臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1691號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳科助選任辯護人 魏釷沛律師上列上訴人等因被告違反公司法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
103 年度訴字第174 號，中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○犯詐欺取財罪部分撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。
被訴於民國九十九年二月間對乙○○詐欺取財合計新臺幣伍拾萬元部分，無罪。
事 實
一、甲○○前於民國97年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1227號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日確定，並於98年7 月28日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○係科喬國際工業股份有限公司（下稱科喬公司）之發起人，因覬覦乙○○所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路○○○ 號、170號之建物（下合稱本案不動產），乃與李春芳（未據起訴）共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意聯絡，於99年5 月間，共同向乙○○佯稱科喬公司因業務發展所需，欲以1,968 萬元購買本案不動產，並謊稱於取得上開不動產所有權後，將持以向金融機構辦理抵押貸款，並於金融機構撥款次日，即以取得之貸款先支付買賣價金中之1,000 萬元予乙○○，剩餘買賣價金968 萬元，則於金融機構撥款日起
1 年內清償完畢，乙○○因而誤信甲○○確有因經營科喬公司需要而購買本案不動產及依前揭約定給付價金之意思，乃陷於錯誤，於99年5 月31日與代表科喬公司之甲○○簽訂買賣合作合約書為上開約定，甲○○復以本案不動產屬於農地無法登記為法人所有而須登記為自然人所有為由，使乙○○出具同意書，表示同意將上開不動產移轉登記為甲○○名義所有，旋於99年7 月8 日將上開不動產之所有權移轉予甲○○，甲○○遂與李春芳共同詐得本案不動產得手。甲○○取得本案不動產後，隨即向宜蘭縣頭城鎮農會（下稱頭城農會）辦理抵押貸款，於99年8 月26日取得貸款1,000 萬元後，並未依約給付乙○○上開買賣價金1,000 萬元，而與李春芳共同支配使用，嗣再於99年10月15日以上開不動產向林素珠抵押貸款取得600 萬元（扣除利息後，實際取得546 萬元），仍未將之作為買賣價金給付乙○○，更於102 年4 月8 日將本案不動產以2,000 萬元出售予王群雄，並於102 年5 月20日將本案不動產所有權移轉登記為王群雄所有。乙○○因甲○○迄未依約給付買賣價金，始知受騙。
三、案經乙○○告訴及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案審理範圍原審判決後，檢察官、被告均僅就被告即上訴人甲○○犯詐欺取財罪部分提起上訴，至於被告違反公司法部分，因當事人均未上訴而確定，是本案本院僅就被告被訴詐欺取財罪嫌部分審理，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均對證據能力表示「同意」或「沒有意見」，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
㈡、至於本判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使當事人及辯護人為證據能力及證明力之意見表示，自得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告固坦承以買賣方式，向告訴人乙○○取得本案不動產之所有權，隨即以上開不動產為抵押物，向頭城農會辦理貸款，於99年8 月26日取得貸款金額1,000 萬元後，並未依約以該款項支付乙○○買賣價金，嗣再以本案不動產向林素珠抵押借款，於99年10月14日取得款項600 萬元（扣除利息後，實際取得546 萬元）後，亦未用於支付乙○○買賣價金，嗣於102 年4 月8 日將本案不動產以2,000 萬元出售予王群雄，並於102 年5 月20日將本案不動產所有權移轉登記予王群雄之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：向告訴人購買本案不動產一事，是由管理科喬公司財務的李春芳主導，科喬公司的大小章也都是由李春芳持有，李春芳跟伊說貸款下來後，她會負責匯1,000 萬元給乙○○，但貸款下來後，實際只貸到1,000 萬元，伊當時想說不要再管這件事，未料該筆貸款遭李春芳挪用，伊事後才知道李春芳並未把貸款取得的錢匯給乙○○，但伊之後已經支付告訴人合計370萬元，伊並無詐欺取財之犯意云云。
