臺灣高等法院刑事判決 104年度上更㈠緝字第1號上 訴 人即 被 告 沈增雄指定辯護人 劉國斯 律師（法律扶助）上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第123號，中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第27364號、98年度偵字第49號、98年度偵字第28196號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沈增雄被訴公務員包庇賭博罪、洩漏國防以外應秘密之消息罪及民國九十七年六月六日收受陳淑惠交付之茶葉犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
沈增雄犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑拾月。
沈增雄被訴民國九十七年六月六日收受陳淑惠交付之茶葉犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分，無罪。
事 實
一、沈增雄於民國96年10月間至97年9月26日為臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）建國派出所（下稱建國派出所）警員，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，係依法令具調查犯罪職務之公務員，對於所服務之建國派出所轄區所有不法情事，均負調查、舉發、取締之責。
二、另陳淑惠自民國96年10月某日起至97年8月底止，承租臺北市○○區○○街○○○巷○○號1樓經營賭場（下稱合江街賭場），且僱佣有犯意聯絡之陳冠維、簡裕恒（綽號「俊傑」，以上二人均經原審法院判處罪刑確定）、黃鈺展（已死亡，原審法院另為不受理判決確定）等人協助處理賭場雜務，賭場係24小時營業，經營方式係擺設麻將、撲克牌（俗稱鬥地主之玩法)，合計3桌，麻將以新臺幣（下同）1仟元為1底，2百元1台，每桌麻將4圈共抽頭1仟2百元，撲克牌則每90分鐘對賭客抽頭1仟2百元，輸贏均由賭客與陳淑惠結算處理【陳淑惠又於97年9月間，將上址賭場搬遷至臺北市○○區○○路○○○巷○○號7樓房屋，繼續經營至97年11月18日為警查獲時止，陳淑惠所犯此部分賭博犯行，業經原審法院判處罪刑確定】。
三、陳淑惠在合江街賭場經營期間，為順利經營免遭警方取締，經由友人介紹認識管區警員沈增雄；沈增雄亦曾至該賭場與陳淑惠及現場人員泡茶聊天，明知陳淑惠所經營上址賭場係招攬賭客賭玩麻將、撲克，並有抽取費用藉此營利，其身為警務人員，對轄區內賭博犯罪有依法取締及移送法辦職責。而陳淑惠於認識沈增雄未久後，即於96年12月初間某日，向沈增雄表示希望以按月行賄方式，請求沈增雄對其賭場加以「幫助」、「關照」，詎沈增雄身為警務人員，明知轄區內陳淑惠之賭博犯罪有依法取締、查辦職責，竟基於違背職務收受賄賂之故意，同意按月收取陳淑惠交付之賄款，而不取締陳淑惠所經營之賭場及事先通知陳淑惠關於臨檢訊息，並自96年12月間起至97年7月止，每月各1次共8次收受陳淑惠交付之賄款（8次收受賄款部分，業經本院判決確定）。沈增雄於97年6月初，明知中山分局於97年6月4日執行局辦擴大臨檢暨搜索勤務計畫，執行肅槍、肅毒、正俗及順風專案，涉及國家犯罪偵防、攸關社會治安重大，為中華民國國防以外應秘密之消息，依法不得洩漏，竟因恐陳淑惠合江街賭場遭臨檢查獲，而基於公務員包庇圖利聚眾賭博及洩漏國防以外應秘密之消息犯意，於97年6月4日21時36分許、21時37分許，先後2次，以所持用之0000000000號行動電話，與陳淑惠所使用0000000000號行動電話進行聯絡，告以：中山分局排定於當日23時之臨檢執行時間，而洩漏我國國防以外應秘密之消息，陳淑惠得知該訊息後，亦立即於當晚停止營業，順利逃避中山分局臨檢之取締。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（關於沈增雄被訴公務員包庇圖利聚眾賭博罪、洩漏國防以外應秘密之消息罪部分）：
甲、程序部分：
一、審理範圍：關於被告沈增雄被訴於96年12月至97年7月，每月各1次共8次違背職務收受賄賂罪，業經本院於102年3月27日以101年度上訴字第1653號判決，各判處沈增雄有期徒刑5年4月、褫奪公權2年（共8罪），並經最高法院102年度台上字第3459號判決駁回上訴確定；另同案被告蘇昱穰被訴部分全案業已確定。故本案審理範圍係最高法院102年度台上字第3459號判決撤銷本院102年3月27日101年度上訴字第1653號判決關於沈增雄為包庇賭博於97年6月4日21時36分許及21時37分許，先後2次，以電話告知陳淑惠中山分局排定於當日23時之臨檢執行時間，而洩漏我國國防以外應秘密之消息及沈增雄於97年6月6日收受陳淑惠交付之茶葉犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、認定被告沈增雄犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告沈增雄坦承於97年6月4日晚間9時許先後二次將臨檢之
