臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1707號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許淑芸上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度審訴緝字第86號，中華民國104 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第4139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許淑芸基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於民國102 年7 月4 日為警採尿起回溯26、96小時內某時，在臺灣某不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。因認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明( 最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照) 。
四、公訴人認被告許淑芸涉有上開罪嫌，無非係以臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用毒品，伊之尿液呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，應係因伊服用精神科藥品所致。當日伊於公車站與人發生爭執，員警到場處理時，對方本已不再追究，惟員警張發仁因查得伊有施用毒品前科，即向伊表示若不同意接受採尿送驗，便要一併偵查伊傷害及施用毒品罪嫌，伊不得已才會接受，然伊當時並非毒品列管人口，員警自不得在違反伊意願之情形下任意對伊採尿，故本案之採尿程序並不合法等語。
五、經查：㈠被告於102 年7 月3 日晚間11時許，在基隆市○○區○○路
○○○ 號前與人發生爭執，員警到場處理，而將被告帶回派出所採尿一節，業據被告於檢察官偵查中及原審審理時供承在卷（見毒偵字4139號卷第14頁、原審訴緝字卷第28頁）。且證人蔡英莒於原審審理時證稱：當日伊在外處理事情後回所，張發仁稱其方才處理一宗吵架糾紛，被告有毒品前科，其將被告帶回驗尿，因伊當時備勤，故張發仁要求伊將此事登載於工作紀錄簿上。伊對被告沒有印象，據前開工作紀錄簿所載，被告與人在基隆市公車循環站發生糾紛，經到場警員調解，對方不追究等情，此事並非伊處理，伊只負責紀錄等語（見原審訴緝字卷第76至79頁），證人蔡明斌於原審審理時證述：伊在外面值勤後返回派出所，見到被告與巡佐張發仁已在派出所內，伊忘了受何人指派，但伊記得係與陳妙姿一同為被告製作警詢筆錄，並由陳妙姿陪同被告採尿等語（見原審訴緝字卷第65頁背面）。由證人蔡英莒、蔡明斌前開證述情節，可佐被告所稱與人發生爭執而遭帶回警局，經警採尿一節為實。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內
，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1、2 項固有明文。惟被告於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第396 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月14日釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第860 號不起訴處分確定，復於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審訴字第639 號判決判處有期徒刑
6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定，前開經判處之有期徒刑於102 年7 月3 日被告與人發生爭執而遭警帶返警局採尿時，尚未執行一節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，故被告施用毒品之刑罰既未執行，自與前開警察機關得以採驗被告尿液之要件有別，警察機關自不得任意對其採尿。