二、本院查：
㈠、上開事實欄所載事實，被告除就其代表科喬公司向告訴人購買本案不動產時，主觀上有意圖為自己不法所有而詐取告訴人所有之本案不動產之犯意，及由其與李春芳共同支配使用頭城農會之貸款等情予以否認外，其餘部分均為被告所未爭執，並據告訴人於偵查中具結證述：被告說要做生意，所以與伊約定將本案不動產拿去貸款，貸款後要先拿1,000 萬給伊，剩下的錢1 年後才要給伊，當時被告說伊要先簽名將上開不動產移轉登記予被告，貸款才會下來，所以伊才將上開不動產移轉登記予被告，後來被告沒有給伊1,000 萬元，剩下的錢也沒給伊，被告又說要拿去二胎貸款，但是貸出來的錢也沒給伊，還把上開不動產的鎖都換掉等語（見他字卷第36頁、偵卷第17頁）、證人李春芳於偵查中結證稱：告訴人將上開不動產賣給科喬公司，並且登記在被告名下，係因為告訴人想要拿到貸款1,000 萬元，剩下的交由科喬公司使用，是被告、伊及告訴人去律師那邊協商的，渠等有商量說告訴人繼續投資，所以希望本案不動產貸款出來後，給告訴人1,000 萬元，剩下的由科喬公司使用，而該筆土地因為是農地，不能用公司名義借款，所以才過戶到被告名義去借款等語（見他字卷第55頁）、證人白炳盛於原審結證稱：本案不動產過戶係伊辦的，增值稅100 餘萬元、契稅不到10萬元，伊有跟被告及李春芳聯絡，渠等叫伊幫忙代繳，錢都是被告交給伊的，伊的代書費用也是由被告及李春芳給付的，但是錢是被告拿給伊，伊先認識被告，後來被告才介紹李春芳及告訴人給伊認識，告訴人與科喬公司談本案不動產買賣，伊主要是跟被告及李春芳接觸等語（見原審卷第241 至244頁）及證人林素珠於原審證稱：是被告拿房子來跟伊借錢，被告有拿本案不動產向伊抵押借款600 萬元，因為1 個月利息18萬元，扣除3 個月利息後，實際交給被告546 萬元，被告有簽借據及開本票，伊共開給被告2 張支票，1 張200 萬元沒有禁止背書轉讓，因為被告說要去合庫領現金，另外1張支票346 萬元則是存進被告戶頭，本來利息是以月息百分之3 計算，後來改成月息百分之2 ，伊有請被告出來算利息，後來被告於102 年5 月14日還伊借款本金並塗銷抵押權，就是被告去現場把本案不動產賣掉那天，伊不知道是賣給誰等語（見原審卷第246 至248 頁）明確；此外，並有被告代表科喬公司與告訴人所簽署之買賣合作契約書、告訴人出具之同意書（附於他字卷第8 至10頁）、證明告訴人將本案不動產登記為被告所有之土地、建物第二類登記謄本（附於偵卷第24至26頁）、證明頭城農會貸款予被告之借款申請書、放款批覆書、授信契約書、借據、轉帳支出傳票及轉帳收入傳票（附於他字卷第108 至110 、116 至117 等頁）、證明被告以本案不動產向證人林素珠抵押貸款600 萬元之他項權利證明書、借款契約書、面額200 萬元、346 萬元支票各1紙（附於原審卷第255 至258 頁），及證明被告將本案不動產出賣予王群雄，並完成過戶之土地登記申請書及土地、建物第二類謄本（附於原審卷第294 至298 、307 至310 等頁）在卷可佐，參以上開買賣合作契約書上確實載有「甲方（即科喬公司）須於銀行設定撥款次日，支付現款1 千萬元於乙方（即告訴人）。其餘價款餘額968 萬元之支付期限，雙方約定自前述銀行撥款日起，為期1 年，由甲方支付予乙方。」之內容，而前揭告訴人出具之同意書亦載有「因上開不動產不得登記為法人所有，為此告訴人同意登記上開不動產予被告所有」之旨。據上，足認被告與李春芳確有於99年5月間共同向告訴人表示科喬公司因業務發展所需，欲以1,96
8 萬元購買告訴人所有之本案不動產，並與告訴人約定取得上開不動產所有權後，持以向金融機構抵押貸款，並於金融機構撥款次日即支付買賣價金中之1,000 萬元予告訴人，剩餘買賣價金968 萬元，則於金融機構撥款日起1 年內清償完畢，並以本案不動產屬於農地無法登記為法人所有而須登記為自然人所有為由，使告訴人同意將該不動產登記為被告名義所有，告訴人信以為真，乃於99年7 月8 日將本案不動產之所有權移轉予被告，然被告以該不動產向頭城農會抵押貸款取得1,000 萬元後，並未依約給付告訴人，嗣於99年10月15日再以本案不動產向林素珠貸得600 萬元後，亦未依約給付告訴人買賣價金，嗣於102 年4 月8 日將本案不動產以2,
000 萬元出售予王群雄，並於102 年5 月20日將上開不動產所有權移轉登記為王群雄所有等情，應甚明確，堪認屬實。
