臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1820號上 訴 人即 被 告 林易佑選任辯護人 鄭玉鈴律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第93號，中華民國104年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1403號、103年度偵字第1408號、103年度偵字第2144號、103年度偵字第2146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於103年2月26日共同販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
林易佑共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事 實
一、林易佑前曾犯多次竊盜案件，並於：㈠99年12月6日經臺灣宜蘭地方法院以99年易字第433號判處有期徒刑2月、6月，應執行刑有期徒刑7月確定，100年7月28日執行完畢；㈡99年12月28日經臺灣宜蘭地方法院以99年簡字第808號判處有期徒刑2月、2月，應執行刑有期徒刑3月確定，100年10月28日執行完畢；㈢100年5月10日經臺灣宜蘭地方法院以100年簡字第123號判決處有期徒刑5月確定，101年3月28日執行完畢（上開㈠、㈡、㈢之罪接續執行至101年3月28日執行完畢）。嗣因竊盜案件，另於：㈣100年5月10日經臺灣宜蘭地方法院以100年易字第185號判處有期徒刑4月確定；㈤100年4月13日經臺灣宜蘭地方法院以100年易字第176號判決處有期徒刑3月確定；㈥100年7月25日經臺灣宜蘭地方法院以100年易字第333號判處有期徒刑4月、4月、2月、2月，應執行刑有期徒刑11月確定；㈦100年7月25日經臺灣宜蘭地方法院以100年易字第457號判處有期徒刑3月、3月，應執行刑有期徒刑5月確定；㈧100年11月18日經臺灣宜蘭地方法院以100年易字第624號判處有期徒刑6月確定；㈨100年10月5日經臺灣宜蘭地方法院以100年易字第213號判決處有期徒刑6月、3月、3月，應執行刑有期徒刑8月確定。前述㈠至㈨之罪嗣於101年3月21日經臺灣宜蘭地方法院以101年度聲字第97號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，102年6月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年6月12日，於103年5月15日入法務部矯正署宜蘭分監執行殘刑（刑期起算日期為103年5月15日，指揮書執畢日期為104年11月26日）。
二、詎其不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟仍意圖營利，以由綽號「姐仔」之女子提供毒品，林易佑與曾文（經判處有期徒刑7年8月確定）負責與買方聯繫及交付毒品之方式，共同販賣第一級毒品海洛因。103年2月26日8時16分、8時25分許，林易佑因先後接獲林文琛電話（林文琛行動電話門號：0000000000；林易佑行動電話門號：0000000000）知其欲行購買第一級毒品海洛因，且催促甚急，雖現有毒品未達預定販賣數量（八分之一錢，新臺幣3,000元），仍指示曾文先將來自「姐仔」之少許第一級毒品海洛送交林易佑，擬待「姐仔」送來足量毒品後，再行補交差額並收取價款。因而基於前述共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，由曾文在103年2月26日9時18分許，駕車前往宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷巷口，將林易佑所交付，未及八分之一錢之第一級毒品海洛因賣出予林文琛，而未當場收取價金。嗣於彼等完成前述毒品差額及價金交付之前，即在103年3月5日下午9時35分，經警持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號蘇澳加油站拘獲林易佑，並當場扣得林易佑所有，供前述聯絡販賣使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）。
三、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議者，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。
二、上開事實，業據被告林易佑供認販賣等情在卷（見原審卷第80頁，本院卷第65背面、第66、86、89頁），核與證人林文琛（見103年度偵字第1408號偵查卷二，以下稱偵㈡卷，第1
13、114頁）、曾文（見偵卷㈡第5頁）指證情節大致相符，並有彼等通聯譯文（見本院卷第57頁）暨被告所有之0000000000號行動電話1支扣案可憑，足認被告前開自白與事實相符。證人林文琛雖於偵查時指稱已當場交付3,000元價金云云，然此除經證人曾文否認收到價金在卷之外（見原審卷第76頁背面），亦與林文琛警詢指稱因數量不足故未交付價金等語不符；此外，復無證據足認被告業已收取此次販賣價金，因認此部分尚難僅據林文琛前開所述，逕認被告業已收取價金完畢。至於被告雖一度否認販賣，先後辯稱係由曾文自行決定販賣；被告只是提供海洛因予林文琛使用，並非販賣營利之意云云。然核曾文與林文琛2人並不認識，且本案交易聯絡與毒品均係由被告處理，業據彼等供明在卷，並有上揭通聯譯文可憑，顯非曾文獨力所為；再毒品流通乃經政府嚴格查緝之違法行為，且本案係經林文琛與被告電話聯絡之後，由曾文駕車將海洛因送往林文琛住處附近交付，倘非基於營利意圖，彼等殆無如此甘冒刑責，奔波往返之可能，因認被告此部分所辯顯屬卸責之詞，不足採信，應以其前開審判程序中之自白較為可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，被告於販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有事實欄一所載科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於事實欄一之㈠、㈡、㈢罪有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。