臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1416號上 訴 人即 被 告 柯貿翔選任辯護人 杜冠民律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第59號，中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度少連偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
柯貿翔成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、柯貿翔成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品並為中央衛生主管機關列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，復明知林Ｏ妤（民國00年0月生，年籍資料詳卷）、林０儀（00年0月生，年藉資料詳卷）、陳０強（00年0月生，年籍資料詳卷）均係未成年人，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月15日至同月17日間之某日凌晨之某時，在臺北市○○區○○路○○巷○○號其租屋處（下稱興中路處所，起訴書誤載為15、17號，應予更正為15號）將第二級毒品甲基安非他命放置於吸食器（不能證明係柯貿翔所有）內再持以供借住上址之成年人諶韋傑、未成年人林０妤、林０儀、陳０強吸食，以此方式無償轉讓甲基安非他命予諶韋傑及未成年人陳０強、林０儀、林０妤共4人，嗣員警因查緝竊盜案件而於102年3月22日凌晨3時30分許前往前開柯貿翔之住處實施搜索，於同日凌晨4時30分許扣得甲基安非他命吸食器4組、玻璃球1個及殘渣袋3個，經警將諶韋傑、林０妤、陳０強、林０儀等人分別移送臺灣士林地方法院檢察署及臺灣士林地方法院少年法庭後，經諶韋傑、陳０強坦承施用第二級毒品甲基安非他命並供出柯貿翔，另林０妤亦於同日經移送臺灣士林地方法院少年法庭，於102年3月19日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查：
證人諶韋傑、林０妤、林０儀於偵查中向檢察官所為之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然渠等於偵查中以證人身分具結（林０儀未滿16歲，依法無庸具結，然檢察官令其具結，於法固有未合，然此不影響其證詞之證據能力）所為之證言，經警詢後即送檢察官訊問，初為事發，案發經過印象明確，未經狡飾，且未有不當取證情事，其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，又證人林０妤、林０儀嗣後亦經原審傳喚到庭行交互詰問；證人諶韋傑亦經本院傳喚到庭行交互詰問，以供被告行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是證人林０妤、林０儀、諶韋傑於偵查中之證述，已補正為完足之證據，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人所在不明無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文；而所謂「具可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定其外部情況是否具備可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無干擾、串謀、有無辯護人、代理人或親友在場、筆錄記載是否完整、詳實等情。再被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，然偵查中未經具結之供述，依通常情形信用性仍遠高於警詢時之陳述，衡諸警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性及必要性時即得為證據，依舉輕以明重之法理，該等偵查中未經具結之供述，於有特信性及必要性時仍得例外有證據能力（最高法院102年第13次會議決議參照）。