㈡、又頭城農會核貸之款項1,000 萬元於99年8 月26日匯入被告之該農會帳戶後，同日即分別領出300 萬元、450 萬元、20
0 萬元、40萬元，其中300 萬元、450 萬元係分別以被告、告訴人為匯款人之名義，匯至科喬公司板橋商業銀行帳戶（帳號：00000000000000）乙情，為被告所不爭執，並有頭城農會轉帳收入傳票、取款憑條4 紙、匯款申請書2 紙及科喬公司前揭板信商業銀行帳戶交易明細表在卷可稽（附於偵卷第49頁），堪認無訛；而訊據證人李春芳於原審審理時具結證述：（頭城農會）貸款下來的時候，被告在農會領了950萬元，有1 筆300 萬元、1 筆450 萬元馬上轉入科喬公司帳戶，匯款單係伊寫的，伊是在頭城農會寫匯款單，寫的時候被告都在旁邊，其餘200 萬元是由被告拿現金給伊，伊將其中161 萬元拿去買公司的車子，其餘部分匯入公司帳戶，公司的財務是被告負責，科喬公司的印章及存簿在移交前都是由伊保管，但是要用什麼錢都是要經過被告同意才能提領等語在卷（見原審卷第316 至325 頁），經核證人李春芳前揭證詞，並未避諱自己確有保管科喬公司大小章及與被告共同處理所取得之頭城農會核貸款項，參以被告已於本院坦承確有參與前揭與李春芳共同向告訴人購買本案不動產，再持以向頭城農會抵押借款之過程（見本院卷第69頁），且被告係科喬公司發起人，實際上亦係由被告擔任前開抵押貸款之借款人而負擔債務，衡情被告當無任由李春芳自行任意處分貸得款項，而自己全然不予聞問之理，況且本案不動產嗣又供向林素珠抵押借貸之用，此部分亦係由被告出面，已據證人林素珠於原審結證明確，可見被告對於將本案不動產得以持以抵押貸款甚為在意，並實際參與其中，另證人張文一於偵查中亦證稱：伊於100 年7 月5 日起擔任科喬公司董事長，在伊接手前之99、100 年間，科喬公司都是由被告實際經營，當時伊只是董事，科喬公司出面跟伊談事情的都是被告等語在卷（見他字卷第103 至104 頁）。據上，足認證人李春芳於原審之證詞可採，即被告以買賣為由向告訴人取得本案不動產後，以該不動產供抵押貸款所取得之款項，係由被告與李春芳2 人共同支配運用，應甚明確，堪以認定，至於該等款項實際去向為何，實無關宏旨。是被告辯稱本案購買不動產係由李春芳主導，貸得款項係遭李春芳挪用，伊並不知情云云，要屬推卸之詞，並非可採。
㈢、依上所述，被告明知自己係與告訴人約定由其以個人名義取得本案不動產後，須將該不動產持以抵押貸款所取得之款項，於撥款日即支付1,000 萬元予告訴人以支付部分買賣價金，而被告嗣向頭城農會抵押該不動產所取得之貸款亦確有1,
000 萬元，若被告有意依約履行支付告訴人價金1,000 萬元，當可將頭城農會撥至該農會科喬公司帳戶之款項逕行轉匯至告訴人或告訴人指定之帳戶即可，何須如本案係轉匯至科喬公司在其他金融機構之帳戶，而未給付告訴人分文，甚且被告隨即又以相同不動產再向林素珠貸得600 萬元（扣除利息實得546 萬元），被告仍未支付告訴人分文，顯見被告根本無依約給付買賣價金之意思。至於被告固曾於100 年1 月
6 日、1 月28日及4 月29日分別匯款180 萬、20萬及170 萬元予告訴人，此有被告提出之匯款申請書代收入傳票2 紙及存款憑條可稽（附於他字卷第95頁），然此係被告因收受告訴人寄發之律師函所為，業據被告具狀自承明確（見他字卷第78頁），核屬事後彌補告訴人損失之舉措，被告雖據此辯稱其係因該律師函始知李春芳當時未將取得之貸款1,000 萬元交付告訴人，然被告貸款所得款項係由被告與李春芳共同支配運用，業據認定如前，且被告嗣於102 年4 月8 日將本案不動產以2,000 萬元出售予王群雄，仍未見被告有將買賣價金餘款付清，更證被告根本無意給付告訴人價金，其先前支付告訴人款項370 萬元之用意，實係為避免遭告訴人提出刑事告訴而已。是被告此部分所辯，亦非可採。
㈣、再者，被告雖稱其向告訴人購買本案不動產之目的，係欲持以抵押貸款，故所得款項，除其中1,000 萬元先支付告訴人外，餘款部分可供做科喬公司之資金運用，詎知事後只貸得1,000 萬元云云置辯。然以，觀諸前揭被告以科喬公司名義與告訴人簽訂之買賣合作契約書（附於他字卷第8 至9 頁），其上即已明載「（甲方科喬公司）以優於市價之價格承購上開標的」，顯見被告於簽約之時已明知係以高於市價之價格，向告訴人購買本案不動產，且可知以一般金融機構係以抵押擔保品之市價打折方式核算放款額度，則被告以本案不動產持向金融機構貸款，要無可能貸得與其所購買本案不動產所約定之價金1968萬元甚明，此觀諸被告於本院準備程序自承伊知道本案不動產根本貸不到1960萬元等語（見本院卷第69頁）益明，再參以被告於本院準備程序復坦承本案不動產過戶後，伊問礁溪農會，經該農會告知本案不動產只能貸得800 萬元，之後改找頭城農會，確定只能貸得1,000 萬元，倘若屬實，被告至此已知要無可能依原本預期為科喬公司取得資金，衡情被告應當與告訴人溝通協調，然被告捨此不由，隨即再以相同不動產向林素珠抵押貸款取得546 萬元，衡情此際應已貸得符合「1,000 萬元給告訴人，其餘款項可供作科喬公司資金」之所需數額，然仍未見被告履約付款，可見被告自始即無「只取得部分貸款供科喬公司運用，而將大部分貸款用於支付告訴人買賣價金」之意思，毋寧是要詐得本案不動產後，再以該不動產貸款牟利甚明。