以警察證人作證，並未發現警察有違法情事，且依據刑事訴訟法第158條之4規定之審查標準，亦得以排除被告二人與其等辯護意旨之爭執事項，而得援用前述證據，認定被告二人之犯行，是本件事證明確，侯麗娟、黃明仁之辯解均非可取，其等之犯行應堪認定，並依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查甲基安非他命、大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。起訴書犯罪事實一㈡記載：【吳承洲明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與侯麗娟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月間某日，在新北市土城區某處，由吳承洲向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，以新臺幣（下同）約70至80萬元之價格販入第一級毒品海洛因，又於同月某日以20萬元之價格向「阿賢」販入第二級毒品甲基安非他命，並將之藏放在由吳承洲所承租之新北市○○區○○○路○號13樓之4房間保險箱內，而與侯麗娟共同持有之，以伺機販賣。】其中之被告侯麗娟被訴販賣第一級毒品未遂部分，經原審判決無罪，檢察官未上訴，已經判決確定。而起訴書事實一㈡論述之被告侯麗娟販賣第二級毒品未遂罪部分，起訴書第8頁雖漏未敘述被告侯麗娟涉犯法條，但起訴書第3頁之犯罪實實一㈡，已敘及被告侯麗娟涉嫌販賣第二級毒品未遂部分，而此部分與前述起訴書犯罪事實一㈢販賣甲基安非他命給洪國欽論罪刑部分，有接續犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經起訴應併予審酌，公訴意旨認應分論併罰，尚有誤會（意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，參見最高法院92年度台上字第2641號判決意旨）。被告侯麗娟販入查獲之19包甲基安非他命，伺機販賣，又被告侯麗娟、黃明仁意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，核被告侯麗娟所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪，至於被告侯麗娟、黃明仁所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告侯麗娟所犯前述二罪係基於單一犯意，時間緊接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以販賣第二級毒品既遂罪一罪。被告侯麗娟與黃明仁就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告侯麗娟、黃明仁意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，則為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告侯麗娟有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑（惟就販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈡、原審就侯麗娟、黃明仁共同販賣第二級毒品部分，予被告侯麗娟、黃明仁論罪科刑固非無見，惟查：被告侯麗娟雖僅坦承扣案之甲基安非他命2包（重約2公克，連同外包裝）為其所有，辯稱其他查扣之毒品則稱係郭乃仁所有（偵字第28480號卷第89頁），但依據前述通訊監察譯文與被告侯麗娟在該址居住，及被告侯麗娟之販賣毒品前案記錄等直接間接證據，均堪認查扣之甲基安非他命19包（驗前淨重158.02公克，驗餘淨重157.77公克），應係被告侯麗娟在查獲前販入，伺機販賣，原判決就此未詳加論述，且說明共同被告吳承洲遭扣案之甲基安非他命17包及被告侯麗娟之甲基安非他命2包，分別係共同被告吳承洲，被告侯麗娟所有，但卻在被告侯麗娟、黃明仁此部分犯行主文項下宣告沒收銷燬，自屬不當；另扣案被告侯麗娟之甲基安非他命各2包之外包裝，原審判決重覆援引毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，亦有未洽。被告侯麗娟、黃明仁二人上訴，否認此部分犯罪，固無理由，然原判決關於侯麗娟、黃明仁共同販賣第二級毒品部分及執行刑部分，既有不當，即應撤銷改判。
㈢、爰以被告侯麗娟、黃明仁之責任為基礎，並審酌侯麗娟、黃明仁均值中壯，本應依循正軌賺取金錢，詎渠等均不思此為，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，共同販賣甲基安非他
命，對甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，被告侯麗娟多次犯施用與販賣毒品，再為本件犯行，顯見自我控制能力不佳，被告侯麗娟、黃明仁就共同販賣第二級毒品部分否認犯罪之犯後態度，經查獲之販賣交易對象僅有洪國欽一人，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、分工方式與擔任角色、所生危害、智識程度（被告侯麗娟之學歷為大學畢業，被告黃明仁之學歷為國中肄業）、家庭狀況暨渠等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命19包（驗前淨重158.02公克，驗餘淨重157.77公克），係被告侯麗娟所有，與被告侯麗娟、黃明仁所共犯販賣第二級毒品罪有關，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就該19包甲基安非他命於被告二人該犯行之主文項內，分別宣告沒收銷燬之（鑑析用罄之毒品已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。前揭甲基安非他命19包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣甲基安非他命所用之物，係被告侯麗娟所有，包裝袋部分，無論依上述何種方式與毒品分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分依毒品危害防制條例第18條第1項規定，且本於共同正犯責任共同之原則，該等毒品之外包裝應於被告侯麗娟、黃明仁之販毒犯行之主文項內併予宣告沒收銷燬之（最高法院103年度台上字第4014號、103年度台上字第1429號、101年度台上字第6557號、100年度台上字第6354號、99年度台上字第2893號判決參照）。至於鑑驗滅失之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第五次刑事庭會議決議意旨）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決參照）。查被告侯麗娟、黃明仁共犯上開販賣第二級毒品之所得為4萬4千元，未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該被告二人所共犯販賣第二級毒品犯行之主文項內，分別諭知連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以其等之財產連帶抵償之。本案另經警扣得吸食器2組、研磨器1組、玻璃吸食器3個、點鈔機1台、行動電話8支、SIM卡5張、中國信託銀行存摺1本、現金2,169,200元（起訴書誤載為392萬元）等物，然上開吸食器2組、研磨器1組、玻璃吸食器3個、點鈔機1台，均為共同被告吳承洲所有，且與共同被告吳承洲所為犯行無關，此據其於原審時陳明，而上開中國信託銀行存摺1本、現金2,169,200元，均為被告侯麗娟所有，無從證明與被告侯麗娟所為犯行有關，被告侯麗娟於原審時亦陳明與犯行無關，另上開行動電話8支、SIM卡5張亦無證據證明用為本案聯繫販毒等犯行，復查無其他證據足資證明上開扣案物品與本案犯行有所關聯，均無從併予宣告沒收，公訴意旨認應宣告沒收，容有誤會。至於被告侯麗娟固係以搭配門號0000000000號之手機與洪國欽聯絡販毒事宜，然侯麗娟否認該門號暨手機為其所有，亦查無證據證明該門號暨手機確係其所有，亦不得沒收並追徵。按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。查被告侯麗娟、黃明仁販賣給洪國欽之甲基安非他命3小包，固於洪國欽所涉毒品案件中遭警扣押，然該等甲基安非他命既經被告二人販賣並交付洪國欽，業已易手，無從在被告二人所犯販毒案件中諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 郭惠玲法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈君融中 華 民 國 104 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。