查本案證人陳０強經原審、本院傳、拘之結果均未到庭，無從傳喚到庭，然查該證人於警詢中所為之陳述及其於102年3月22日於內勤檢察官以被告之身分所為之詢問內容，就其與本案相關之施用毒品及毒品來源之供述內容；及證人諶韋傑於同次偵訊中以被告之身分所為之供述內容，固均未經具結，而屬被告以外之人於審判外之陳述，然揆諸該等詢問之過程，均經告知其有刑事訴訟法規定之得保持沈默之權利，所詢問關於證人等是否施用甲基安非他命及其等施用之來源乙節均詳實而且於詢問之前均扣得吸食工具等，該等證詞之內容衡情對證人自身不利，證人等於詢問完畢後亦均經親閱後於其上簽名無訛，有前開警、偵訊筆錄在卷可憑，堪認證人陳０強於警詢中之證述及其於前揭偵查中之供述暨證人諶韋傑於偵查中之前揭供述，均具備可信之特別情狀，而其中證人諶韋傑之供述，相較於其於法院審理時之證述內容，較未受身為其父執輩之被告之干擾，堪認其於前揭偵查中之供述中關於甲基安非他命係被告拿出給渠等施用乙節，具備較可信之特別可信之情事，為證明犯罪事實存否所必要，依法均認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，其所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，證人審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。查證人林○妤於102年3月22日、同年6月11日、同年月18日在臺灣士林地方法院102年度少調字第229號少年保護事件法官訊問時所為陳述，其身分並非證人而以少年之身分供述，該案法官於訊問時，依法並無令其具結之規定，其於該案法官訊問時以少年身份所為之陳述，縱無具結，亦無違法可言，縱認該等證詞欲援引作為證據使用仍應以證人之身分具結證述，揆諸前引最高法院就偵查中之供述未經具結者仍得依舉輕以明重之法理援引作為證據，本院認證人林０妤以少年之身分於少年法庭所為之供述，業經少年法庭法官告知其得以保持緘默之權利，復有保護少年之人在場，該等少年供出毒品來源對其本身是否交付保護管束或管訓處分並無何影響，該等筆錄並經少年閱覽後於筆錄末簽名，復經保護少年之人在其上蓋印，認該證詞亦具可信性及必要性，再證人林○妤嗣於原審審理時以證人身份合法傳喚到庭並經具結作證，且由被告及辯護人分別為對質、詰問，已足保障被告之反對詰問權，揆諸前揭說明，證人林○妤上開所述自有作為本案不利於被告之證據。
貳、認定事實之依據：
一、訊據上訴人即被告柯貿翔（下稱被告）固坦承102年3月間諶韋傑、陳○強均暫借住於其興中路住所，其等女友林０妤、林０儀亦曾至該處等情不諱，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：警方至該處搜索時，伊刻正於高雄出差，不知道諶韋傑等4人有吸食毒品，伊並沒有提供毒品給諶韋傑等4人施用云云。經查：
（一）證人林○妤於102年6月11日少年法庭法官訊問時供稱：伊於102年3月19日驗尿前2、3天施用毒品，是在興中路處所施用，毒品來源是被告請伊施用，當場還有諶韋傑、陳○強、林○儀一起施用等語（見少連偵字卷第90、91頁）；於102年6月18日少年法庭法官訊問時，復陳稱當次施用之毒品係被告提供等語（影印卷見前揭少連偵字卷第98頁，核與本院調得之卷證相符）；而於103年12月30日原審審理時復具結證稱：102年3月22日警方至興中路處所搜索前，伊幾乎每天都去該處，是伊男友諶韋傑帶伊去的，因伊無時無刻都跟著諶韋傑，伊都有住在該處，約住了1個禮拜左右，確實天數已不記得了；林○儀、陳○強則是跟著伊及諶韋傑一起住進去，該處還有被告的2個兒子一起住，被告知道渠等4人住進去。