臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第93號上 訴 人即 被 告 黃祖仁選任辯護人 許智勝律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第415號，中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2611號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄一、三部分撤銷。
黃祖仁犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，禠奪公權貳年。
其餘被訴於100年3月18日後某日違背職務收受賄賂新台幣壹萬貳仟元部分，無罪。
事 實
一、黃祖仁自民國99年1月1日起至100年12月31日止任職桃園縣（已改制為桃園市，以下仍沿用舊制）政府工務局拆除科約僱人員，於101年1月1日至同年1月31日止再調任至工務局建築管理科，復於101年2月1日再改派至工務局土木科，為桃園縣政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。黃祖仁因故知悉呂水盛所有位在桃園縣桃園市○○○路○○號之建物及其鐵造圍籬（下稱系爭違建），均屬既存之違章建築，先於100年12月8日晚間10時57分許，以「陳雨軒」名義向桃園縣縣政信箱檢舉系爭違建（此部分事實亦未據檢察官起訴，非於本案審理範圍內）；經改制前桃園市公所查報確認，黃祖仁即於100年12月19日，製作函文通知該建物原建設公司稱系爭違建應立即停止使用，並補行申請執照，否則將擇期依建築法第86條規定執行拆除；桃園縣政府並於100年12月20日以府工拆字第00000000000號發文。嗣呂水盛輾轉收到上開函文後，知悉其所有系爭違建已遭查報並有拆除可能，即於101年1月10日前後，與黃祖仁相約在黃祖仁位於桃園縣桃園市○○路○段○○號住處斜對面之土地公廟見面，向黃祖仁請教系爭違建之解決方式，黃祖仁稱：「要先了解、了解」等語。詎黃祖仁明知其自101年1月1日起已調離工務局拆除科，不再負責處理違章建築拆除業務，且亦未向工務局拆除科任何人員關切呂水盛之上開違章建築拆除事宜，竟意圖為自己不法所有，利用呂水盛向其求助之機會，於101年1月14日某時，與呂水盛再度相約見面並向之佯稱：我要調離拆除隊了，可是我已經處理了，99號這間違建不會拆，但是你要買20盒水果禮盒送我同事，而水果禮盒太重了，你直接把買水果禮盒的錢1萬6千元給我，我去買等語。呂水盛因此信以為真，即依照黃祖仁之指示，於101年1月14日後至101年1月31日之某日間，將內包有1萬6千元之紅包投入黃祖仁上址住處之信箱內，黃祖仁於收受呂水盛所交付之該1萬6千元得手後，並未買受任何水果禮盒，而供己花用殆盡。
二、案經法務部廉政署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時均表示不爭執證據能力（本院卷第35頁正面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告黃祖仁對上開事實均坦認不諱，惟辯稱：伊已沒有負責違章建築業務，伊向呂水盛所收16000元與職務無關，伊沒有貪污收賄犯行云云。經查：
㈠被告黃祖仁對於101年1月間任職於桃園縣政府工務局，有
