臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1755號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人 廖捷妤(勞宥喆法定代理人)上 訴 人即 被 告 勞宥喆選任辯護人 余鐘柳律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣士林地方法院103年度重訴字第5號，中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12105號、103年度偵字第11284號、103年度偵字第11292號、103年度偵字第11958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣林于萱（綽號艾比，業經本院判決維持第一審無罪判決）於民國（下同）103年10月6日凌晨0時許，與友人周禹甄（綽號皮皮）、陳奕安相約前往位於新北市○○區○○路○○○號之「好樂迪KTV」（下稱「汐止好樂迪」）唱歌，陳奕安又另約友人施宇羲，施宇羲再邀約王湘慈、吳沛倢及其弟施宇倫一同前往。林于萱與施宇羲於結帳時就如何分擔費用之事發生嚴重口角爭執及肢體拉扯，衝突過程中陳奕安將林于萱及周禹甄帶進1間空包廂內與眾人隔開，適林于萱之男友李祥榮（業經判處有期徒刑8年6月）於同日上午4時22分許以電話詢問林于萱為何尚未返家，林于萱遂告以與施宇羲發生爭執，對方人很多，不讓其離開等情。
二、李祥榮聽聞後，即將林于萱與施宇羲發生衝突之事轉告斯時與其一同在東區茶街喝茶、聊天之勞宥喆、陳奕禎、吳宏達（前二人均經判處有期徒刑有期徒刑8年），並由李祥榮騎乘機車搭載吳宏達（途中因李祥榮欲打電話，轉由吳宏達搭載李祥榮），勞宥喆及陳奕禎各自騎乘1台機車前往「汐止好樂迪」。李祥榮、勞宥喆因認施宇羲等人有意挑釁，預見可能發生衝突，勞宥喆於前往上址途中以手機通訊軟體聯繫友人陳品逸，告以其於「汐止好樂迪」與人吵架，請陳品逸攜帶裝備到場支援，惟因陳品逸並未讀取訊息而未至現場；李祥榮則於同日上午4時38分許以電話聯繫黃德安（業經判處有期徒刑8年），告以林于萱於「汐止好樂迪」為人毆打，請黃德安攜帶器械前往協助，黃德安應允後轉通知其孿生兄長黃德賢（業經本院判決維持一審無罪之判決）。李祥榮、勞宥喆、陳奕禎及吳宏達抵達「汐止好樂迪」附近天橋下停妥機車後，勞宥喆因恐與對方人馬發生鬥毆，遂將其所有之機車大鎖1個置放於外套內以備不時之需，吳宏達則攜帶白色半罩式安全帽1頂前往，李祥榮等4人先至「汐止好樂迪」2樓與林于萱、周禹甄會合，隨即為到場處理之員警梁毓晃帶至上址1樓門口盤查證件後驅離，李祥榮、勞宥喆、吳宏達、陳奕禎、林于萱及周禹甄並未立即離開，李祥榮與前往應援之黃德安、黃德賢會合後，李祥榮乃於「汐止好樂迪」附近不詳之地點取得黃德安交付之鋁棒一枝及刀械一枝（該刀型式不明而以厚紙板包覆），隨即藏放於其身上，一行8人走至「汐止好樂迪」對面之中興路與中興路150巷巷口後，因認施宇羲在附近徘徊，又轉往中興路150巷內移動，適到場處理之員警陳冠志見李祥榮等人仍在該處滯留，要求渠等儘速離開，李祥榮等一行8人復轉進原興廣場，再左轉進入中興路160巷旁之通道內（下稱案發現場）。於同日上午5時3分許（起訴書誤載為5時13分許），行至案發現場中途之李祥榮等人，適遇施宇羲右肩斜背黑色背包，由靠近中興路之巷子另一頭朝渠等快速奔來，李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安、陳奕禎主觀上雖無置施宇羲於死之故意，惟客觀上可預見施宇羲人單勢孤，眾人圍毆攻擊並伸手拉扯施宇羲之背包背帶，將致施宇羲無法逃離現場，且共同以鋁棒、機車大鎖及安全帽毆擊人體頭部及身體及以金屬製之不詳刀械戳刺人之身體，倘未對力道及部位加以控制、注意，深創入體內，可能傷及臟器而造成死亡之結果，詎李祥榮於案發現場乍見施宇羲，旋即基於傷害人身體之犯意，單獨一人基於傷害之犯意，先以手持之不明長條物品朝施宇羲頭部揮擊，而與施宇羲發生扭打，原行走於李祥榮後方之勞宥喆、吳宏達、黃德安及陳奕禎見狀，迅基於與李祥榮共同傷害他人身體之犯意聯絡而依序衝上前加入鬥毆，以施宇羲為圓心，李祥榮、勞宥喆、吳宏達、黃德安及陳奕禎呈半圓形環立之勢將施宇羲包圍，分別以徒手、腳踢、拉扯施宇羲之斜背包之背帶及持鋁棒、機車大鎖、安全帽、不明型式刀械揮擊及刺擊之方式，朝位於中央因重心不穩而跌倒且背包背帶為人拉扯而無法站起之施宇羲頭、肩等身體各處毆擊，並以不詳刀械揮刺，因施宇羲於過程中閃躲、掙扎而轉身、移動並變換姿勢，疏未注意戳刺部位及控制力道，致持不詳型式刀械者擊中施宇羲右背部1下，因而使施宇羲受有左後頭皮3公分撕裂傷（起訴書漏載此傷害）、右側胸腹背穿刺傷併肺臟損傷、開放性氣血胸、橫膈穿刺傷、肝臟撕裂傷、後腹腔血腫及出血性休克等傷害。嗣施宇羲因痛苦大叫並掙扎往來時巷口處逃離，李祥榮等人旋即四散逃逸，施宇羲跑回○○路上後倒地流血不止，經送往○○醫學院○○總醫院救治，延至103年11月6日上午4時49分許，因併發敗血病、多重器官衰竭而急救無效死亡。