㈢再依卷附勘察採證同意書，其上雖有被告簽名表示同意警方
勘察採證（見偵卷第8 頁），惟被告於原審審理時辯稱係因員警張發仁向其表示若不接受採尿，欲同時偵查其涉犯施用毒品及傷害罪嫌，警方要其簽具勘察採證同意書才讓其離開，警方採尿過程不合法等語（見原審訴緝字卷第93頁），可見被告對其簽具勘察採證同意書之任意性及警方對其採尿程序之合法性有所爭執。又被告於原審準備程序中，經詢以「你對於在妳的尿驗之後呈現一、二級毒品毒品陽性反應，對這鑑定報告還有採尿的編號對照表，法院拿來當作參考妳有沒有意見？」，答稱「沒有，那個我不了解」，及「妳講的話、妳的尿液採尿編號對照表、還有妳之前要法院幫妳函詢的醫院的回函，法院全部拿來當作參考妳有沒有意見？」、「沒有」等情，業經本院勘驗該等錄音並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第44頁背面），被告對原審詢以欲參考採尿的鑑定報告等資料一情，均僅概略答稱「沒有」，甚且表示其不了解等語，則原審筆錄記載被告對前開證據同意有證據能力一節（見原審訴字卷第17頁、原審訴緝字卷第43頁），顯非精確，尚難據因前揭筆錄記載遽認被告同意前開文書具有證據能力。則被告既於原審審理時一再表示並非自願採尿一情（見原審訴緝字卷第28頁、第93頁），自有探究被告是否確有同意警方採尿之必要，核先敘明。依被告於警詢筆錄所載（見偵卷第4 至7 頁），針對警方所有詢問例如施用何種毒品、於何時、地施用、施用頻率及數量、毒品來源等提問，被告均保持緘默，僅點頭、搖頭等情觀之，可見被告對警方調查其施用毒品一事採取消極態度，既如此，若非外力介入，實難想像被告會自願配合警方採尿，故被告辯稱係遭強迫驗尿一節，非無可採。再證人張發仁於原審審理時證稱：伊觀看被告警詢筆錄之後，其上顯示被告均拒答，很特殊，若係伊承辦之案件，伊會有印象，但伊對本案完全沒有印象等語（見原審訴緝字卷第54頁及背面），證人徐偉豪於原審審理時亦證述：伊與張發仁一同外出值巡邏勤務，均由張發仁帶班、主導，因每日均有類似案件發生，且每日查獲案件數量很多，伊對本案並無印象等語（見原審訴緝字卷第88至89頁）。依證人張發仁、徐偉豪前開所述，渠等均對本案毫無印象，渠等證言顯無法證明被告確係自願接受警方採尿。再證人蔡明斌於原審審理時雖證稱：伊印象中被告很配合採尿，陪同採尿者為陳妙姿等語（見原審訴緝字卷第65頁背面）。然證人蔡明斌於原審審理時另證稱：張發仁稱被告有毒品前科，觀察被告氣色、反應後，覺得被告有吸毒，經過被告同意之後採尿，由陳妙姿陪同被告採尿，之後伊為被告製作警詢筆錄，伊沒有印象被告何時簽發勘察採證同意書等語（見原審訴緝字卷第65頁）。可見被告是否同意採尿一節，證人蔡明斌並未親自見聞，而係聽聞張發仁轉述，而就被告簽具勘察採證同意書一情則已忘卻，故證人蔡明斌此部分所述，並無法證明被告確有同意採尿。而證人蔡明斌所稱印象中被告很配合一語，比對被告警詢筆錄所載情節，顯示被告並未針對警方提問具體回答，而係保持緘默，或以搖頭、點頭等肢體語言帶過，已如前述，未見被告有何配合之情，證人蔡明斌此部分所述未臻信實，更難據以推論被告確有同意採尿之情。故公訴人就被告是否自願接受採尿一節，並未舉出足夠事證以資證明，自應為被告有利之認定，而認被告所辯其並非自願接受採尿一節為實。是被告既未同意接受採尿，警方逕對其採集尿液，前開程序難認合法。上訴意旨猶執前開證人證述內容據以主張警方採尿過程合法云云，自屬無據。
㈣按刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實
施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664 號判例意旨參照）。本案被告之尿液並無證據證明係員警依法定程序所取得，業如上述，惟仍應依上開標準檢視是否仍具有證據能力。查警方係因被告與人產生爭執據報到場處理，而發生爭執之雙方當事人已無追究之意，此由警方於警詢時並未就被告與人爭執一事訊問被告一情可見一斑（見偵卷第4 至7 頁），而被告縱有施用毒品之舉，亦屬戕害個人健康行為，並未對他人或國家、社會法益產生立即嚴重危害。