於上開時地與呂水盛見面二次，受呂水盛之託處理系爭違建不被拆除事宜，惟其職務已與違建業務無關，且亦全無為呂水盛「處理」系爭違建之真意及任何作為，猶向呂水盛誆稱已與同事講好，系爭違建不會被拆，並以購買水果禮盒為由收受呂水盛所交付之現金1萬6千元供己花用完盡等事實均坦認不諱，核與證人呂水盛於本院審理時所證相符，並有桃園縣政府信箱陳情案件管理系統列管編號00000000「陳雨軒」名義100年12月8日晚間10時57分檢舉信之電腦列印畫面1張（廉查肅字第47號偵卷第84頁）、桃園縣政府100年12月20日府工拆字第0000000000號函文（同上偵卷第77頁）、被告於100年12月19日所製作上公函之函(稿)暨所附（改制前）桃園市公所100年12月16日工違查字第87636號違章建築查報單及現場照片（同上偵卷第74-76頁）等件在卷可憑。及被告於99年至102間均係桃園縣政府工務局約僱人員，有桃園縣政府約僱人員僱用契約書、約僱人員通知書等在卷可稽（同上偵卷第63-68頁）。再被告於100年間係派任桃園縣政府工務局拆除課，負責所指派轄區內之違章建築稽查及查報業務，業據於99年4月1日至102年4月1日擔任桃園縣政府工務局拆除課課長之證人邱國峯於偵查及本院前審到庭證述屬實（同上偵卷第45頁背面-46頁正面，上訴審卷第57頁正面），且上開桃園縣政府100年12月20日府工拆字第0000000000號函文係被告任職於拆除課時所製作，有上開函文（稿）在卷可稽，是被告於100年12月間確係任職於桃園縣政府工務局拆除課無誤。再被告於101年1月間係任職於工務局建築管理科，於101年2月1日改派至工務局土木科，有該局人事室簽呈一件在卷可憑（更一審卷第61頁）。依上說明，可知，被告於100年12月間係在工務局拆除課任職，於101年1月1日至同年1月31日止係在工務局建築管理科任職，於101年2月1日再改派至工務局土木科，係依法令從事公務之人員，亦為被告所是認（更一審卷第65頁背面），以上事實迨可認定。
至（改制後）桃園市政府105年1月12日曾函覆本院稱被告於99年至101年1月係任職於工務局拆除課一節（函文見更一審卷第60頁），惟此與該函文所檢附之上開工務局人事室簽呈之內容不符（即被告於101年1月間係任職於建築管理科，而非拆除課），本院認應以原始簽呈內容為準，故上開（改制後）桃園市政府所發本院之函文就被告於101年1月間係任職於工務局拆除課一節，應係誤載，本院仍以上開工務局人事室原始簽呈內容為據，認定被告於101年1月間係任職於工務局建築管理科，一併說明。
㈡被告於100年12月間係在工務局拆除課任職，於101年1月1日
至同年1月31日止係在工務局建築管理科任職，於101年2月1日再改派至工務局土木科，已如前述。是被告自101年1月以後，其職務即與違章建築之稽查、拆除業務無關，且依證人邱國峯於本院前審所證：「（被告未任職拆除科而調去其他科室的時候是否就與拆除科無關？）是」、「（被告黃祖仁從何時調離拆除科？）確定日期可能要調閱相關資料，我印象中是在我任職的一半時間」等語（上訴審卷第57頁背面-58頁正面）；及證人即工務局拆除課職員張嘉隆於偵查中亦證稱：「黃祖仁99年負責中壢轄區違建業務，100年間某月換成桃園，之後101年他就調離拆除科了」等語（廉查肅字第47號偵卷第59頁背面）。是被告於101年1月間之職務，依形式上而言，已難認與違章建築之稽查、拆除業務有關。再參酌證人呂水盛於本院所證：「（你的房子99年被查報違建時，你為何透過里長去找到被告黃祖仁？）我請里長幫我處理房子被查報違建，里長就幫我約黃祖仁來，我不知道黃祖仁是否是承辦人，我們附近的人有人講說有事情可以去找他，後來在里長那邊，他就跟我說可以如何處理，他說禮拜五六日拆除隊不會出來，要把違建重搭起來比較容易，因為是即報即拆，拆起來就不會被拆，我覺得他講的方法不錯，所以我就包了一萬二的紅包給他」、「（○○○路00號這個房子，後來又被查報違建，那時你為何又去找黃祖仁幫忙？）因為我覺得他有辦法，所以我就自己去找他，請他幫忙。我跟他說這是三、四十年的老建築，我問他這個被查報，要如何處理，他跟我說他會幫忙我處理，但是沒有說如何做。隔了幾天，他拿了公文跟我約在土地公廟，跟我說他要調離拆除隊了，可是99號這間不會拆，因為他已經處理了，接著他就跟我說水果禮盒的事情，然後這間違建就真的沒有被拆掉」、「（99號違建的事，你是直接把一萬六用紅包袋，裝起來放在他的信箱？）是，這是他講的，他叫我放在信箱，我就放，當天晚上，我有打電話問他收到沒，他說收到」、「（這一萬六，不是送給被告，是要請他買水果禮盒送給他同事？）