臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1429號上 訴 人即 被 告 張明華選任辯護人 潘東翰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第462 號，中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○：㈠前於民國82年間，因⑴違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣
臺北地方法院以82年度易字第1705號判決判處有期徒刑5 月（後減為2 月又15日）確定；⑵違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方法院以82年度訴字第2787號判決，就吸用化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑7 月（後減為3 月又15日）確定，就販賣化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑5年2 月，再經提起上訴，由本院、最高法院分別以83年度上訴字第7085號、84年度台上字第5604號判決駁回上訴確定；⑶違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新北地方法院以84年度易字第1858號判決處有期徒刑8 月（後減為4 月）確定；⑷因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第2840號判決處有期徒刑3 月（後減為1 月又15日）確定；⑸因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣新北地方法院以85年度訴字第
282 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、10月（後分別減為
1 年7 月、5 月）確定；前開⑴至⑸案件經接續執行，至89年1 月12日第一度縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束。惟於保護管束期間，再於91年間，因⑹違反毒品危害防制條例等案件，經本院以91年度上訴字第1923號判決分別判處有期徒刑3 年10月、3 月（後經減為1 年11月、1 月又15日）、
5 年，再經最高法院以92年度台上字第1139號判決駁回上訴確定；⑺偽證案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第
715 號判決判處有期徒刑3 月（後經減為1 月又15日）確定；並經撤銷緩刑，前開案件並經合併定應執行有期徒刑3 月（即上開⑴、⑷案件）、5 年2 月（即上開⑸案件）、6 年10月（即上開⑺、⑻案件），所餘各案接續執行，迄101 年
6 月29日始第二度縮短刑期假釋付保護管束出監，所餘期間付保護管束並於102 年11月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。
㈡前於89、90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新
北地方法裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，臺灣新北地方法院再以91年度毒聲字第3228號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月2 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第390號為不起訴之處分確定。復於103 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1475號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103 年5 月2 日至104 年11月1 日，並命至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗為緩起訴條件，然於上開緩起訴期間內，因故意另犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官依職權以103 年度撤緩字第78
6 號撤銷上開緩起訴處分，並以103 年度撤緩毒偵字第265號提起公訴，另由臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第2126號判決就其施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、3 月。
二、詎甲○○仍不知悔改，猶未能戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第
2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟先基於施用第一級毒品之犯意，於103 年10月21日下午5、6 時許之某分許，在新北市○○區○○路○○○ ○○ 號住處，先以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，隨後再於同上地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌（22）日凌晨1 時20分許，在新北市○○區○○路與清水路交岔口為警盤查，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、訴追條件：按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施；犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「
5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴；至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序；於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項），前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項），係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」；該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1475號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 月，於103 年5 月2 日緩起訴處分確定，緩起訴期間自103 年5 月2 日起至104 年11月1 日止等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，揆諸上揭說明，被告本件施用毒品犯行，係在緩起訴處分期間內再犯，其前既經等同於觀察、勒戒處遇之戒癮治療之緩起訴處分，本件再犯自應逕依法追訴處罰，而無再由法院裁定觀察、勒戒之餘地，是以檢察官就被告在緩起訴處分期間內，再犯本件施用毒品犯行提起公訴，即屬合法有據，本院自應依法論科，何先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人及被告甲○○均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等事實，於本院審理時均自白不諱（見本院卷第29頁），且：
㈠被告為警所採之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS） 確認鑑定，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年11月14日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安大隊採驗尿液委驗同意書及毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（尿液檢體編號：E0000000）在卷可憑（見偵查卷第4至6頁）。
㈡是依上開卷附之文書等補強證據已足資擔保被告於本院審理
中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡又其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於82年間，因⑴違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣
臺北地方法院以82年度易字第1705號判決判處有期徒刑5 月（後減為2 月又15日）確定；⑵違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方法院以82年度訴字第2787號判決，就吸用化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑7 月（後減為3 月又15日）確定，就販賣化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑5年2 月，再經提起上訴，由本院、最高法院分別以83年度上訴字第7085號、84年度台上字第5604號判決駁回上訴確定；⑶違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新北地方法院以84年度易字第1858號判決處有期徒刑8 月（後減為4 月）確定；⑷因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第2840號判決處有期徒刑3 月（後減為1 月又15日）確定；⑸因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣新北地方法院以85年度訴字第
282 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、10月（後分別減為
1 年7 月、5 月）確定；前開⑴至⑸案件經接續執行，至89年1 月12日第一度縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束。惟於保護管束期間，再於91年間，因⑹違反毒品危害防制條例等案件，經本院以91年度上訴字第1923號判決分別判處有期徒刑3 年10月、3 月（後經減為1 年11月、1 月又15日）、
5 年，再經最高法院以92年度台上字第1139號判決駁回上訴確定；⑺偽證案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第
715 號判決判處有期徒刑3 月（後經減為1 月又15日）確定；並經撤銷緩刑，前開案件並經合併定應執行有期徒刑3 月（即上開⑴、⑷案件）、5 年2 月（即上開⑸案件）、6 年10月（即上開⑺、⑻案件），所餘各案接續執行，迄101 年
6 月29日始第二度縮短刑期假釋付保護管束出監，所餘期間付保護管束並於102 年11月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣被告所為上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審之科刑：原審爰審酌被告前已有施用毒品之前科，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其從事工地工作，而有謀生能力，竟仍不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，暨衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及於原審行準備程序時始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月；施用第二級毒品罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，以資懲儆。
四、駁回被告上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品
危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定為依據，就其所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑8 月；就其所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡上訴意旨略以：起訴書雖認被告係分別施用海洛因及甲基安
非他命，應數罪併罰，惟查，被告係以摻放海洛因及甲基安非他命於杯中加水稀釋後，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，業據被告於原審時供述明確，此外，復無其他證據證明被告係分別涉犯上開犯行，是被告所為應係同時施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯行，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。原審認事用法容有違誤，懇請撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟：
1.就被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之方法乙節，被告於原審準備程序審理時業已供承：伊於
103 年10月21日下午5 、6 時，在新北市○○區○○路○○○ ○○ 號家裡，將海洛因摻入香煙內施用後，再將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸煙等語（原審卷第31頁反面）；復被告先前即於89、90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，臺灣新北地方法院再以91年度毒聲字第3228號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第390 號為不起訴之處分確定。復於
103 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1475號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定等情，以被告之前科經歷，被告就其筆錄供述之價值，顯有明確之認知，實無混淆甲基安非他命、海洛因施用之方式，或於審判中故為不正確之陳述，是被告於原審準備程序中所言，可信度甚高，故被告係分開施用海洛因、甲基安非他命，堪以認定。
2.被告雖於本院主張海洛因、甲基安非他命係同時施用云云，惟被告①先於刑事上訴理由狀內主張：係以摻放海洛因及甲基安非他命於杯中加水稀釋後，再以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命云云（見本院卷第10頁）；②嗣於本院審判程序審理時又改稱：海洛因及甲基安非他命均係放在玻璃球內燒烤後施用云云（見本院卷第29頁正反面）；是可認被告其後就海洛因、甲基安非他命施用方式之說詞前後矛盾，難以採信，且就此說法再未提出任何證據足證其確係以同一方式同時施用。是被告辯稱：
同時施用海洛因、甲基安非他命云云，顯係事後飾卸之詞，委無可採。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 104 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。