三、案經施宇羲之父施文宗訴由臺北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告勞宥喆（下稱被告勞宥喆）於警詢、偵查及法院所為之自白，經認與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，得為本案證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王湘慈、陳奕安經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告、辯護人復從未主張或釋明前揭證人在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，且證人王湘慈、陳奕安於原審審理中均經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已足以保障本案被告之反對詰問權，堪認證人王湘慈、陳奕安於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎。
三、次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查同案被告李祥榮、吳宏達、黃德安、陳奕禎、黃德賢、林于萱於偵查中以被告身分所為之供述，固未經具結，然參酌檢察官訊問渠等前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄均交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況觀察，且同案被告李祥榮、吳宏達、黃德安、陳奕禎、黃德賢、林于萱於原審審理時均自承其等係基於自由意志而陳述（見原審卷四第140頁至第141頁），出於「真意」之信用性獲得確切保障，足認前開陳述應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，自均有證據能力。
四、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢中之供述對於構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人（含共同被告對於其他被告所涉事件之陳述）之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查同案被告李祥榮於103年10月23日警詢中供述其攜帶之鋁棒、型式類似西瓜刀之刀械各一支係被告黃德安於案發前交付給伊的乙節，核與其於原審審理時證稱：刀子是隨意巷口取得的云云不符，衡諸同案被告李祥榮於前揭警詢中同時證稱：「因為覺得大家都是為了保護我而前來幫忙，我不想連累其他人」等語（見偵字第11292號卷第209頁反面），而該筆錄中對於黃德安交付鋁棒、刀子之前後過程及刀子之包裝等情均供述詳實，而其於原審審理時對於何以前後供述不符之回應，先稱「證人拒絕作證」，嗣後稱「不是」云云（見原審卷四第87頁反面、88頁正面），顯見同案被告李祥榮於原審審理時係考慮到其餘被告在場之影響，而為有意識之迴避，尤以其於原審審理時證稱：刀子是在巷口隨意取得云云等詞，顯然亦與常情不符，要屬事後迴護其他被告之詞，不足採信。又其於該次警詢中之筆錄，確係出於其自由意識之陳述等情，本院業經說明於前，該次警詢距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，應認有特別可信之情況，是本院認同案被告李祥榮該次警詢之陳述，為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，對被告勞宥喆而言，為被告以外之人於審判外之陳述而具備較可信之特別情事，應具有證據能力。
五、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。查同案被告勞宥喆經檢察官認有刑事訴訟法第76條第2、3、4款之情形核發拘票，經警於103年10月7日拘提到案，並取得其隨身攜帶手機內之簡訊內容（電磁紀錄之內容），有手機翻拍照片1紙在卷可憑（見偵字第11284號卷第12頁），前開電磁紀錄儲存於被告勞宥喆所持有之手機內，亦即該電磁紀錄處於隨時得以由持有人刪除之狀態，為免持有人湮滅證據，該等電磁紀錄內容之翻拍取得，應屬保存證據之方法之一，合於附帶搜索之主要目的之一（按：附帶搜索倘係針對器械，其主要目的則在於維護執法者之安全），被告勞宥喆係經檢察官以簽發拘票之方式合法拘捕，有拘票1紙在卷可憑（見同上卷第3頁），復查：被告勞宥喆拘捕之時間係103年10月7日23時許，然其於同日16時12分至17時28分、21時43分至21時47分為警製作筆錄，手機顯示之時間為上午8時54分，有前揭拘票、警詢筆錄及手機翻拍照片在卷可憑（見同上卷第3、6、9、12頁），堪認其取得之手機簡訊內容之時間係103年10月8日上午8時54分前，即該手機簡訊內容必然存放於受拘捕之人隨身所攜帶之手機中，員警取得前揭簡訊內容既係受拘捕人持有之手機中，員警予以翻拍內容並作為證據使用，合於附帶搜索之合法、即時之要件，且與本案之調查有關，自有證據能力。