是的，他是這樣講」等語（更一審卷第52頁正面及背面）。是被告於101年1月間之職務，雖已與違章建築稽查、拆除業務無關，惟因其仍任職於工務局，證人呂水盛並不知悉被告甫自拆除科調職，仍誤認被告可以「幫忙處理」系爭違建不會被拆除事宜，而被告亦以已幫忙處理系爭違建不會被拆為由，向呂水盛索取16000元，即屬非是。且被告於本院準備程序時先供稱：1萬6這個數字，應該是我講的，我沒有去買20盒的水果送給同仁，我用掉了，跟同仁沒有關係，呂水盛這棟鐵皮屋違建，我沒有幫忙，後來他沒有被拆，因為他這棟違建不適優先拆除的對象，我們是按照縣政府規定的類別去分類等語（更一審卷第35頁背面、36頁正面）；於本院審理時再供稱：我沒有買水果禮盒送拆除科同事，呂水盛系爭違章建築，後來沒有拆除，現在房屋還在，是還沒有輪到他的房子去拆除等語（更一審卷第67頁正面）。可知，被告明知呂水盛所有系爭違建拆除與否，與其職務無關，且其實際上亦無向工務局拆除課任何職員關切系爭違建之處理，因呂水盛誤認其可以處理，猶向呂水盛騙稱其「已有處理，系爭違建不會被拆」，並以買受水果禮盒為由收受呂水盛所交付之現金16000元供己花用，所為自係利用職務上之機會，向呂水盛詐騙16000元。至被告又辯稱：是呂水盛主動表示要意思一下，伊才說16000元買水果禮盒云云。惟此與呂水盛所證不符，況即使係呂水盛主動提議「要意思一下」，惟被告當時職務與系爭違建無關，再參酌證人邱國峯於102年11月13日偵查中證稱：「桃園市○○○路○○號整棟及屋側鐵造及旁邊的空地鐵皮圍籬，屬於既存違建，該違建沒有迫切的拆除必要，就列入排拆順序，依目前時間來看，應該還沒拆」等語（廉查肅字第47號偵卷第47頁正面）；被告於本院審理時亦承稱：呂水盛系爭違章建築，後來沒有拆除，現在房屋還在，是還沒有輪到他的房子去拆除等語（更一審卷第67頁正面）。是被告明知系爭違章建築於101年1月間係依既存違建列管，本無立即拆除之危險，猶向呂水盛誆稱其已處理了，不會拆云云，使呂水盛誤認被告確有幫忙，而依被告指示交付16000元現金用以購買水果禮盒贈與拆除科人員，被告再將16000元供己花用完盡，其所為自係利用其職務上之機會向呂水盛詐取財物無誤，被告有此部分犯行，自堪認定。
三、至公訴意旨以：被告向呂水盛收取1萬6千元紅包後，未依職務辦理系爭違建之查報、拆除等處置，而為違背職務之行為，認被告所為係犯違背職務收受賄賂罪等語。經查：被告於100年12月間係在工務局拆除課任職，於101年1月1日至同年1月31日止係在工務局建築管理科任職，於101年2月1日再改派至工務局土木科，其自調離工務局拆除課後，其職務已與違章建築無關，已如前述。再參酌證人邱國峯於偵查中證稱：「（貴局實務上曾否辦理自行巡邏過轄區的違建情形並辦理查報？係何種情況？）因為人力不足，沒有安排此項業務」等語（廉查肅字第47號偵卷第46頁正面）；及於本院前審證稱：「（被告於任職工務局拆除科的期間是否有主動舉報違章建築的權限？）我們拆除科當時並沒有主動查報的業務，因為人力的不足，都是依據人民陳情的案件來查報跟稽查」、「（被告有無排定違章建築拆除順序的權利？）這並非被告黃祖仁的負責範圍」、「（那拆除科如果要帶班拆除是由誰指定？）原則上由我指定」等語（上訴審卷第57頁背面）。是被告當時職務已與違章建築業務無關，其全無決定何時拆除違建之權限，且即使是工務局拆除科人員亦無主動查報違章建築之義務，是被告雖於101年1月間有自呂水盛處收取1萬6千元，惟其未就系爭違建辦理拆除等處置，二者間並無對價關係可言，被告所為並無違背職務情事。至卷附被告於101年度之「約僱人員僱用契約書」上雖記載被告之工作內容與標準為「⒈違章建築查報認定40%。⒉帶班拆除違章建築40%。⒊專案業務10%。⒋其他臨時交辦事項10%。」，有該契約書1份在卷可參（同上偵卷第67頁，工作期間係101年1月至12月），惟依證人邱國峯於本院前審作證經提示卷附前開「約僱人員僱用契約書」後證稱：「被告任職拆除科的期間是做這些業務，工作內容是相符的」、「（被告於拆除科的期間他有做查報還有帶班拆除違章建築的事情嗎？）