是被告與李春芳於與告訴人約定買賣本案不動產之初，即存有意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，堪認無疑。
㈤、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告行為後，刑法第339 條業經修正，並經總統於103 年6 月18日，以華總一義字第00000000
000 號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3 日即103 年6 月20日起發生效力，該條文原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。
」，修正後全文為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。
」，此次修正將刑法第339 條之罰金刑度提高，是經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1 項之規定，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第
339 條之規定。故核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第
1 項詐欺取財罪；被告與李春芳間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，起訴書漏未論以李春芳為共同正犯，尚有未洽，併此指明。又被告有如犯罪事實欄所載前案科刑及有期徒刑易科罰金執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○為科喬公司發起人，自始無將告訴人乙○○登記為科喬公司股東（應係指董事）之意思，竟意圖為自己不法之所有，於99年2 月間某日，向告訴人佯稱欲邀集其共同投資科喬公司，告訴人為佔25% 股份之股東，並佯稱於1 年後讓告訴人成為公司董事，使告訴人不疑有他，因而先後於99年2 月24日、99年3 月3 日交付股款30萬元、20萬元，合計50萬元予被告，詎1 年後，被告非但未使告訴人成為科喬公司董事，反變更張文一、吳美蓉為科喬公司董事，且期間均未登記告訴人為科喬公司股東或有任何公司股東名冊表明告訴人為股東身分，告訴人始知受騙，因認被告此部分涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12
8 號判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明。
三、公訴人認被告涉犯上開公訴意旨所稱詐欺取財犯行，係以被告之供述、告訴人之指證、證人李春芳、王照量、張文一、吳美蓉之證詞、科喬公司股東董監事調整公告等件為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：告訴人投資50萬元時，係李春芳說要讓告訴人擔任董事，李春芳有跟伊說，伊不同意也不行，該50萬元也是由李春芳所使用，其後因伊與告訴人的關係搞壞了，所以可以變更董事時，伊找不到告訴人，才未將告訴人變更登記為科喬公司董事，伊並無詐欺告訴人之意思等語。
四、經查，告訴人指訴被告此部分犯罪，係因被告曾向告訴人承諾使告訴人擔任科喬公司董事，並以此換取告訴人投資科喬公司50萬元，被告並告以告訴人因科喬公司甫設立登記未滿
1 年，需於登記滿1 年後於100 年1 月18日再將告訴人登記為科喬公司董事，然被告取得款項後，並未依約履行變更告訴人為科喬公司董事，反於100 年7 月間，變更董事為張文