六、至本判決所援引同案被告李祥榮於羈押訊問及原審法院準備程序中及同案被告吳宏達、黃德安、陳奕禎、黃德賢、林于萱於準備程序中，基於被告身分向法官所為之供述，對其他共同被告而言，係屬被告以外之人之陳述，雖未予其他共同被告及其辯護人在場詰問之機會，惟原審已於104年4月7日審理時，已依證人身分命各該被告具結，並由其餘被告及其辯護人行使反對詰問，是上開陳述亦均具有證據能力，併此敘明。
七、末以本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得憑為認定事實之證據。
貳、本院判斷之依據：
一、訊據被告勞宥喆坦承因聽聞同案被告李祥榮轉述同案被告林于萱與被害人施宇羲發生爭執之事，遂與同案被告李祥榮一同前往「汐止好樂迪」，途中以手機通訊軟體聯繫友人陳品逸到場支援未果，嗣因恐遭對方人馬攻擊而隨身攜帶機車大鎖，並於案發現場見同案被告李祥榮持械與被害人發生肢體衝突時，持上開機車大鎖加入毆擊被害人等情，惟矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱：伊當時是因為想要保護李祥榮才持機車大鎖攻擊被害人之肩膀一下，該舉措實不致於造成被害人死亡之結果，被害人死亡之結果非其可能預見云云。
二、經查：
（一）同案被告林于萱於103年10月6日凌晨0時許，與案外人周禹甄、陳奕安、王湘慈、吳沛倢、施宇倫及被害人於「汐止好樂迪」唱歌，結帳時與被害人就如何分擔費用之事發生嚴重口角爭執及肢體拉扯，衝突過程中為陳奕安帶進1間空包廂與眾人隔開，適於同日上午4時22分許接獲同案被告李祥榮來電詢問為何尚未返家，遂將與被害人發生爭執，對方人很多，不讓其離開等情告知同案被告李祥榮，嗣同案被告李祥榮將同案被告林于萱與被害人發生爭執之事轉告斯時與其一同在東區茶街喝茶、聊天之被告勞宥喆、同案被告陳奕禎、吳宏達後，乃由同案被告李祥榮騎乘機車搭載同案被告吳宏達（途中因同案被告李祥榮欲打電話，轉由同案被告吳宏達搭載同案被告李祥榮），被告勞宥喆及同案被告陳奕禎各自騎乘1台機車前往「汐止好樂迪」；同案被告李祥榮則於同日上午4時38分許以電話聯繫同案被告黃德安，告以同案被告林于萱於「汐止好樂迪」為人毆打，請同案被告黃德安前往上址協助，同案被告黃德安應允後轉將上情告知孿生兄長即同案被告黃德賢，關於被害人與同案被告林宇萱發生爭執部分，業據同案被告林于萱於原審準備程序中供述甚詳（見原審卷一第106至107頁），核與證人王湘慈、陳奕安於偵查及原審審理時證述相符（見103年度偵字第11292號卷第183至184頁、146頁至147頁、原審卷三第187至188頁、192頁反面至193頁），復有同案被告林于萱持用之門號0000000000號、被告李祥榮持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷一第222至229頁、卷二第31頁）；關於案發前同案被告林于萱與同案被告李祥榮聯繫後，同案李祥榮偕同在場喝茶之同案被告陳奕禎、吳宏達、被告勞宥喆到汐止好樂迪，並再由同案被告李祥榮連繫同案被告黃德安到場，業經同案被告李祥榮、吳宏達、黃德安、陳奕禎自承在卷（見原審卷二第107頁反面至109頁），並經被告勞宥喆自承在卷（同上頁），並經同案被告黃德賢於原審審理時以證人之身分具結證述屬實（見原審卷四第45頁反面），復有同案被告李祥榮持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷二第31頁）。
復查：同案被告李祥榮於出發前往汐止好樂迪時即已將其與同案被告林于萱之對話告知同行之被告勞宥喆，勞宥喆並曾幫忙通知他人到場協助，業經被告勞宥喆於原審審理時以證人之身分具結證稱：伊等騎車去「汐止好樂迪」途中，伊有詢問李祥榮要不要再找人，李祥榮說都可以等語（見原審卷四第82頁反面），並有被告勞宥喆發送內容為「在哪、吵架、汐止好樂迪、帶裝備、感謝支援」之訊息予案外人陳品逸之手機翻拍照片1紙在卷可憑（見103年偵字第11284號卷12頁），而同案被告李祥榮於案發前自同案被告黃德安處取得黃德安攜帶至現場之鋁棒及一不明之刀械，亦經被告李祥榮於103年10月23日警詢時供證：「黃德安拿一小鋁棒給我」「之後我擔心可能自衛的效果不太好，所以我就問黃德安還有沒有其他防身物品，後來黃德安就拿了把刀給我，刀刃的部分有用厚紙板包覆，拿到刀子的時候就立即藏到外套裡」等語（見103年偵字第11292號卷第209頁反面）屬實，而被告勞宥喆與同案被告李祥榮等人至「汐止好樂迪」附近天橋下停妥機車後，被告勞宥喆因恐為對方人馬攻擊，將其所有之機車大鎖1個置放於其外套內，亦業經被告勞宥喆自承在卷，並有新北市政府警察局汐止分局社后派出所103年10月7日扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見103年度偵字第11284號卷第53至56頁），且有機車大鎖1個扣案可稽；同案被告吳宏達則反於常情地攜帶安全帽1只從機車停車處行至「汐止好樂迪」及該KTV附近騎樓或巷內，是被告勞宥喆在前往「汐止好樂迪」途中至案發前某時止，應早知悉同案被告林于萱與人有所爭執，渠等前往該處可能與對方發生肢體衝突乙事，早有預見。