在拆除科的期間有」、「被告原則上契約是簽在拆除科，但是職務上的調任是工務局長來調派」等語（上訴審卷第58頁正面），是被告實際任職科室及所負責之業務，仍應以事實上所調派之科室為準，非僅形式上以「約僱人員僱用契約書」認定。況即使是拆除科人員亦無主動查報、稽查違章建築之義務，故系爭違建之後續拆除事宜均與被告無關，上開101年度「約僱人員僱用契約書」尚不足據以認定被告於101年1月間任職工務局期間之職務範圍。綜上，公訴意旨以被告此部分所為有違背職務情事，即有誤認，且本院依調查證據之結果，認被告所為非基於職務上之行為，故被告在本案所為無成立違背職務或對於職務上之行為收受賄賂罪，一併說明之。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪理由核被告所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。公訴意旨認被告所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，尚有未洽，理由已經本院論述於前，惟與起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照）。查：被告於最初偵查中即就本案犯罪事實均坦認不諱，並承認有犯貪污罪及表示願繳回其犯罪所得（他卷第111頁），嗣於原審已自動繳交犯罪所得16000元，有原審自行收納款項收據在卷可徵（原審卷第83頁），揆諸上開說明，應依貪污治罪條例第8條第2項規定，減輕其刑。又被告犯本件利用職務上機會詐取財物罪，犯罪情節尚屬輕微，且所收受之財物僅16000元，在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯貪污罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯應係貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，原審疏未詳察，認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪並予科刑，即有未合，被告上訴指摘原審判決法條適用不當，認有理由，應由本院就原判決關於此部分（即原判決事實三部分）撤銷改判。爰審酌被告身為公務人員，理當廉潔自持，竟為圖己身私利，而犯本件詐取財物犯行，且先冒名檢舉再設局使被害人受騙，實屬非是，惟犯後已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，犯罪所得僅16000元，兼衡其並無前科，素行良好、智識程度、生活情況及犯罪情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。
七、另被告冒用「陳雨軒」名義，於桃園縣縣政信箱檢舉呂水盛之前揭違章建物部分，因檢察官並未於起訴書犯罪事實欄內就此一併敘明，且與本件被告違反貪污治罪條例犯行非屬一罪之關係，是該部分事實自不在本案審理範圍內，應由檢察官另為適法處理，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃祖仁於93年間至100年12月31日擔任桃園縣政府工務局拆除科約僱人員，為桃園縣政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，係依據依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；且按依「建築法」、「違章建築處理辦法」及「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」相關規定執行違章建築查報事項，對於該縣違章建築負有查報、認定及拆除等權責，竟為以下犯行：緣呂水盛位於桃園縣桃園市○○路○段○○號之住家因搭建採光罩，經桃園縣政府於99年12月31日查報認定係違章建築（下稱系爭採光罩違建），而於100年3月18日前自行拆除完畢。