消息洩露與陳淑惠，惟矢口否認包庇賭博云云。辯護人為被告辯稱：刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別，從而，被告自96年12月間起至97年7月止，定期收受陳淑惠之賄款，而消極不予取締被告陳淑惠賭場，並無積極包庇並阻止公權力的行使，該行為即與刑法第270條所謂「包庇」之構成要件有間，自不得僅以被告沈增雄有未予取締之消極行為，遽謂其即有「包庇」行為云云。
㈡被告沈增雄及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：
被告於97年6月4日晚間9時許，先後二次將臨檢之消息洩露予陳淑惠，是否構成「包庇」行為？茲析述如次：
⒈被告沈增雄洩漏臨檢時間予證人陳淑惠等情，除據被告沈增
雄坦承在卷外，核與證人陳淑惠於偵查、原審證稱：沈增雄的確有在97年6月4日打電話通知伊說，會有警察來臨檢，97年6月4日21時36分35秒，沈增雄係通報伊當天23時將有臨檢勤務等語相符（49號偵卷第7頁、27364號偵卷第108、109頁、原審卷第178頁正面及背面）。並有以通話譯文可為佐證（譯文內容見49號偵卷第22頁）：
┌───────────────────────────┐│97年6月4日 21:36:35 沈增雄→陳淑惠 ││陳淑惠：喂，沈大哥。 ││沈增雄：今天要休息噢。 ││陳淑惠：今天啦？ ││沈增雄：嘿。 ││陳淑惠：幾點？ ││沈增雄：快11點的時候，一定要休息噢。 │├───────────────────────────┤│97年6月4日 21:37:17 陳淑惠→沈增雄 ││沈增雄：喂。 ││陳淑惠：人要走嗎？ ││沈增雄：嘿，對。 ││陳淑惠：噢，好，會來嗎。 ││沈增雄：嗯，有可能。 ││陳淑惠：好啦。 │└───────────────────────────┘⒉又中山分局確於97年6月4日深夜23時至翌日凌晨2時，執行
擴大臨檢暨搜索勤務計畫，任務項目為執行肅槍、肅毒、正俗及順風專案，而被告沈增雄所屬該分局建國派出所，於當日深夜23時至翌日零時執行臨檢，此有中山分局執行局辦擴大臨檢暨搜索勤務計畫表、任務編組表存卷為徵（27364號偵卷第119、124頁），是被告沈增雄洩漏臨檢消息予證人陳淑惠之事實，洵堪認定。
⒊刑法第270條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑
法第21章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，固與單純縱容或不予取締之消極行為有別。而警方執行臨檢，係預防或偵查犯罪所實施之方法，屬偵查不公開範疇，為免臨檢目標知悉消息，預作防範以避取締，而無法確實達成查緝不法之臨檢效果，是關於臨檢計畫之有無、時段，自應予以保密。本件被告沈增雄於警方擴大臨檢前事先通知陳淑惠防範之行為，已有使陳女順利遂行犯罪不被發覺之事實，自屬積極包庇賭博之行為。
⒋綜上，被告沈增雄徒託空言辯稱：未包庇賭博云云，核為狡
卸虛詞，委無足採。本件事證明確，被告沈增雄洩漏國防以外應秘密之消息，包庇賭博之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「
包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條第3款規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪，固不待言。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同（最高法院100年度台上字第957號判決意旨參照）。
㈡核被告沈增雄上開所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防
以外應秘密之消息罪及同法第270條、第268條之公務員包庇他人意圖營利聚眾賭博罪。被告基於一個包庇林淑惠意圖營利聚眾賭博之犯意，而於上開時間，密接的洩漏中山分局於97年6月4日深夜至翌日凌晨，於轄區內執行臨檢之訊息為接續犯，僅論以一罪。
㈢被告沈增雄所犯上開公務員洩露國防以外之應秘密消息罪及