（二）再查：被告勞宥喆與同案被告多人先至「汐止好樂迪」2樓與同案被告林于萱、案外人周禹甄會合，隨即為到場處理之員警梁毓晃帶至「汐止好樂迪」1樓門口盤查證件並驅離，後再與同案被告黃德安、黃德賢會合，一行8人先走至「汐止好樂迪」對面之○○路及○○路150巷巷口，又轉往中興路150巷內移動，適到場處理之員警陳冠志見同案被告李祥榮等人仍在該處滯留，要求渠等儘速離開，同案被告李祥榮等一行8人復轉進○○廣場，再左轉進入案發現場，行至中途，於同日上午5時3分許遇被害人由靠近中興路之巷子另一頭朝渠等奔來，雙方發生肢體衝突等情，為被告自承在卷（見原審卷二第108頁至反面），復據證人即員警梁毓晃、陳冠志、同案被告林于萱、黃德賢於原審審理中證述綦詳（見原審卷三第167頁反面至186頁反面、卷四第39頁反面至41頁、46至47頁反面），另經原審當庭勘驗現場錄影監視畫面無訛，製有勘驗筆錄及附件監視錄影畫面翻拍照片在卷可查（見原審卷三第88至91頁反面、95至131、135至142頁），復有新北市政府警察局汐止分局104年1月20日新北警汐刑字第0000000000號函暨後附繪有各監視器所在位置及拍攝方向之地圖1份在卷可稽（見原審卷一第102、104頁），復查：本案同案被告李祥榮於案發時身上各放置有鋁棒及不明型式之刀械1支，業經同案被告李祥榮前於103年10月10日警詢時稱：有持刀及鋁棒各一把，且刀有朝被害人揮打，伊有可能刺到被害人，該刀子已經被伊丟棄等語（見103年度偵字第11292號卷第15、18頁），同日於偵查中亦向檢察官供陳：太黑了就揮了手上西瓜刀，事後將刀、棍均丟棄等語（見同上卷第117頁）；其於同日羈押庭訊時復自承：有在現場喊要拿刀，大約30公分，當時身上有球棒及一把刀，承認被害人右側胸腹部所受穿刺傷是伊造成的（除此次供述外其餘各次供述均不確定該刺傷係伊造成）等語（見聲羈卷第
20 4號卷第8頁），並於103年10月23日再供稱：黃德安把刀交付給伊時，刀刃部分是用厚紙板包覆，伊拿到刀子就立即藏在外套裡等語（見103年度偵字第11292號卷第209頁反面），並經同案被告吳宏達於偵查中及原審準備程序時供稱：李祥榮有持銀色反光物品等語屬實（見他字第3651號卷第44頁、原審卷一第117頁）、同案被告黃德賢於原審審理時以證人之身分證稱：靠近被害人時看到李祥榮拿金屬反光物，大概30、40公分等語（見原審卷四第48頁）；及同案被告林于萱以證人之身分於原審審理時證稱：李祥榮有拿金屬的東西，當時巷口前有燈，但是巷子裡很暗，是看到金屬物的反光，是圓形、棒狀，大約是42公分，當時站在吳宏達後方等語（見同上卷第41頁反面），同案被告陳奕禎於警詢、偵查中供稱：伊有聽到金屬敲打聲等語（見偵字第11284號卷第15頁反面、第105頁），同案被告黃德安於原審審理時證稱：伊是在與被害人打鬥時看到李祥榮將刀子拿在手上，伊是看到反光的東西，大約
36、37公分，不確定是不是刀子，但員警說攝影機裡的那隻是刀子，伊是看到銀色反光物等語（見原審卷四第53頁）均相符，而同案被告李祥榮於案發當時、案發逃離現場時確實手持一條狀物品，亦經原審勘驗監視器畫面，製有勘驗筆錄並有翻拍照片在卷可憑（見原審卷三第88、107、133頁），同案被告李祥榮於103年11月27日延押訊問時及原審審理時亦均坦承：伊手上有刀子等語，於原審接押庭訊中自承：伊與被害人扭打時非常近，被害人身上的穿刺傷，確實有可能是伊造成的等語（見原審卷一第21頁反面），復於偵查中羈押訊問及原審羈押訊問時供承：伊跟黃德安說現場對方人很多，麻煩黃德安幫伊帶1支鋁棒到現場，黃德安及黃德賢到現場時，只有帶1支球棒，伊就將球棒放在身上的外套裡等語（見103年度聲羈字第204號卷第7頁、原審卷一第20頁反面），嗣於原審準備程序中稱：伊有提到人很多，看黃德安是否可以帶防身物品過來等語（見原審卷一第190頁），佐之同案被告黃德安亦於原審審理中坦認當日確於機車車廂內置有鋁棒1支，且同案被告李祥榮離開現場時所持鋁棒和其所帶鋁棒樣式、大小均相同，返家時機車車廂內之鋁棒業已消失等語（見原審卷四第57、59、146頁反面），再查同案被告黃德安於案發前曾說過要去機車上拿刀等語，至少在場之被告勞宥喆及同案被告陳奕禎均有聽聞，業經被告勞宥喆於原審準備程序中供證：伊與李祥榮、林于萱、陳奕禎、吳宏達、黃德安及黃德賢在匯豐銀行前面時，隱約有聽到黃德安說「我要去拿刀子」（台語），就往對面跑過去等語（見原審卷一第210頁反面至第211頁），核與同案被告陳奕禎於偵查中檢察官訊問時稱：「我在好樂迪時有聽到有人說他先去拿刀，但不知道是誰。