後因故欲重新搭建，遂於100年3月18日後之某日透過桃園市中德里里長蔡秀星邀約被告黃祖仁在桃園縣桃園市○○路○段○○○號之里辦公室見面，被告黃祖仁因知悉查報違建之作業程序，而建議呂水盛趁工務局人員於星期五、六、日期間不會執行舉發查報違章建築之機會重行搭建，事後呂水盛尾隨被告黃祖仁前往停車場取車時，基於違背職務行賄之犯意，交付金額1萬2,000元之紅包予被告黃祖仁，作為被告黃祖仁不為舉發之職務上對價，被告黃祖仁則基於違背職務收賄之犯意，當場收下該紅包後駛離而不為舉發，嗣呂水盛即依黃祖仁建議重新搭建採光罩。因認被告黃祖仁所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。復按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照；檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告有上述違背職務收受賄賂犯行，無非以被告黃祖仁之供述，證人呂水盛、蔡秀星、鍾儒鈺、邱國峯、張嘉隆等人之證述，桃園縣政府約僱人員僱用契約書、約僱人員通知書、具結書、桃園縣政府99年12月31日處理興建中違章建築聯合稽查通知單、桃園縣政府100年4月29日府工拆字第164187號函及現場照片等為主要論據。訊據被告黃祖仁固坦承100年上半年間係任職於工務局拆除科，並有收受呂水盛之紅包12000元，惟堅決否認有檢察官所指之貪污犯行，辯稱：伊並非該採光罩違建案件之承辦人，而且這12000元是呂水盛自己給的，不是伊主動要求的，又工務局拆除科人員沒有主動拆除違章建築的義務，是民眾檢舉後，由改制前的市公所查報，確定是違建後，再報到縣政府復判，確定是違建後，再通知所有人，依照建築法補照，所以呂水盛即使有將採光罩違建重建，伊也沒有主動查報拆的義務，伊沒有違背職務收受賄賄的行為等語。
四、經查：㈠被告固坦認其於上開時地有與呂水盛見面討論系爭採光罩違
建重建事宜，並當面收受呂水盛所交付之紅包12000元，惟關於該事實經過，依呂水盛歷次所證：①於偵查中證稱：我的桃園縣桃園市○○路○段○○號住家因搭建採光罩被查報違建，我拆除後，因為附近鄰居很多違建都有被查報過，我們猜想應該是黃祖仁查報的，我就拜託里長蔡秀星去找他來，叫他幫忙。在里長辦公室，我問黃祖仁這可不可以再搭回去，黃祖仁告訴我說，叫我星期五、六、日這三天趕緊搭回去，這三天工務局的人不會來看，就比較不會被拆了，談話結束之後，我尾隨他的後面，去到里辦公室旁邊的空地，也就是他停車的地方，他開車來，他已經上車了，我就把紅包12000元拿給他，他收取後，就直接開車走了，這是我媽媽提議的，我希望採光罩再搭起來不會被拆等語（廉查肅字第47號偵卷第27頁背面-28頁正面）；②於本院證稱：「（100年3月間有無跟黃祖仁見面？）有。經過那麼久，有點忘記。就是他要離開的時候，我有拿一萬二的紅包放進他的車子裡給他」、「（這個一萬二是他跟你要求？）不是，他沒有跟我要求」、「（你的房子99年被查報違建時，你為何透過里長去找到被告黃祖仁？）我請里長幫我處理房子被查報違建，里長就幫我約黃祖仁來，我不知道黃祖仁是否是承辦人，我們附近的人有人講說有事情可以去找他，後來在里長那邊，他就跟我說可以如何處理，他說禮拜五、六、日拆除隊不會出來，要把違建重搭起來比較容易，因為是即報即拆，拆起來就不會被拆，我覺得他講的方法不錯，所以我就包了一萬二的紅包給他」、「（國際路一段76號這間違建，你是否知道當時承辦人，不是被告？）不知道」、「（你給他一萬二的時候，是他用手過來接？）他沒有用手過來接，他要把車開走，我就把錢放在紅包袋，放在他的副駕駛座的位子上，我是用紅包袋裝起來，被告沒有問」、「（76號違建這件，你和他見面並且送他一萬二，是你想要把拆掉的違建要重新搭起來，向被告請教如何不會第二次被拆？）是」、「（你和他見面當時，你是否已經又重搭了？）沒有，就是想重搭，怕又被拆」、「（過多久重新搭起來？）過了一兩個月」、「（你搭起來後，被告有無找過你，他是否知道你已經重新搭起來？）我不知道，我就沒有和他接觸」等語（本院卷第51頁正面-52頁背面）。是被告確於上開時地與呂水盛見面並討論系爭採光罩違建之重建事宜及收受呂水盛所交付之現金12000元，此部分事實，迨可認定。