公務員包庇他人意圖營利聚眾賭博罪二罪間，係一行為觸犯數罪名而應論以想像競合犯（最高法院97年台上字第2800號判決參照），應依刑法第55條之規定，從一重之公員包庇他人意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審論斷之適否：⒈原審就被告沈增雄所犯洩漏國防以外應秘密之消息罪部分認
事證明確，因而論罪科刑；就被告沈增雄被訴公務員包庇賭博部分，認被告沈增雄行為與刑法第270條所謂「包庇」指積極排除外來阻力之庇護行為有異，核與該條構成要件有間；又本件公訴人認公務員包庇賭博罪部分與前揭洩漏國防以外應秘密之消息罪間有裁判上一罪關係，乃不另諭知無罪，固非無見。惟本件如前所述，被告沈增雄於警方擴大臨檢前事先通知陳淑惠防範之行為，已有使陳淑惠順利遂行犯罪不被發覺之事實，自屬積極包庇賭博之行為，構成公務員包庇他人意圖營利聚眾賭博罪。被告就洩漏國防以外應秘密之消息罪部分提起上訴，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，基於審判不可分原則，連同被告沈增雄被訴公務員包庇賭博罪部分暨定執行刑，均予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告沈增雄身為警員，係依據法令有調查犯罪職務之
公務員，職司維護社會治安及風氣職責，本應奉公守法，為民表率，竟不知廉潔自持，基於包庇他人意圖營利聚眾賭博，洩漏應秘密之臨檢消息，知法犯法，嚴重破壞警察風紀，踐踏社會秩序及對人民褓姆之期待，損及國家法益甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。
貳、無罪部分（關於沈增雄被訴民國97年6月6日收受陳淑惠交付之茶葉犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分）：
一、公訴意旨另以：被告沈增雄自民國95年10月23日至97年9月26日為建國派出所第10勤區警員，為依法令從事於公務之人員，若知悉所負責之中山分局轄區內有經營賭博場所而構成刑事責任之情事，有依法調查、舉發並移送檢察機關之權責。被告沈增雄明知陳淑惠經營合江街賭場之賭博犯行，基於違背職務收受賄賂之故意，於97年6月6日端午節前2天，在「台北市濱江果菜批發市場」門口收陳淑惠所交付之1斤3,600元的茶葉，做為包庇其不予舉發之對價，而違背職務收受賄賂；因認被告沈增雄上開所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告沈增雄坦承有收取陳淑惠交付之茶葉一斤，惟辯稱：茶葉是年節饋贈，且陳淑惠係送到派出所，大家一起喝等語；辯護人為被告辯稱：依陳淑惠之證述，她希望被告基於管區警員之身分，能「關照」、「幫忙」其合江街賭場，故按月給付被告賄款，且於97年6月17日已給付被告沈增雄賄款5,000元；陳淑惠於97年6月6日給付被告茶葉一斤，並無特別約定及目的，僅係人情送禮；況陳淑惠係送至建國派出所，被告亦將該一斤茶葉提供予派出所同仁分享，可見該一斤茶葉僅係合乎禮俗之餽贈，陳淑惠主觀上並無行賄之故意，該一斤茶葉與被告沈增雄之職務行為間亦無對價關係，僅為單純之餽贈等語。
㈠被告沈增雄於97年6月6日收取陳淑惠交付茶葉一斤等情，除
據被告沈增雄坦承在卷外，核與證人陳淑惠於原審證述明確（原審卷第178頁背面、180頁背面、184頁正面、背面、185頁背面），並有以下被告沈增雄與陳淑惠間之通話譯文可佐（譯文內容見49號偵卷第23、24頁）：
┌───────────────────────────┐│97年6月6日 20:41:33 沈增雄→陳淑惠 ││陳淑惠：喂，沈大哥。 ││沈增雄：妳有春茶嗎？ ││陳淑惠：有。 ││沈增雄：有哦。 ││陳淑惠：嗯。 ││沈增雄：我明天打電話跟你聯絡。 ││陳淑惠：好呀，好呀。 ││沈增雄：還是今天？你今天有上班噢？ ││陳淑惠：有啊，我在公司啊。 ││沈增雄：妳在公司哦，差不多幾點？你差不多幾點？ ││陳淑惠：你幾點下班？ ││沈增雄：我到早上6點啦，要不然12點，12點多？ ││陳淑惠：12點多，好，我一樣在老地方。 ││沈增雄：我再跟你聯絡好了。 ││陳淑惠：12點啦，你12點打給我 ││沈增雄：好。 │├───────────────────────────┤│97年6月6日 23:52:18 陳淑惠→沈增雄 ││沈增雄：喂。 ││陳淑惠：喂，你在公司噢，我現在要下班了呢。 ││沈增雄：我在公司呀。 ││陳淑惠：那我繞過去好了。 ││沈增雄：好。 ││陳淑惠：嗯，拜。 │├───────────────────────────┤│97年6月6日 23:59:13 陳淑惠→沈增雄 ││沈增雄：喂。 ││陳淑惠：你在建國這邊嗎？ ││沈增雄：對呀。 ││陳淑惠：我在東森房屋門口。 ││沈增雄：好。 │└───────────────────────────┘