（問：你既然聽到有人拿刀，為何還要動手打被害人？），我以為拿刀的人已經不見了，不知道他還在場」等語相符（見103年度偵字第11284號卷第105頁），再觀諸現場監視錄影畫面之以下畫面：第二個檔案第6秒時，被害人自監視器拍攝畫面下方處出現。【圖2-4】00分07秒時，可見被害人右側肩上斜背一黑色背包，黑色背包在其身後，雙手握拳擺動，並未拿東西，朝李祥榮等人行進方向跑動。【圖2-5】00分07秒時，被害人雙手向前擺動跑向李祥榮等人。李祥榮右手準備自外套內抽取某物品，原在李祥榮正後方之勞宥喆，往李祥榮左後方移動。【圖2-6】00分08秒時，李祥榮右手伸入腹部外套內，從中抽出白色長形物品（下稱A物品），並舉起A物品朝被害人移動，而被害人亦朝李祥榮之位置跑動，期間被害人雙手並未有將手伸入後背包之動作。【圖2-7】00分09秒時，李祥榮右手高舉A物品，朝被害人上半身揮擊；被害人見李祥榮朝其揮擊，側身背向李祥榮並伸出右手握拳往李祥榮方向伸出，此時被害人之黑色背包仍在背後。而監視器畫面上方位置之勞宥喆等人於李祥榮後方尚未跑向前。【圖2-8】00分09秒時，李祥榮右手舉起A物品朝被害人上半身揮擊，此時被害人轉身面向李祥榮，上半身往後並將雙手及左腳伸向李祥榮方向。【圖2-9】00分10秒時，李祥榮右手持A物品朝被害人上半身揮擊，後方之勞宥喆等人見李祥榮與被害人發生肢體衝突，開始快速朝李祥榮及被害人之位置跑動。【圖2-10】00分11秒時，施宇羲遭李祥榮右手持A物品揮擊後，先用雙手推向李祥榮，使李祥榮往後退，施宇羲再以右腳踢向李祥榮下半身，後方之勞宥喆見狀快速上前，並將雙手伸進上衣外套內。【圖2-11】00分11秒時，施宇羲用右腳旋踢向李祥榮，後方背包因旋轉而甩動，李祥榮往後退，再朝施宇羲揮擊，後方之勞宥喆雙手於外套內，朝施宇羲站立位置移動。【圖2-12】00分11秒時，勞宥喆已用右手從外套處掏出某物品，朝施宇羲位置移動，同時可見吳宏達拿著白色半圓形安全帽在勞宥喆右後方一起向前移動。【圖2-18】00分13秒時，勞宥喆於施宇羲左側後方，將手放在施宇羲背部位置，同時可見吳宏右手持半圓形安物品於頭部後方。【圖2-19】00分13秒時，施宇羲因重心不穩倒地。【圖2-20】00分14秒時，施宇羲雙手撐地，身體蜷曲，背部朝上，業經原審法院勘驗現場巷內之衝突畫面（檔案二），製有勘驗筆錄及後附翻拍照片在卷可憑（見原審卷三第88、106至109頁），是被告勞宥喆在見同案被告李祥榮與被害人鬥毆後未久，隨即拿出大鎖加入鬥毆並持大鎖攻擊被害人，被告勞宥喆在加入攻擊之前，早已知悉現場至少有同案被告李祥榮及李祥榮所找來之黃德安帶有刀械、棍棒，其有共同與該等加入攻擊被害人之人共同傷害之犯意聯絡，至為明確，且從上開勘驗監視錄影畫面顯示，同案被告李祥榮見被害人朝渠等衝過來時，同案被告李祥榮已經持鋁棒出來高舉向被害人，而被害人徒手對抗，手亦未伸入背包內，同案被告李祥榮並無明顯立即之危險，被告勞宥喆辯稱：其只是為了保護同案被告李祥榮云云，殊無足採。
（三）按刑法第17條之加重結果犯，係故意基本犯罪與加重結果結合犯罪，倘行為人之共同傷害之行為隱藏特有之危險，因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係，且行為人就該致死之加重結果客觀上可能預見，亦即行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見，亦即就加重之結果之發生有過失，即構成傷害致死罪。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯中一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時，即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要；又被害人之死亡結果，係共同正犯之合同行為所致，且該死亡結果之發生，在客觀上又能預見，則被害人無論死於何共同正犯所加之傷，均應同負加重結果之全部刑責，並無區別何部分之傷，孰為下手之人之必要。被害人於案發現場遭受被告等人之攻擊後，受有左後頭皮3公分撕裂傷、右側胸腹背穿刺傷併肺臟損傷、開放性氣血胸、橫膈穿刺傷、肝臟撕裂傷、後腹腔血腫及出血性休克等傷害，其跑回中興路上後倒地流血不止，經送往○○醫學院○○總醫院救治後，延至103年11月6日上午4時49分許，仍因併發敗血病、多重器官衰竭而急救無效死亡等事實，業經證人陳冠志、王湘慈、陳奕安於原審審理中證述甚詳（見原審卷三第182頁反面至183、190頁反面至191、194頁反面），並有○○醫學院○○總醫院附設民眾診療服務處103年10月7日診斷證明書、○○總醫院急診護理評估表、急診病歷、創傷小組啟動紀錄單、創傷小組會診紀錄單、急診部外傷簡圖、新北市政府消防局救護紀錄表、急診醫護生命徵候紀錄、病歷摘要、○○醫學院○○總醫院附設民眾診療服務處103年11月6日診斷證明書、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書、現場血跡照片2幀等件可佐（見103年度偵字第11284號卷第52頁、卷外病歷袋、103年度相字第708號卷第9、19至