一、吳美蓉及被告等3 人，因認被告犯罪。然查，科喬公司曾於99年2 月23日召開臨時董監事會，並發布董監事調整公告，內容包括：「. . . 配合（經濟部）公司之規定，新設立公（司）依（一）年內不得變更董監事名冊. . . 」、「今開臨時董監事臨時會新增董事1 席乙○○先生，持股佔股份比例25％...。備註：董監事名冊應於100年1月18日變更...」之內容，有該調整公告（其上註明99 年2月23日）在卷可稽（附於他字卷第7 頁），且觀諸該公告確經乙○○、王依璇以「董事」名義簽名其上，被告以董事長名義簽名，另由李賴清雲於監察人欄簽名，足認被告確曾與科喬公司其他董事、監察人共同決議，由告訴人實際擔任科喬公司一席董事，僅係因考量公司法之規定，無法立即完成變更登記而另約定延至100年1月18日始辦理變更董事之登記無訛，此由告訴人提出本案刑事告訴時，亦認定自己於99 年2月間已為科喬公司實質股東，僅未辦妥董事登記而不得對抗善意第三人，故所指訴係被告將其股份侵占而犯業務侵占罪（見告訴人刑事告訴狀，附於他字卷第1至5頁）乙情甚明，據此，自難認被告以承諾使告訴人擔任科喬公司董事為由而取得告訴人投資之50萬元係該當於詐術之行使。又科喬公司嗣雖未於100年1月18日完成變更告訴人為科喬公司董事之公司登記，此有科喬公司登記卷宗影卷可考，然變更董事登記依規定應檢附新任董事者簽具之「董事願任同意書」，而訊據告訴人於本院準備程序陳明：伊每年快10月就會出國，電話是交給李春芳幫伊接，100 年1月至6月伊有在臺灣，但沒有接到被告電話，伊電話有變更等語在卷（見本院卷第67頁背面），足認被告辯稱：伊打電話給告訴人，但接電話的都是李春芳，因當時關係搞壞了，無法聯繫告訴人，乃未變更登記告訴人為董事等語，並非全然無據。至於科喬公司嗣雖於100年7月21日完成變更登記張文一、被告及吳美蓉為公司董事，並推由張文一擔任董事長，有新北市政府北府經登字第0000000000號函、科喬公司變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等件可考（附於科喬公司登記卷影卷第2至6頁），然訊據證人張文一於偵查中證稱：伊於100 年7月5日擔任董事長，伊本來是以另一家公司名義去投資科喬公司，因甲○○經營狀況有問題，他想要退下來，伊就將科喬公司接過來，伊接手後，發現虧損很嚴重，伊打算將公司停業等語明確（見他字卷第103至104頁），足見被告辯稱100年7月間係因科喬公司經營不下去，有朋友說要幫伊營運，才登記別人為董事乙情，應屬可信，據此，被告於100年7月間既已因公司經營不善而失去公司經營主導權，自難以科喬公司於100年7 月間將告訴人以外之人登記為公司董事，並未登記告訴人為董事，即認定被告自始無將告訴人登記為科喬公司董事之意思。
五、從而，本案被告雖於收受告訴人投資款50萬元後，未能依約履行辦理變更登記告訴人為科喬公司董事，然依上開說明，因屬債務不履行之民事糾紛，依公訴人所舉證據，尚無從使本院形成被告自始即有意圖為自己不法之所有，以詐術騙取告訴人50萬元投資款之故意，而無從以詐欺取財罪相繩，此部分自屬不能證明被告犯罪。又檢察官起訴書並未敘明此部分起訴事實與前揭起訴經本院論罪之被告詐欺取財犯行間之罪數關係，然因檢察官於本案上訴書已敘明起訴被告之2 部分詐欺取財犯行應為數罪併罰案件（附於本院卷第16頁），揆諸前開說明，自應就此部分另為被告無罪之諭知。
丙、撤銷改判之理由
一、原審未察，就前開無罪部分誤認被告係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，尚有未合；又就前開有罪部分，原審認定被告該部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然因誤認被告此部分犯行與經本院諭知無罪部分有接續犯之實質上一罪關係，法律適用仍屬違誤。檢察官依告訴人之請求提起上訴，然主張原審判決所認定2 次詐欺犯行應依數罪併罰云云，核與本院審理後，僅認定被告1 次詐欺犯行有罪，另1 次被訴詐欺犯行應為無罪之結論不符，上訴為無理由。被告上訴否認犯行，就本院認定無罪部分，為有理由，至認定有罪部分，所為辯解並非可採，業據說明如前，此部分之上訴為無理由，惟原判決關於認定被告犯詐欺取財罪部分，既已有前述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告曾有犯詐欺罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認品行非佳，其為圖己利，即以謊稱買賣之手段，詐取告訴人財物之犯罪動機、目的及手段，詐得告訴人之本案不動產，使告訴人蒙受鉅額損失之犯罪所生損害，並兼衡其以經營公司為業之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後始終飾詞置辯，且迄未與告訴人達成和解並賠償損失之犯後態度等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 105 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條(修正前)（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。