是被告沈增雄於97年6月6日收取陳淑惠交付之茶葉一斤之事實，洵堪認定。
㈡被告沈增雄及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：
被告沈增雄於97年6月6日收取陳淑惠交付之茶葉一斤，是否逾越社會上一般朋友間送禮餽贈之行情，而為行賄之對價？茲析述如次：
⒈陳淑惠希望被告沈增雄基於管區警員之身分能「關照」、「
幫忙」其合江街賭場，故自96年12月間起至97年7月止，按月給付被告沈增雄賄款，且已於97年6月17日給被告沈增雄賄款5仟元之事實，業經本院認定明確，判決確定；則陳淑惠於97年6月6日給付被告沈增雄茶葉1斤之行為，其主觀上是否係有「行賄」之故意，即非無疑。
⒉陳淑惠就給付茶葉之經過，於101年11月21日本院審理時證
稱：「（提示警聲搜1654號第117頁電話監聽譯文，上面97年6月6日這段通話是否你與沈增雄之通話？）是。」、「你曾經說要送茶葉給沈增雄是否就是這個時候？）是。」、「（你送茶葉給沈增雄有何特別約定及目的？）沒有。」、「（這是人情送禮還是怎樣？）應該算是。我想說春茶來，他打電話來問我有沒有春茶，我就送他。」等語（詳本院於101年11月21日審理卷）。另陳淑惠於97年6月6日交付茶葉一斤予被告沈增雄，價格究竟多少，除陳淑惠陳稱3,600元之春茶外，並無其他佐證，是陳淑惠於97年6月6日交付茶葉一斤予被告沈增雄，究竟係一斤3,600元之春茶或一般平價茶葉，仍堪存疑。
⒊按貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為
要求期約或收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員有允諾踐履賄求對象為違背職務之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與該特定行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為違背職務上行為之報酬，不得謂為賄賂；又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（參最高法院97年度台上字第3516號、98年度台上字第5370號判決意旨）。衡情，被告沈增雄已按月向陳淑惠收取賄款，作為其不取締、舉發合江街賭場之代價，其於端午節前雖主動向陳淑惠索取茶葉1斤，陳淑惠亦同意而交付；惟當時正值端午節，贈送茶葉一斤，尚在社會上一般合理贈禮往來之價值範圍內，尚難認與被告沈增雄違背職務間有對價關係。故被告沈增雄於97年6月6日收受陳淑惠所交付之茶葉1斤，應認係單純餽贈關係，縱然被告沈增雄身為管區警員，接受賭場業者之贈與，至有不當，惟自當時雙方之關係及內心之想法以觀，尚難認因此即謂與其職務行為有對價關係。故難認被告陳淑惠所贈之茶葉一斤，已逾越社會上一般朋友間送禮餽贈之行情，而為行賄之對價。
四、綜上所述，被告沈增雄雖有於97年6月6日收受陳淑惠所交付之茶葉1斤，惟時值端午節前後，且被告沈增雄已另有向陳淑惠收受97年6月份之賄款，作為其不舉發、取締陳淑惠犯賭博罪之對價，故尚難被告沈增雄於97年6月6日收受陳淑惠交付之茶葉1斤與其職務行為間有對價關係；被告沈增雄否認有此部分違背職務收受賄賂罪，尚可採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告沈增雄有被訴此部分之違背職務收受賄賂罪，依前說明，應為被告沈增雄無罪諭知。原審疏未詳查，就被告沈增雄上開收受茶葉一斤部分對被告為有罪判決，並與被告沈增雄自96年12月間起至97年7月止，每月各1次共8次收受陳淑惠交付賄款部分論以接續犯一罪，一併論述處罰，有所未合，被告沈增雄上訴否認犯此部分違背職務收受賄賂罪，為有理由，應由本院將原審判決關於被告沈增雄於97年6月6日收取陳淑惠交付之茶葉一斤犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪部分，予以撤銷；並依法就此部分諭知被告沈增雄無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第270條、第268條、第132條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 104 年 5 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第270條（公務員包庇賭博罪）公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。