伊等住在該處時，諶韋傑、陳○強、林○儀、伊及被告都有吸毒，是被告從電腦桌抽屜拿出毒品給渠等使用，時間是凌晨，電腦桌放在房間外面，一走出來就看得到，該次伊跟諶韋傑在廁所內施用，林○儀及陳○強在廁所外施用，就在旁邊，伊與諶韋傑、陳○強、林○儀一起共用1個吸食器，1人1口輪流施用，這次施用毒品後，19日伊去報到驗尿就被驗到等語（見原審卷第102頁至第105頁）；再於104年1月23日原審審理時證稱：102年3月22日警察搜索時伊在興中路處所，是因蹺家而由諶韋傑帶去該處，伊在該處住了1、2個禮拜左右，這段時間被告除該次去南部工作外，每天都跟伊等一起在該處生活，諶韋傑、陳○強、林○儀、伊及被告均有施用甲基安非他命，毒品是被告買的，被告沒有向伊等拿錢，是請伊等用，被告無償提供給伊等施用之情形，是被告自己施用到一半再分給伊等，因為都已經燒烤融化產生氣體了，被告用了一些才傳給諶韋傑、陳○強、林○儀及伊輪流使用，伊於102年3月19日採尿驗出甲基安非他命陽性反應，該次施用的毒品是被告提供的，因為伊隔幾天要報到，所以那次被告提供毒品給伊施用是無償沒有收取價金等語（見原審卷第136頁反面至第138、139頁反面），證人林○妤歷次所述，就其居住於興中路處所之原因、該處居住成員及本案被告轉讓毒品之地點、方式、對象等細節均屬一致，且證人林○妤於102年3月19日採尿，採得之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣士林地方法院受保護管束少年尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號102540）、詮昕科技股份有限公司102年4月3日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號102540）附於臺灣士林地方法院102年少調字第231、229號卷內（見原審102年度少調字第231號卷第4、5頁、102年度少調字第229號卷第63、64頁）。按個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約百分之70於口服投與後24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日藥檢壹字第001156號函可考，足證證人林○妤於102年3月19日採尿時點往前回溯4日內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之情，雖被告辯稱：本案可能是諶韋傑提供毒品給其他人施用而將責任均推給伊，證人林０妤亦曾透過一個綽號BB之網友以網路電話告訴伊是諶韋傑要伊作偽證，並願意到庭自承其自己之前作偽證云云。然查：證人林０妤於102年3月22日移送少年法庭時並未坦承在上揭處所施用第二級毒品，有102年3月22日之少年法庭訊問筆錄在卷可憑（見少連偵字卷第86、87頁），嗣因102年3月19日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始於同年6月11日向少年法庭法官坦承有施用毒品，並供出在柯貿翔公司（兼住家）施用，同時還有諶韋傑、陳０強、林０儀一起用，是被告向朋友買入再請渠等施用等語（見同上卷第91頁），從證人林０妤先後供述之情形可見，證人林０妤原無意坦承施用毒品，其第1次供出被告提供毒品之情形顯係因其到少年法庭開庭，因少年法庭法官提示其於102年3月19日之採尿結果，始因而供出被告提供毒品乙節，業經本院調閱前揭少年法庭卷證查明無訛，本院認證人林０妤於102年6月11日之該次之供詞是在毫無準備之情況下所為，沒有受他人影響之虞，且其證詞除不利於被告之外，亦同時不利於其男友諶韋傑，堪認證人林０妤自始沒有因為要迴護諶韋傑，而將所有伊施用之毒品均推稱係被告提供之動機，是本院認被告前揭辯解，難以採認，倘證人林０妤果真受到被告之壓力到庭翻異前詞而為有利於被告之供述，本院亦無從採認，是本院認無再行傳喚證人林０妤之必要，亦無對之實施測謊之必要。
（二）又前揭證人林０妤關於被告以將毒品放置於吸食器內供諶韋傑、陳０強、林０妤、林０儀輪流施用情節，核與證人林○儀於檢察官訊問時證稱：102年3月15日、16日左右，被告在其租屋處有免費提供安非他命予陳○強、諶韋傑、林○妤及伊施用，被告是將安非他命放在吸食器點燃，再傳給伊等以該吸食器吸食等語（見前揭少連偵卷第212頁），及與其於原審審理時證稱：102年3月22日警察至興中路處所搜索時，有伊、林○妤及被告的2個小孩在場，諶韋傑及陳○強是被警察抓來的，當時伊因為蹺家沒有地方去，是林○妤、諶韋傑及陳○強帶伊去該處的，伊不記得住幾天，但伊住在該處時，被告在家，被告知道伊等4人到被告家住；伊有看過扣案的吸食器、殘渣袋及玻璃球等物，是在被告、諶韋傑、陳○強、林○妤吸食毒品時看到的，伊自己也有施用，當時毒品是被告拿出來的，被告是在出差前2天拿毒品出來給伊等施用，因為那幾