臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第145號上 訴 人即 被 告 潘俊達選任辯護人 劉 楷律師
林哲安律師詹奕聰律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
103 年度訴字第499 號，中華民國103年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第4727號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘俊達基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗名Ｋ他命）之犯意，於民國102 年12月某日，以0000000000號之行動電話，與梁文奎之0000000000號行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣愷他命1 包（3 公克）予梁文奎。2 人議定後，隨即先約在（改制前，下同）桃園縣楊梅市埔心火車站見面，梁文奎並上潘俊達所駕駛之車牌號碼為0000-00 號自用小客車，再共同前往埔心火車站附近居酒屋之停車場交貨付款以完成買賣。
二、案經（改制前，下同）桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：本件檢察官原另起訴被告有藥事法第83條第1 項轉讓偽藥之行為，該部分亦經原審判處有期徒刑2 月（原審變更起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第3 項轉讓第三級毒品罪）。
被告於原審判決後，雖就該部分亦提起上訴，然於本院準備程序中，已撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可稽（見本院卷第32頁），是該部分自非本院審理範圍。
二、證據能力㈠證人梁文奎指認部分：
就梁文奎指認被告係販賣愷他命之人，其證據能力說明如下：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。次按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，而我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8 月20日發布，92年8 月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「
一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。又法務部於93年6 月23日發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（最高法院97年度台上字第1356號及96年度台上字第404 號判決意旨可資參照）。
⒉本件梁文奎警詢筆錄中，載有「（問）現經警方提供6 幀照
片，是否有販賣之人在其中（有可能）相片中無販賣毒品給你之人的相片）？（答）編號第6 號之男子。」等內容（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第4727號卷【下稱10
3 年度偵字第4727號卷】第12頁背面）。經本院於準備程序中勘驗錄音光碟結果如下：
員警：警方現在提供6 幀相片，是否有販毒之人在其中？我
要告訴你喔，有可能相片內無販賣毒品給你之人。你認真看，能不能認出來。第幾個，賣毒給你的是第幾個？證人：我不確定耶。
員警：你認真看。19日也才過年前。
證人：因為我看到他，他都有戴眼鏡。
員警：他有戴眼鏡，其實是在偽裝他自己。
證人：而且我上他的車都坐後座。
員警：我告訴你，因為這個人目前我們是已經查獲到了。
（證人一直看照片）（員警彼此間討論相片種類，應該用何種照片供指認）員警：好啦！沒關係，第6 了，就是他啦!
（證人微微皺眉，並繼續看照片，員警拿出筆給證人
勾選）證人：那我. . .員警：對啦，就是他啦，是不是，我已經提示你（員警並手
指照片編號6 及空白處），是他啦！確定。簽名。（證人拿筆簽名）（員警另再請證人在簡訊翻拍照片之處書寫「我手機裡面的簡訊內容」，並請證人簽名）員警：給你看這個，有沒有認的更清楚，根據你指認調閱之
男子之國民影像檔，經查為潘俊達（男的，77年8 月21日生，身分證統一編號：Z000000000號）是否為販毒給你之人？證人：是。
員警：沒錯啦！后？
（以上見本院卷第48頁）⒊由本院上開勘驗結果可知，警方人員實施指認，未先由指認
人陳述嫌疑人特徵，亦有暗示、誘導之情形，明顯與前開「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」相違，而屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序，此情已足認定。
⒋又實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，
是否有證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。蓋若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院102 年度台上字第2404號判決可資參照）。經查：
⑴梁文奎於該次警詢筆錄開始警方人員尚未實施指認前，已供
稱於102 年12月間，透過0000000000號行動電話所傳來之簡訊，向駕駛車牌號碼為0000-00 號自用小客車之人購買愷他命（見103 年度偵字第4727號卷第11頁背面）；被告於警詢時，同供稱確使用0000000000號行動電話傳送簡訊至梁文奎所使用之行動電話（見103 年度偵字第4727號卷第7 頁）；參以警方人員亦在被告所使用之車牌號碼為0000-00 號自用小客車查扣愷他命，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可稽（見103 年度偵字第4727號卷第15-19 頁、第22-24 頁）。足認縱使梁文奎未為該次指認，依其餘卷內資料，已足特定梁文奎警詢筆錄中所稱買賣愷他命之對象，係被告無誤。
⑵此外，被告於原審及本院審理中，對於確實有於102 年12月
間交付愷他命予梁文奎之客觀事實，亦均予承認（分見臺灣桃園地方法院103 年度訴字第499 號卷【下稱原審卷】第33-34 頁、本院卷第30頁背面）。
⑶綜上，本件警方人員所實施之指認程序固違背法定程序。然
因實施指認前，梁文奎已特定販賣愷他命之行為人即係被告，被告亦坦承有交付愷他命予梁文奎，且警方人員復自梁文奎所稱被告駕駛之車牌號碼為0000-00 號自用小客車內，合法搜索並扣得愷他命；是本院認警方人員違背程序所實施之指認程序，因對被告基本人權侵害不大，且指認之內容不僅符合客觀事實，又與公共利益有關，認仍有證據能力。
㈡梁文奎警詢筆錄部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有規定。而該條所指「具有較可信之特別情況」，係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。
⒉查梁文奎於警詢中，就向被告購買愷他命的數量、價錢、方
式等細節均證述明確；嗣於103 年10月21日原審作證時，所述並不合情理（見原審卷第34-41 頁，至不合情理之處，詳後述）。本院認梁文奎於警詢所證關於毒品交易細節與前述被告於原審及本院審理中，對於確實有於102 年12月間交付愷他命予梁文奎之客觀事實相符，且警詢作成時間為103 年