㈡再呂水盛所有之系爭採光罩違章建築，業據呂水盛於100年3
月18日前自行拆除完畢，並經桃園縣政府工務局派員100年3月18日派員複查並予列管，有桃園縣政府100年4月29日府工拆字第164187號函(稿)一份在卷可稽（廉查肅字第47號偵卷第16頁）。再如上述，被告於100年間均任職於桃園縣政府工務局拆除科，惟系爭採光罩違章建築並非被告所承辦，業據①證人張嘉隆於偵查中證稱：桃園市○○路○段○○號屋前及屋旁被查獲為違建，屬於興建中的違建，我沒有印象檢舉來源為何，但是當時這案的轄區承辦人員是我，100年3月18日科長指派我去辦理強制拆除該案時，發現違建已經自行拆除了，我就現場拍照，回來辦結案，黃祖仁職務上沒辦法處理該案，黃祖仁也沒有建議過我如何辦理該案，我也沒有請示過黃祖仁如何處理或詢問他等語（同上偵卷第第59頁背面-60頁正面）；②證人即科長邱國峯於偵查中證稱：違建分為興建中違建、既存違建二類，我都是指派有經驗的人來負責興建中違建的業務，我曾經指派過劉錦春、張嘉隆來辦理，我沒有指派黃祖仁來辦理興建中違建之業務，因為他口氣較差，桃園市○○路○段○○號屋前及屋旁是屬於興建中違建，我指派劉錦春帶班查報，轄區承辦人員是張嘉隆，黃祖仁沒有辦法處理這一案等語（同上偵卷第第45頁背面-46頁背面）；③證人邱國峯於本院前審證稱：「（請求提示同卷第45頁102年10月13日的訊問筆錄中，你於廉政署的時候的陳述，被告黃祖仁當時在拆除科的工作是否有包括查報的工作？提示並告以要旨）我們查報的工作有兩種，舊違建是鄉鎮公所，我們是負責新建中的違建查報，但當時並非是在黃祖仁的身上」、「（被告於任職工務局拆除科的期間是否有主動舉報違章建築的權限？）我們拆除科當時並沒有主動查報的業務，因為人力的不足，都是依據人民陳情的案件來查報跟稽查」、「（被告有無排定違章建築拆除順序的權利？）這並非被告黃祖仁的負責範圍」、「（那拆除科如果要帶班拆除是由誰指定？）原則上由我指定」、「（我們一剛才提示的契約書中所謂的帶班拆除，那他要負責的事情有哪些？）點工、帶班出去，然後到違建現場之後跟委外的廠商告知拆除的範圍，直到整個拆除完成」、「（各業務承辦人如果受理查報之後可否自己其管區內的違建帶班拆除還是要科長的指示？）原則要我來指定」等語（上訴審卷第57頁正面及背面）。可知，系爭採光罩違建屬興建中違建，負責承辦人員為證人張嘉隆，呂水盛於100年3月18日自行拆除以後，張嘉隆即將該案列管報結，是被告職務與該系爭採光罩違建查報、拆除等業務均無關係。至於所有人呂水盛於拆除後再自行重建時，即為一新建違建，依前所述，要再重新查報辦理，工務局拆除科人員並無自行主動查報義務，且違章建築之拆除作業程序，亦係科長邱國峯指派專人及指定時間拆除，被告並無決定權限。是縱然呂水盛於自行拆除系爭採光罩違建後，欲再重行搭建，並致贈12000元予被告，希望被告以後不要帶隊來拆除，惟被告就呂水盛所重行搭建之採光罩違建，並無任何主動查報權及決定要不要拆除之權限甚明，被告收受呂水盛所交付之12000元現金縱有不當，惟與其職務並無任何對價關係甚明。
㈢再（改制後）桃園市政府雖曾函覆本院稱：被告於100年3月