再被告是否屬毒品危害防制條例第25條所定警方得對其採尿之人，警方應可透過查詢被告前案紀錄得悉，且由警方要求被告填寫勘察採證同意書一節，亦可知警方明知無法逕依毒品危害防制條例第25條規定對被告採尿，然仍不顧被告抗拒警方詢問施用毒品情事，被告顯無配合警方採尿之意情況下，強要被告形式填具勘察採證同意書而對其採尿，警方違背法定程序之主觀意圖可議，且違反程度及情狀亦無為維公共利益之情。又權衡排除該等違反法定程序所得證據，或無法據以認定被告施用毒品犯行，相較於容忍該等違反法定程序所得證據，恐將導致實施刑事訴訟程序之公務員日後不循法定程序動輒恣意採證之風，法定程序之規定恐形同具文，對人權侵害甚鉅，故於施用毒品此等未生立即重大危害之犯罪，應嚴格要求檢警取證恪守法定程序。綜上各節，本院審酌被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，並參酌比例原則及法益權衡原則後，認本案違法採集之尿液及因此衍生之濫用藥物檢驗報告，應無證據能力，而不得執為認定被告犯罪事實之依據。更進者，因前開尿液採證程序不合法，其所衍生之尿液檢體對照表、濫用藥物檢驗報告即失所據，本院亦不得審酌，從而，被告對前開檢驗報告所為陳述，自無探究信實之必要。上訴意旨雖執依被告警詢筆錄記載，被告與人發生爭執且精神恍惚等語，可見警方主觀善意，且施用毒品者毒癮發作具攻擊性，對社會造成隱憂，購毒者金錢不敷支用時，往往產生竊盜、搶奪、強盜等犯罪，此等犯行所生危害甚大，而指摘原審不應排除使用前開證據。惟警方原係處理被告與人爭執事件，該等爭執孰是孰非，並無相關資料足資判斷，而警詢筆錄記載被告精神恍惚一語，僅係警方主觀描述，亦無事證可佐，更遑論本案並無任何證據顯示被告有何因毒癮發作抑或因購毒而衍生其他犯罪，上訴意旨所指前開各節，尚屬無據，自難以此而寬任警方未循法定程序採證所得證據。
六、綜上所述，被告否認其於102 年7 月4 日凌晨1 時10分為警採尿回溯26、96小時內某時，有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，而採集被告尿液程序違法自無證據能力，據此衍生之尿液檢體對照表、濫用藥物檢驗報告均無證據能力，復無其他證據足資認定被告有何施用毒品犯行，則無證據足資證明確有公訴意旨所指施用第一、二級毒品之犯行，原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告僅於原審審理時爭執員警違背其意願採尿，動機有疑，而證人張發仁、徐偉豪作證時因時隔甚久而忘卻查獲被告經過，可否因此逕認查獲及相關程序均屬違法，亦屬有疑。縱被告一開始未同意採尿，然經員警對其說明採尿及製作筆錄之辦案程序後，被告已有同意接受採尿，且在採集尿液之過程，並非以強制力介入而採證，且被告於當日製作之警詢筆錄，並未坦認有施用毒品犯行，可佐證警員並未對被告有施以不法強制力，亦未對被告心理狀態產生壓制，被告既經警員說服而同意，自不得因其事後反悔再為爭執。故被告前開犯行有尿液檢體對照表、濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書等在卷可按，應堪認定。惟被告本得於訴訟過程中隨時就證據提出質疑，自難因被告遲至原審審理時始爭執員警違背其意願採尿，即質疑其抗辯動機。況被告於檢察官偵查中雖稱對警局採尿過程表示沒有意見，然被告旋亦表示其當日係與人爭執，不知後來何以變成毒品案件等語（見偵卷第14頁）。觀諸前情，被告已就警方調查毒品一節有所質疑，則其泛稱對採尿過程沒有意見，或僅表示係其親自排尿等情，尚非肯認警方要求其採尿之舉。上訴意旨所稱被告前開舉措，不足證明被告同意採尿。又被告既否認同意採尿，公訴人自應就此舉證，而證人張發仁、徐偉豪既無法證述被告確有同意採尿之情，上訴意旨未舉出事證證明被告同意採尿之情，僅稱前開證人因時間經過忘卻云云，然此節尚無法反推被告確有同意採尿之意，上訴意旨尚無可採。至其餘上訴意旨所稱被告辯解不可採、縱本件取證程序略有瑕疵，仍應依權衡原則而認有證據能力云云，均無可採，論述如上，亦無理由。故上訴意旨均無可採，本件上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
施用第二級毒品部分檢察官不得上訴。
施用第一級毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴資旻中 華 民 國 104 年 10 月 16 日