22、86、6頁），查被告勞宥喆攻擊被害人臂膀之行為，縱非直接造成被害人傷害死亡之結果，然查本案除同案被告李祥榮持刀、棒之外，現場至少還有同案被告吳宏達拿安全帽，被告勞宥喆拿機車大鎖，同案被告黃德安持不明器械，業經被告勞宥喆自承在卷，並經同案被告李祥榮供述甚詳（見103年度偵聲字第121號卷第10頁、103年度偵字第11284號卷第7、101頁），依監視錄影畫面檔案二、三顯示，同案被告李祥榮走在巷內係第一個與被害人發生肢體衝突之人，被害人徒手而同案被告李祥榮則一開始即拿出一長條型器械與其對峙，被告勞宥喆於其等衝突後加入從外套拿出大鎖，佐以同案被告黃德安於原審審理時則供稱：伊看到李祥榮與被害人單獨互毆，即從後方往前跑，此時李祥榮右手有拿反光物，其拿出來就揮，該反光物是長條形狀，長度大約36、37公分；打鬥時，伊看到有人拿安全帽，另伊跑向李祥榮與被害人時，可以看到有2個人跑到伊及李祥榮中間，後來勘驗時伊確認該2個人是勞宥喆及吳宏達等語（見原審卷四第53、55頁、56頁反面至58頁反面）；及同案被告吳宏達於警詢及原審審理時供承：在李祥榮與被害人單獨互毆時，伊看到李祥榮拿銀色反光物，沒有注意是哪一隻手拿，但是係單手拿等語（見103年度他字第3651號卷第29頁、原審卷四第62頁），及於原審審理時陳稱：案發時伊看到被害人有重心不穩的情形，且因李祥榮、勞宥喆站在伊前面，伊在現場確定李祥榮、勞宥喆有打到被害人，因當時有一瞬間伊可以分辨李祥榮、勞宥喆及被害人；又伊看到勞宥喆有揮擊的動作，陳奕禎也有上前，伊看到他推開、揮擊被害人等語（見原審卷四第66頁至第67頁），且依現場監視翻拍照片顯示案發之現場牆邊有白色燈光照射，地面因該燈光照射而顯明亮，見前揭勘驗筆錄附件圖1-1所示（見原審卷三第95頁），被告勞宥喆之位置與同案被告李祥榮最為接近，當可清楚看到同案被告李祥榮持械毆擊被害人何身體部位，被告勞宥喆衝上前加入鬥毆而與共犯緊密聚接時，無可能對身旁同案被告手上所持器械及所為舉動全然不知，況該攻擊行為尚發出金屬聲響，被害人遭被告勞宥喆、同案被告李祥榮、黃德安、陳奕禎、吳宏達環繞，身上斜背之包包經環繞伊之人之拉扯，行動、方向受到控制而掙扎，有原審勘驗筆錄附件【圖2-7】00分09秒至【圖2-10】00分11秒，見原審卷三第108至109頁；【圖2-19】00分13秒，見卷三第114頁【圖2-29】00分18秒，見原審卷三第119頁），業經原審當庭勘驗案發現場錄影監視畫面確認無訛，並製有勘驗筆錄及附件在卷可按。依前揭現場燈光，可見白色反光物品，現場金屬聲響，被害人徒手以一抵眾人持器械攻擊，徵諸被害人右背部所受之銳器穿刺傷，係由左往右、向下、向前刺入，傷及右下肺葉、右側橫隔膜和肝右葉上部，造成右胸腔和腹腔多量出血等節，有法務部法醫研究所鑑定報告書可參（見103年度相字第708號卷第80頁反面），顯見被害人右背部確為不詳刀械刺擊1下，現場緊接環立在側、共同出手攻擊之被告勞宥喆，自無可能對此舉全無所知，被告勞宥喆對於現場有人持刀械、鋁棒攻擊被害人仍加入攻擊有可能致被害人死亡之結果，客觀上應有預見之可能性，該共同傷害行為所隱藏之危險性客觀上有致人於死之可能，該致人於死之可能應屬一般智識正常之人所能預見，被告勞宥喆為智識正常之成年人，依其年齡及智慮，客觀上當有預見此結果發生之可能，而就其前揭行為觀之，其持續共同攻擊被害人，就被害人死亡之加重結果主觀有預見之注意之義務竟未能預見而共同攻擊被害人，自屬就結果之發生有過失而應負傷害致死罪。又被害人經法務部法醫研究所解剖鑑定，研判死亡原因為：
甲、敗血症、多重器官衰竭。乙、大量出血、休克，經手術治療後。丙、右背遭人刺傷，另鑑定結果則為：死者施宇羲，23歲，男性，因右背遭人刺傷，造成大量出血、休克，經手術治療後，但仍併發敗血症、多重器官衰竭而死亡，研判死亡方式為「他殺」等節，有法務部法醫研究所103年12月19日法醫理字第0000000000號函暨後附103醫剖字第0000000000號解剖報告書、103醫鑑字第0000000000號鑑定報告書在卷可佐（見103年度相字第708號卷第70頁至第82頁），足證被害人之致命傷，係位於右背部致其大量出血、休克，併發敗血病、多重器官衰竭之穿刺傷，被害人之死亡結果與被告勞宥喆及同案被告李祥榮、陳奕禎、吳宏達、黃德安共同傷害犯行間，具有相當因果關係無疑，被告勞宥喆對於被害人死亡加重結果之發生，客觀上能預見，對於被害人死亡結果自應同負加重結果之責，被告勞宥喆辯稱：伊僅以大鎖打到被害人肩膀一下，無法預見被害人死亡之結果，該死亡與其行為並無因果關係云云，顯係卸責之詞，洵無足採。