天後，被告突然說要去南部出差，故伊記得這個時間等語（見原審卷第140頁反面至第142頁；證人林○儀未滿16歲，業經本院告以雖不令其具結，但仍應據實陳述，不得匿飾增減）亦相符，復與證人陳○強於警詢時、偵查中證稱：伊第一次施用毒品是在102年3月15日左右，詳細時間伊忘了，吸食地點是在興中路處所，毒品來源是被告無償提供等語（見前揭少連偵卷第34、163頁），暨證人諶韋傑於偵查中證稱：102年3月17日凌晨被告給伊安非他命，被告是放在吸食器內，伊不知道有多少，伊、陳○強及被告均有施用等語（見前揭少連偵卷第163、206至207頁）相符，本院認就證人諶韋傑、陳０強、林０儀亦無實施測謊之必要。
（三）再查被告於102年3月20日至同月25日至高雄出差等情，亦為被告所不爭之事實，復核與證人陳○強於警詢中所稱、證人諶韋傑於偵查中所述及證人林○妤、林○儀於原審審理中之證述相符，並有雍騰企業有限公司證明書1紙在卷可佐（見102年度少連偵字第54號卷第199頁），被告提供第二級毒品予諶韋傑、林０儀、林０妤、陳０強施用之時間係在前揭被告出差時段之前某日，亦據前揭證人證述明確，復查本案係陳○強、諶韋傑於102年3月22日凌晨2時40分許，為警查獲涉犯另案竊盜案（業經原審法院以103年度審簡字第524號判決確定），經警前往上址並得實際居住在內之諶韋傑同意執行搜索後，由諶韋傑、陳０強打開電動門讓渠等進入搜索，並在前揭公司倉庫兼住所內查得失蹤人口林０儀、林０妤2人，在房間門對面雜物架上看到甲基安非他命吸食器，另發現殘渣袋，因而查獲本案等情，亦經證人即員警朱玄武於原審院審理中證述甚詳（見原審卷第100、101頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局南港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片2幀在卷可佐（見前揭少連偵卷第45頁至第48、49、51頁）。
（四）按證人相互間及證人本身前後證詞並不一致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾之處，即認其證詞全部均不可採信，倘其基本事實之陳述，若認與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。雖證人林０妤就被告轉讓毒品之時間先後曾供述係當日係晚上8時提供予渠等施用（少年法庭102年6月11日訊問筆錄，見少連偵字卷第90頁），與證人諶韋傑、陳０強於偵查中供稱：當日係凌晨2、3點（見少連偵字卷第163頁）提供渠等施用不同，而前揭證人2人關於施用毒品之前究係被告或諶韋傑及林０妤拿到被告交付之甲基安非他命後放置於吸食器內或被告自行放置於吸食器內，亦與證人林０妤於原審證述內容不符（亦即諶韋傑、陳０強於偵查中證稱是被告自行將甲基安非他命放置於吸食器內供其等施用，證人林０妤於原審則證稱係諶韋傑及伊一起將被告交付之甲基安非他命放置於吸食器內），另證人林０儀於偵查中證稱：被告是將甲基安非他命放置於吸食器內再給渠等用，與證人林０妤於原審證稱：是被告拿出來再由其與諶韋傑放置於吸食器內等語不符，然其等就該甲基安非他命係由被告拿出來供施用乙節則為相同之證述，證人四人就被告於如事實欄所載之時、地轉讓甲基安非他命之主要情節亦為一致之證述，酌以證人林○妤、林○儀於原審歷次審理程序中經檢、辯交互詰問而為上開證述，已滿16歲之證人林０妤復具結擔保其證詞之憑信性，苟非確有其事或親自聞見，證人當無刻意為不實證述、誣陷被告於罪而致己罹偽證重典之必要，尤其被告已自承其與前開證人4人並無怨隙（見少連偵字卷第9頁），甚至被告尚提供諶韋傑、陳０強住所，業經被告自承在卷（見少連偵字卷第7頁、原審訴字卷第27頁），顯見被告與證人諶韋傑、林０妤、陳０強、林０儀關係良好，證人四人沒有誣指其提供甲基安非他命之動機，尤其是前揭證人中有三人未滿18歲，供出毒品真實來源沒有減刑之問題，對其自身完全沒有利害關係，又證人諶韋傑、林０妤固曾證稱：諶韋傑有向被告購買甲基安非他命施用之情形，然其等前後就對價究為新台幣1000現金亦或是星城網路遊戲幣，該遊戲幣價值究係100或1000元，前後或彼此間所述並不一致，且渠等就所謂向被告購買毒品之時間，與本案無償提供毒品之時間並未為確實之描述，依其證述之內容，被告交付毒品之次