2 月6 日，離事發時僅距2 月，客觀上確足以取代前揭103年10月21日審判中之供述。另梁文奎該等警詢供述，確為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，是依前揭規定，當認有證據能力。
㈢卷內其餘供述證據部分⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
⒉查除上述梁文奎警詢筆錄外，本判決所引用之各該被告以外
之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第66-68 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述
證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之
4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告潘俊達對於有於102 年12月間交付愷他命予梁文奎之情固予承認，惟矢口否認有何販賣愷他命之情。辯稱僅是轉讓愷他命，並無販賣之情云云。查本件被告有於102 年12月間交付3 公克之愷他命予梁文奎，梁文奎亦有交付被告1,
000 元一情，業據梁文奎證述於警詢、偵查中明確（見103年度偵字第4727號卷），被告對此亦予承認（見原審卷第33-34 頁、第41頁背面、本院卷第68頁背面-69 頁），此情已足認定。從而，本件所應審酌者，乃被告係販賣或轉賣愷他命予梁文奎。
二、經查：㈠梁文奎於警詢中供稱於102 年12月14日有收到被告手機傳來
之簡訊，內容為「新年快樂，阿里山茶行手工現採新鮮口味，絕不添加人工香精，3 兩1000元，6.8 兩2000元，懇請多多支持」，其一看即知道就知道是販賣愷他命的訊息，因為其並不喝茶，之後即與被告約在桃園縣楊梅市埔心火車站見面，並在被告所駕駛車牌號碼為0000-00 號自用小客車內，以1,000 元3 公克之代價，完成愷他命之交易等語（見103年度偵字第4727號卷第11-12 頁；本院勘驗該警詢筆錄內容部分，見本院卷第45-46 頁）。於偵查中同供稱確實有在10
2 年12月在埔心火車站向被告購買1,000 元之愷他命等語（見103 年度偵字第4727號卷第71頁）。
㈡被告自承有於102 年12月間交付愷他命予梁文奎一事，已如
前述；其亦自承確有使用0000000000號行動電話發送前述賣茶簡訊予梁文奎（見103 年度偵字第4727號卷第41頁）。另在被告所駕駛車牌號碼為0000-00 號自用小客車內，經警查扣多包愷他命，此同有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可佐（見103 年度偵字第4727號卷第15-19 頁、第22-25 頁）。
㈢以前述梁文奎供述其並不喝茶，一看被告所傳來之賣茶簡訊
，即知悉是販賣愷他命之簡訊；另參以被告確實有傳該等簡訊，又在前開車內查扣多包愷他命等情觀之，足認梁文奎於警詢、偵查中所述有向被告購買愷他命一情，當屬可採。
㈣被告雖辯稱僅係轉讓愷他命而非販賣云云（見本院卷第69頁
）。然按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。梁文奎如前述已供稱其不喝茶，是收到被告傳來簡訊才向被告購買愷他命（見本院卷第45-46 頁），顯見被告與梁文奎間並無深交。是被告倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供愷他命予梁文奎之理？足認被告確有營利之意圖，其辯稱僅屬轉讓愷他命云云，並不足採。
㈤至梁文奎於審理時雖另改證稱102 年12月下旬在埔心火車站
附近居酒屋之停車場拿1,000 元給被告，係買酒跟檳榔的錢，然後被告會請其抽愷他命云云（見原審卷第35頁）。惟梁文奎自承與被告並不熟，跟被告抽煙也抽的不多（見原審卷第35頁），顯見其與被告並無深交。是被告與梁文奎既無深交，又非販售酒或檳榔之人，何以梁文奎需請被告代其購買酒與檳榔？又何以被告要請其不熟識之梁文奎施用愷他命？徵諸被告於警詢中，從未提及曾代梁文奎購買酒或檳榔，反而供述梁文奎有補貼被告一點愷他命的錢（見103 年度偵字第4727號卷第7 頁背面）。顯見梁文奎於原審中之供述，並不合理而不得作為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯並不足採。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，於10
4 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布。本次修正，係將原「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」。經比較新舊法，新法並未較有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第
三級毒品。是核被告所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。
㈢復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自應綜合考量被告犯行與主觀，以查是否有可憫恕之處。本件被告販賣第三級毒品愷他命，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其販賣毒品次數、對象均為單一，數量及金額非鉅，顯見其僅為毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重。且被告除本件外亦無其他刑案科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，而所犯之罪，係法定本刑為5 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，誠屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處。認縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
二、科刑及上訴駁回部分㈠本件原審就事實部分，審酌一切情事後，認定被告等成立犯
罪；量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，意圖營利鋌而走險販賣毒品，且愷他命流毒無窮且具成癮性，對社會治安存有潛在危害，被告仍罔顧及此而為上開犯行，犯後猶飾詞否認販毒犯行，未見悔意，所為實無足取；及其除本件外別無其他刑案紀錄之素行，兼衡其販賣愷他命數量、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月及相關從刑。核其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告仍執前詞提起上訴，已如前述並不足採，應予駁回。至
原審雖未及審酌前述毒品危害防制條例第4 條第3 項之修正，但原審適用行為時法，結果並無不同，對判決不生影響，尚不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決亦同此旨），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 104 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。