三、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，倘無證據證明行為人有使人喪失生命之故意（含不確定故意），僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，尚應就傷痕多寡、輕重為何、行為時之態度、表示，行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。公訴意旨雖認被告勞宥喆主觀上係基於殺人之犯意，所為應犯殺人罪云云，惟依由現場鬥毆情形觀之，被害人於同案被告李祥榮單獨持器械朝其揮擊後，旋即以揮拳、推拒、腳踢等方式回擊（見原審勘驗筆錄附件【圖2-7】00分09秒至【圖2-10】00分11秒，卷三第108至109頁），繼被告勞宥喆、同案被告吳宏達、黃德安及陳奕禎陸續上前共同持械向之圍毆攻擊時，被害人雖重心不穩跌倒（見原審勘驗筆錄附件【圖2-19】00分13秒，卷三第114頁），且背包背帶為人拉扯而無法立即起身逃離現場，而蹲跪在地、背部朝上、身體呈倒C狀之姿勢，惟被害人在此過程中仍持續閃躲、掙扎、移動並變換位置，且於5秒後終奮力掙扎起身並轉身朝來時巷口奔回（見原審勘驗筆錄附件【圖2-29】00分18秒，原審卷三第119頁），業經原審當庭勘驗案發現場錄影監視畫面確認無訛，並製有勘驗筆錄及附件在卷可按。且本案鬥毆時間，自同案被告李祥榮與被害人發生肢體衝突之時起至被害人轉身往來時巷口奔回止，總歷程9秒鐘（見原審勘驗筆錄附件【圖2-7】00分09秒至【圖2-29】00分18秒，原審卷三第108至119頁），被告勞宥喆毆擊被害人之時間更短於9秒鐘，堪認在案發當時鬥毆時間短暫、現場空間狹窄且被害人身體持續掙扎、扭動、變換位置之情形下，被害人所受之刀械戳刺傷，尚難證明係被告等人刻意瞄準被害人之右背部而為；又被告等人年輕氣盛，於鬥毆氛圍下群情激昂，疏未注意戳刺部位及控制力道而擊中被害人右背部1下，雖客觀上有預見致死結果之可能性，已如前述，然尚難遽認被告勞宥喆於行為時主觀上有致被害人於死之意，或被害人若因此死亡亦不違背其本意之主觀上認知，再者，被告持機車大鎖及其餘共犯持不詳刀械、安全帽等攻擊被害人之情，復佔有人數之絕對優勢，倘渠等果有殺人犯意，當可集中持鋁棒、機車大鎖及安全帽朝被害人猛烈攻擊，並持刀械朝被害人頭部、頸部、腹部或人體重要臟器多次刺擊，以取性命；惟本案被害人受擊、因痛大叫並掙扎轉身往來時巷口奔回後，被告勞宥喆旋即與同案被告李祥榮等人均停手而四散離去現場，並無續以恃其人數優勢包圍追擊被害人之情，除有現場錄影監視光碟及原審勘驗筆錄及附件在卷可佐外（見原審卷三第119至
122、102至103、128至130頁），並經證人王湘慈於原審審理時證稱：被害人跑進巷子後，伊與施宇倫聽到被害人大叫，伊等往前跑到巷口要去找被害人時，被害人就跑出來，坐在地上並倒在伊身上流血，當時被告等人沒有追過來，伊有看到（被告）全部的人是散掉的等語（見原審卷三第190頁反面、191頁反面），足徵被告勞宥喆在該不詳刀械擊中被害人後，旋即停手逃離現場，而無見被害人遭刀擊中仍持續包圍追擊，欲致被害人於死之意。又同案被告李祥榮等人初至「汐止好樂迪」時即已與被害人照面，惟雙方並未發生明顯衝突乙節，業據證人梁毓晃、陳冠志、王湘慈、陳奕安、證人即同案被告林于萱證述綦詳（見原審卷三第168頁反面至170、180頁至反面、188頁反面至189頁反面、193頁反面、原審卷四第89頁反面），後同案被告李祥榮等人先行至中興路與中興路150巷巷口，轉入中興路150巷內，復因員警驅離又轉往原興廣場，嗣再轉進案發現場等情，業據本院認定如前，堪認被告勞宥喆等人行走路線顯屬隨機；復由原興廣場旁及案發現場之監視器畫面以觀，被告勞宥喆等人由原興廣場轉進案發現場巷口及初入案發現場未及遇見被害人時，渠等隊列鬆散、三兩成行，行走步調堪屬正常，有原審勘驗筆錄及附件可按（見原審卷三第95至100、123至124、135至136頁），並無證據證明被告等人係刻意尋找被害人，佐以證人王湘慈於原審審理時證稱：伊有看到被害人從好樂迪門口衝進巷子內，當時被害人是在跟警員說話，講話講到一半就衝進巷子，伊等都不知道為什麼被害人會突然跑進案發巷子，當時伊等沒有攔阻被害人進入或跟去，是因為認為巷子裡應該沒有什麼等語（見原審卷三第190頁反面、191頁反面），足見雙方人馬實無預見會在案發現場狹路相逢。另由同案被告李祥榮於原審羈押訊問及準備程序中自承：伊於電話中跟黃德安說伊女友有危險，已經得知現場有很多對方的人，不讓伊女友離開，看黃德安是否可以帶防身物品過來等語（見原審卷一第20頁反面、190頁）及被告勞宥喆於原審審理中供述：伊停車後，原本持機車大鎖要鎖機車，但看到中興路往「汐止好樂迪」方向有一群人，伊擔心是被害人的那一群人，便拿機車大鎖防身，伊下機車時就將大鎖帶著等語（見原審卷四第77頁至反面），佐以被告等人於轉進案發現場前即已各自持有上開器械，併渠等行走之方向、路徑、行為態樣及被害人突由「汐止好樂迪」門口衝入案發現場等情以觀，堪認被告勞宥喆並非存心攜械尋覓被害人行兇下手。