數顯非一次，難以認定本次被告交付甲基他命給諶韋傑、林０妤、林０儀、陳０強施用之前，被告是否與諶韋傑已經達成購買毒品之合意，並有交付對價之行為，依罪證有疑，利歸被告之法理，本院認並無積極證據證明被告於犯罪事實欄所示之時間係基於販賣營利之意圖而為交付毒品之行為，自應為有利於被告之認定而僅論以成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，亦即本案無論被告是否另有出售毒品予諶韋傑之犯行，均尚不影響被告確有轉讓毒品予證人4人之事實認定，再被告究係何時間轉讓甲基安非他命乙節，本院認因諶韋傑年長於林０妤，就與被告關係較為密切，其對於時間（凌晨、晚間八點）之描述與林０妤不同之點，以證人諶韋傑於偵查中之證詞為準，至於究竟何人將甲基安非他命放置於吸食器內供前揭證人等施用，本院認證人林０妤證詞中多次提及被告免費提供毒品及販賣毒品予諶韋傑之次數均不只一次，則證人林０妤較可能就本次轉讓毒品之細節與其他販賣或轉讓毒品之細節誤植，認此部分之事實，以證人諶韋傑、林０儀於偵查中之供述為準（即被告放置於吸食器內後供渠等施用），併此敘明。
（五）又證人諶韋傑、陳○強、林○妤及林○儀於102年3月22日為警查獲後採集之尿液，經送驗結果，雖均呈鴉片類、安非他命類、MDMA類陰性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號052401、052402、052403、052404）、臺灣檢驗科技股份有限公司102年4月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號052401、052402、052403、052404）等件在卷可稽（原審卷第10頁至第11頁、第13頁至第14頁、第16頁至第17頁、第19頁至第20頁），然人體施用甲基安非他命後於尿液可檢出之最大時限為4日，業如前述，前開檢驗結果亦與證人4人證稱本案被告轉讓毒品之時間為102年3月15日至同月17日間之某日凌晨，已超出102年3月22日採尿送驗之日4日以上之情相互吻合，自無從以上開檢驗結果為對被告有利之認定；至被告尿液經驗亦無毒品陽性反應，與其有無提供毒品予他人並無關聯，辯護人以此為被告辯護稱其未提供毒品予他人，自無理由。
（六）證人諶韋傑於本院改證稱：其於偵查中所證並不屬實，伊沒有在被告住處吸食過毒品，伊施用之毒品係在網咖跟別人買的，伊沒有看過被告提供毒品給其他人云云，然同時證稱：警方問及毒品來源，其回答是正確的，當時如果有這樣講就是那樣，經過那麼久忘記了云云（見本院卷第68、69頁），另證稱：對於是否證人四人有一起施用乙節亦答稱：「沒有什麼印象」云云，是證人諶韋傑於本院證述之內容針對重要之點均答稱忘記，沒有印象，然卻一味證稱：沒有在前揭被告住所施用毒品，施用之毒品都是在網咖跟別人買的云云，對於何以與偵查中不同，不能為合理之說明，顯係受到被告在法庭上之影響，故意為迴護被告之詞，其於本院所為之證詞明顯已受污染而難以採信，該次證述之內容，不足為有利於被告之認定。
（七）被告因結識諶韋傑之父，於102年3月間提供興中路處所（該址實為被告任職公司之倉庫，被告向公司租用後居住於上址）供諶韋傑及其友人陳○強借住，被告之子柯０謙、柯０廷亦居住於上址；林○妤、林○儀分別為諶韋傑及陳○強之女友，於諶韋傑、陳○強借住上址期間曾至該處，陳○強、林○妤、林○儀於102年3月間均為未滿20歲之未成年人，有前揭3人之年籍資料在卷可憑，並為被告所不爭之事實，被告既與少年陳０強及成年人諶韋傑同住，林０妤、林０儀復分別為前揭二人之女友，諶韋傑復為其友人之子，於案發時亦甫成年未久，被告案發時則已30多歲，自身亦育有2子，衡諸常情及其年齡及育兒經驗，針對本案證人陳０強、林０妤、林０儀於案發時均係未成年人，無從諉為不知。
二、綜上所述，被告所辯諉無足採，犯行洵堪認定，應予以依法論科。
三、本案事證明確，關於證人林０妤再予傳喚之聲請及對前揭證人四人測謊之聲請均無必要，已如前述，就此部分之證據調查之聲請應予駁回。