至100年5月16日止任職於工務局期間，依據99年7月9日修定「桃園縣工務處拆除科業務執掌表」其職務執掌範圍係辦理中壢市轄區公文、查報認定及帶班拆違章建築、興建中即報即拆查報認定、張貼拆除公告、其他臨時交辦事項；100年5月16日至6月止，依據100年5月16日修定「桃園縣工務局拆除科業務執掌表」其職務執掌範圍係辦理桃園市轄區公文、複查查報、查報認定及帶班拆違章建築、興建中即報即拆查報認定、淨安及毒賭色專案、張貼拆除公告、其他臨時交辦事項等業務，有該局104年3月30日桃工拆字第0000000000號函在卷（上訴審卷第64頁）。惟依證人即拆除科科長邱國峯於偵查、本院前審時所證，被告於任職工務局拆除科期間所實際辦理業務，係由其及局長指定辦理，而邱國峯科長係指定被告辦理既成違建業務，且拆除科人員對全部違建都沒有任何主動查報權，及決定要不要、何時拆除乃邱國峯科長之權限，是上開函文僅係概括說明，就被告任職工務局拆除科時之實際業務範圍及職掌，本院認應依證人邱國峯所述為準，是上開函文尚不足為被告不利之認定。至證人呂水盛雖證稱：我向被告請教要重行搭建採光罩，如何不會再被拆，被告說因為工務局人員不會在星期五、六、日出來查看及拆違建，所以我後來就利用星期五、六、日重行搭建，也沒有被拆一節，惟參酌前述證人張嘉隆、邱國峯所證桃園縣地區之違章建築查報、稽查及拆除作業流程所示，違章建築拆除作業顯與在何日搭建無關，及證人邱國峯於本院前審亦證稱：「（工務局拆除科是否有規定星期一至四才能執行興建中違建的查報業務？）沒有」等語（上訴審卷第58頁正面），是被告縱有向呂水盛建議稱在星期五、六、日搭違建，不會被拆云云，乃被告自行捏造編排而來，顯非事實，即使呂水盛信以為真並因此致贈金錢予被告表示感謝，亦難認被告有何違背職務行為可言。再雖被告向呂水盛建議稱在星期五、六、日搭違建才不會被拆一節，並非事實，惟依呂水盛所述當日經過，被告並無主動向呂水盛要求金錢為代價，乃呂水盛於被告離去時主動從車門處交付被告收受，已如前述。是被告雖向呂水盛騙稱在星期五、六、日搭違建才不會被拆云云，惟尚難認被告當時所為之目的係在向呂水盛騙取金錢。再參酌呂水盛於偵查中所證：我媽媽打電話給里長蔡秀星要找人解決違建的事，里長幫我們約被告在里長辦公室見面，包紅包是我媽媽建議的，里長蔡秀星並不知情，我交付了紅包以後走回里長辦公室才跟蔡秀星講，蔡秀星還問我說「你怎麼包紅包給他」，我說這是我媽媽講的等語（廉查肅字第47號偵卷第28頁正面），益證「包紅包」一事呂水盛乃個人之決定，里長蔡秀星及被告事前均不知情，且呂水盛係於被告要開車離去時才將紅包交給已在車內之被告，堪認被告當日赴約並無向呂水盛索討金錢之意，故其向呂水盛騙稱在星期
五、六、日搭違建才不會被拆云云，並於離去時收受呂水盛所交付之金錢，惟此係呂水盛個人出於感謝被告之意而為，被告雖不應收受，惟應係不當之餽贈，與其職務完全無關，難認係貪污治罪條例所指之「賄賂」，亦不認有向呂水盛詐騙財物之主觀上犯意可言。
五、綜上所述，被告於100年3月18日以後某日間，雖有與呂水盛見面，二人並討論系爭採光罩違建之重建事實，惟此係已自行拆除並結案之興建中違建，被告並非承辦人，且對以後該採光罩重建之違建，並無任何主動查報權及決定要不要拆除之權限，被告亦無主動索賄情事，就所收受呂水盛所交付之12000元現金，應屬不當之餽贈，與其職務全無任何對價關係，並非「賄賂」，且亦不認有利用職務機會詐欺財物情事，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，應為被告有利之認定，被告否認所收金錢與其職務有關，應屬可採。此外，復查無何積極證據足資證明被告有何檢察官所指之此部分違背職務收受賄賂犯行，不能證明被告有此部分犯罪，即應為其無罪之諭知。原審未予詳究，遽為被告被訴於100年3月18日後某日違背職務收受賄賂12000元部分（即原判決事實一部分）為有罪判決並予科刑，容有未洽，被告上訴否認有此部分犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於其事實一部分撤銷改判，另為被告被訴此部分無罪之諭知如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 黃斯偉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 105 年 2 月 3 日貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。