末以，被害人前與同案被告林于萱於「汐止好樂迪」發生糾紛，受同案被告李祥榮之邀集而前往支援等情，業如前述，其與被害人素不相識，亦無恩仇宿怨，是否可能因友人之女友與他人糾紛即萌生殺害被害人之動機，應非無疑；再佐以被告勞宥喆等人在「汐止好樂迪」附近巷弄內漫行，並無積極持械找尋被害人下手之客觀情形，已如前述，是無從單以卷存事證即認被告等基於與被害人之前述紛爭，已生殺人之直接故意或具致被害人於死亦無違本意之不確定故意。是依現存卷證，並無積極事證足以證明被告勞宥喆有殺害被害人之故意，依罪證有疑利歸被告之法理，綜合前述被告與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、下手之情狀、被害人受傷情形及被告事後反應等各項因素綜合研析，尚難逕認被告勞宥喆行為時主觀上有殺人之確定或不確定故意，公訴意旨此部分之主張，尚難遽採，起訴法條應予變更。
四、另起訴書固漏載被害人同受有左後頭皮3公分撕裂傷之傷害（解剖時被害人頭部已無明顯肉眼可見外傷），惟此有卷附○○醫學院○○總醫院103年10月6日急診部外傷簡圖可佐（見卷外病歷袋），茲予補充更正。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告勞宥喆之犯行實堪認定，應予依法論科。
叄、論罪科刑部分之說明：核被告勞宥喆所為，係犯刑法第277
條第2項前段之傷害致人於死罪，被告勞宥喆與同案被告李祥榮、吳宏達、黃德安、陳奕禎間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告勞宥喆係犯同法第271條第1項之殺人罪，容有未洽，惟因與起訴之基本社會事實同一，且原審及本院於審理時已諭知被告可能涉犯刑法第277條第2項前段之罪名，無礙被告勞宥喆防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
肆、上訴駁回之理由：原審法院因認被告勞宥喆共同傷害致死罪證明確，援引刑法第28條、第277條第2項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告勞宥喆年輕氣盛，僅因同案被告林于萱與被害人之口角細故即心生不滿，於案發現場見被害人落單1人即共同決意傷害被害人之身體，恃眾圍毆且持大鎖攻擊被害人，共犯中之其中一人以刀械擊中被害人右背部1下，終致被害人死亡之無法彌補結果，其所為漠視法律秩序，對社會治安危害顯屬非輕，並造成被害人家屬永難弭平之傷痛，殊值譴責，又迄至本案言詞辯論終結時止，被告勞宥喆並未與被害人家屬和解，未取得被害人家屬原諒，佐以被告勞宥喆係前往助勢並為本件犯行，兼衡其行為時之年齡尚輕，思慮未周而鑄此大錯，未曾因其他犯罪經判決執行，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可參，暨酌以其學歷為國中畢業，案發前從事ＫＴＶ服務生，月薪約1萬4千元等一切情狀，量處被告勞宥喆有期徒刑8年，並就扣案之機車大鎖1個諭知沒收，且說明本件犯行所用之鋁棒1支、安全帽1個及不詳刀械1把，均未扣案，且經同案被告供稱其等已經將器械丟棄等語（見103年度聲羈字第204號卷第8頁、原審卷四第147頁），爰不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，上訴人即被告勞宥喆之法定代理人（業經合法通知未到庭陳述），及被告勞宥喆上訴主張原審認事用法違誤，且有量刑失衡情形；公訴人以被告勞宥喆應構成共同殺人罪及原審法院量刑過輕為由分別均提起上訴，然依被害人所受傷害之程度及部位、傷痕多寡、輕重為何、行為時之態度、表示，行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、行為人事後之態度等各項因素綜合研析，本案並無積極證據得以證明被告勞宥喆主觀上係基於殺人之犯意而為前揭犯行，而被告勞宥喆智識正常，知悉同行之共犯中有人持足以致命之刀子前往，與共犯以多擊寡，被害人因眾人攻擊遭刺致死，被告與共犯共同攻擊之行為，與被害人死亡之結果，當有因果關係，客觀上對被害人可能因而死亡有預見之可能，應構成傷害致死罪，次按量刑之輕重屬事實審法院得以職權審酌之事項，倘事實審法院於法定刑之範圍內審酌刑法第57條所列各款情事，依被告勞宥喆之罪責而為量刑，並無違反比例及公平原則，即難認違法或不當，查原審法院已依被告勞宥喆之罪責，援引刑法第57條各款所列情狀，並已審酌被害人與被告勞宥喆未達成和解等情狀於法定本刑內依行為人行為之輕重程度量處有期徒刑8年，並無手段、目的不相當之違反比例原則情事或違反一般公平之原則，被告法定代理人、被告、檢察官以此提起上訴指摘原審法院認事用法不當及被告法定代理人、被告指摘原審法院量刑過重，檢察官指摘原審法院量刑過輕，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 104 年 12 月 1 日