又被告所為販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟其約定之販賣數量（八分之一錢）與價金（3,000元）均屬甚微，實際交付之毒品數量更未及於此，且未取得價款，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販具有顯著差異，其犯罪情節輕微，縱使處以法定最低猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。次按，毒品危害防制條例第17條第2項所謂「偵查及審判中均自白者」減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；準此，必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，此與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認已自白犯罪。本案被告於偵查中始終否認本件販賣營利事實，並在103年5月3日偵訊經提示103年2月26日之通訊監察譯文後，堅稱：「這一次我沒有賣『81』（按:八分之一錢）的海洛因給林文琛，那是林文琛跟曾文怎麼講的我不知道」，旋經詢以依103年2月26日9時18分之譯文所示，是由其告訴林文琛要他走到大馬路，且曾文亦稱此次是開被告的車前往時，仍答以：「…海洛因的部分，是林文琛要向我買，但我沒有，當時曾文也在場，我跟曾文講看要不要賣林文琛我沒有意見，曾文就開我的車去，他開到那裡不用幾分鐘…後來林文琛問我怎麼還沒到，我就用另一支電話打給曾文，曾文告訴我說他到了，我就打給林文琛叫他走到大馬路就會看到」等語（見偵㈡卷第34、35頁）。核其雖經提示通聯譯文與證人證詞後，供承接獲林文琛欲行購買毒品之電話，並在曾文駕駛其車輛外出之後，回答林文琛詢問並告知如何與曾文碰頭一節；然並未供承其與林琛之前開通聯問答為本案毒品交易之合意過程，更否認有何販賣決意或參與提供、交付毒品之構成要件行為。此外，被告除於審判程序中自白販賣外，其他警詢及偵查中，雖經詢及本次販賣犯行，然均否認販賣，自無偵查中自白犯罪之可言，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用。
被告辯稱前述103年5月3日偵訊供述（詳偵卷㈡第35頁），屬偵查中自白犯罪，而有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，顯無理由。另被告雖指稱其海洛因來源為「姐仔」張淑卿，惟張淑卿係因警方實施通訊監察所得，並已有多次疑似販賣毒品前案紀錄而經查獲，非因被告供出來源而查獲，有宜蘭縣政府警察局、臺灣宜蘭地方法院檢察署回函在卷可稽（見原審卷第53、54頁），觀諸張淑卿被訴案件（臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官103年度偵字第1404、1406、1419、2153號）亦無本案相關之海洛因提供（販賣）犯行，是亦無同條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，均併敘明。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條所規定之累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。至於數罪併罰案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬數罪之刑，如何定其應執行問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑庭決議意旨，最高法院104年度台非字第97號判決要旨參照）。本案被告前有事實欄一所載刑事前案之處刑及執行完畢記錄，已如前述，則其於事實欄一之㈠、㈡、㈢各罪有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案之罪，縱使前開3罪與事實欄一㈣至㈨各罪嗣經裁定合併應執行有期徒刑4年2月確定，並撤銷假釋後，現仍執行殘刑中，仍不能推翻前開所犯數罪中，已有3罪執行完畢之事實。原判決漏未審酌前情，而未依刑法第47條規定諭知累犯，即有適用法條不當之情形。被告雖主張其於偵查中之供述亦屬犯罪自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，且原審判決量處之刑與共犯曾文（有期徒刑7年8月）相距甚大，量刑過重，有違平等及比例原則，應再依刑法第64、65、66條相關減刑規定，減輕至10年以下有期徒刑云云。然核被告偵查中並未供承本案之犯罪構成要件事實，難認其於偵查中自白犯罪，已詳前述。再刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘已審酌刑法第57條各款所列情狀，所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法，原判決已依刑法第57條規定，說明量刑依據，至於共犯曾文另有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是與被告之情節有異，自難逕以宣告刑結果，認有違反平等及比例原則，；此外，刑法64、65條為死刑、無期徒刑加重之限制與減輕方式，同法第66條則為有期徒刑之減輕規定，原審量刑亦與各該規定無違，被告據此主張原審判決量刑過重，亦無理由。然原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院就此及定執行刑部分予以撤銷改判。又原審判決因適用法條不當被撤銷，是亦不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之限制，併此敘明。爰審酌被告自承因借住「姐仔」提供之處所，且自身亦有施用毒品所需，而共犯本件販賣第一級毒品罪行，惟其本案所交付之毒品數量未及八分之一錢，且未實際取得價金，嗣於原審及本院審判程序中亦均供認犯行，並見悔意，兼衡被告素行與其自述之智識程度、家庭經濟狀況暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害、尚未實際獲利與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）為被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷，並有通訊監察譯文可佐，併依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 潘長生法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 104 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。