叄、論罪科刑部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。雖甲基安非他命同時為藥事法所規範之禁藥，而藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公佈，於同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，該藥事法之公佈施行較晚，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，相較於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，其法定刑亦較重，然毒品危害防制條例就轉讓第二級毒品，轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，本案就轉讓毒品之數量不明，無從遽認已轉讓達一定數量以上，然其轉讓毒品予他人（含成年人及未成年人），自應逕論以毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪。被告轉讓甲基安非他命前，非法持有毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告以輪流施用之方式轉讓毒品，其各次以傳遞方式分別轉讓予前揭成年、未成年之行為，係基於轉讓第二級毒品即禁藥之單一犯意，於密接之時地接續所為，各行為之獨立性甚為薄弱，顯係基於單一犯意之接續行為。
核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。公訴意旨未查明陳○強、林○妤、林○儀均係未成年人，漏未審酌毒品危害防制條例第9條之特別要件加重規定，而起訴被告毒品危害防制條例第8條第2項之罪，自有未洽，然因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
肆、撤銷改判之理由：原審法院因認被告轉讓第二級毒品予未成年人、轉讓禁藥之事證明確而對被告論以毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之罪，並量處有期徒刑10月，固非無見，然按毒品危害防制條例第8條、第9條等轉讓第二級毒品之刑罰規定，旨在遏止第二級毒品之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓第二級毒品予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間，而毒品危害防制條例第9條就轉讓之對象訂有特別之加重要件，尚不影響該轉讓毒品係侵害社會法益之性質，自無因轉讓之對象不同而認其法益之侵害有數個（最高法院104年台上字第540號判決參照），此由實務及學者通說針對以一行為放火燒燬多種不同客體之犯行，認屬侵害同一社會法益而僅論以法定刑較重之一罪，而無論以數罪，再依想像競合犯之例從一重論處自明，原審法院就轉讓毒品予諶韋傑部分變更起訴法條為藥事法第83條之罪，且認被告另犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，與前揭轉讓禁藥罪有想像競合犯之適用，依刑法第55條從一重論以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，有適用法則不當之違法，被告仍執前詞否認犯罪固無理由，然原審判決既有上開適用法則不當情形，自無可維持而應予撤銷改判。爰審酌被告從事冷卻水塔施工及維修工作，月薪約4萬元，當知甲基安非他命對於身心之危害，尤對於未成年人之戕害更甚，其已身為人父，未能使朋友之子遠離毒品戕害，反提供毒品予朋友之子，且轉讓對象不只一人，所為危害社會治安嚴重，惟念及被告轉讓毒品方式係將甲基安非他命放置吸食器內燒烤產生氣體後始交未成年人施用，其量應甚微，兼衡其犯罪動機、目的、手法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
伍、扣案物品不予沒收之說明：訊據被告堅決否認扣案之物品係其所有，且本案扣案之吸食器4組、玻璃球1個及殘渣袋3個亦難遽認定確與本件被告轉讓毒品之犯行相關，自不得於本案併予諭知沒收或沒收銷燬。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 104 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。