臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1972號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林孝衛選任辯護人 姜義贊律師（法律扶助律師）被 告 王振宇選任辯護人 周志吉律師（法律扶助律師）被 告 張學謙選任辯護人 吳祝春律師被 告 廖翊庭選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第807號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22018、24244號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣。緣乙○○前於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以1公克新臺幣（下同）330元之價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命欲供自己施用（無證據證明已達純質淨重20公克以上），嗣於民國102年10月29日凌晨3時12分許，因少年高○捷（00年0月生，真實姓名年籍詳卷；起訴書誤載為高○倢，應予更正）以門號0000000000號行動電話撥打至乙○○持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買愷他命，乙○○竟萌生意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於電話中與高○捷議定以1,000元之代價販賣2公克愷他命予高○捷，並約定在臺北市○○區○○路2段之麥當勞處面交，於102年10月29日凌晨3時45分許，乙○○至前揭約定地點並交付2公克愷他命予高○捷，惟因高○捷未攜帶購買愷他命之價金，故約定嗣後再給付價金。迨於102年10月29日晚間6時10分許，經警方持臺灣臺北地方法院102年度聲搜字第1839號搜索票至高○捷新北市新店區住處（正確地址詳卷）執行搜索，當場查扣尚有愷他命殘留之K盤1組（含K盤1個及研磨愷他命之卡片1張），而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據之證據能力，上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、辯護人及檢察官於本院審理程序中，均已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第155頁背面至158頁），且於本件言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時均供承不諱在卷（見102年度偵字第22018號卷第140至141頁、原審卷第232頁、本院卷第47頁、第155頁），被告乙○○並明確供承：我承認販賣，我有牟利的意圖等語（見本院卷第47頁），而證人高○捷於原審審理時亦證稱：102年10月29日有打電話約乙○○見面，他有交付毒品Ｋ他命給我。乙○○說他有剩餘1千元的毒品Ｋ他命數量，問我說要不要買，我就說好，他就把Ｋ他命給我，但因為當時我身上沒有錢，我有跟乙○○說，他說沒關係，我錢還沒給他等語（見原審卷第130頁反面），另觀諸被告乙○○與證人高○捷於102年10月29日凌晨2時45分許至3時45分許間之通訊監察譯文內容（Ａ指被告乙○○，Ｂ指證人高○捷）：(1)通話時間：102年10月29日凌晨2時45分許：Ｂ：你有沒有空？Ａ：有啊，可是我在深坑喔。Ｂ：你在深坑喔，那你有空嗎？Ａ：有啊。
Ｂ：你可以過來找我嗎？Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在新店大坪林這邊。Ａ：有點遠喔。Ｂ：那我跟你約近一點。Ａ：你是要借錢還是要那個？Ｂ：我要借錢。Ａ：我錢沒有了，剩下1000。Ｂ：什麼1000？Ａ：我說剩下1000。Ｂ：好啊，你過來找我。Ａ：約在哪裡？Ｂ：約在中興路高速公路交流道那邊。Ａ：我跟你約深坑啦，因為我在狀況啦。Ｂ：你等一下打給我。Ａ：好。(2)通話時間：同日凌晨3時12分許：Ｂ：
你在哪裡？Ａ：我在家裡。B：你現在有沒有辦法過來找我？Ａ：哪裡？（譯文誤載為「哪你」）Ｂ：新店捷運總站。
Ａ：太遠，我跟你約在木柵麥當勞。Ｂ：好。Ａ：等一下出發。Ｂ：好。(3)通話時間：同日凌晨3時29分許：Ａ：你到了嗎？Ｂ：對啊。Ａ：你等我一下，我快了。Ｂ：好。(4)通話時間：同日凌晨3時45分許：Ａ：我快要到了，在加油站這邊。Ｂ：好。有上開通訊監察譯文附卷可參（見102年度偵字第22018號卷第118頁正反面），由上開對話內容可見被告乙○○與證人高○捷確有先於電話中談及毒品數量剩下1000且欲立即碰面進行交易，隨即於深夜時分相約見面並均抵達約定地點等事實，足認證人高○捷上揭證述有所憑據，此外復有警方於103年10月30日18時10分許在證人高○捷住處查獲之K盤1組（含K盤1個及研磨愷他命之卡片1張）扣案為憑，而扣案之K盤及研磨愷他命之卡片均有白色粉末殘留物，經鑑定均檢出含有愷他命成分等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署102年11月26日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可資佐證（見102年度偵字第22018號卷第185至186頁），是被告乙○○上揭自白確與事實相符，堪值採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號及87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告乙○○行為時為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告乙○○與高○捷並無特殊私人情誼，在此情況下，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，被告乙○○豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端於深夜時分親赴約定地點且無償交付毒品予他人之理，此被告乙○○於本院審理時亦明確供承：我承認販賣，我有牟利的意圖等語（見本院卷第47頁），故被告乙○○所為上開販賣第三級毒品之犯行，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。至雖無證據證明被告乙○○已拿到買賣價金，然販賣毒品之行為，於售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致，並已交付毒品時，即構成販賣毒品罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號、98年度台上字第2248號、90年度台上字第7673號判決意旨參照），被告乙○○於102年10月29日既已與證人高○捷達成買賣愷他命之合意，且已依此買賣合意交付愷他命予證人高○捷，即構成販賣第三級毒品罪之既遂犯，不因證人高○捷尚未交付買賣價金予被告乙○○而有影響，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，並於同年月6日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徙刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」嗣修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」則販賣第三級毒品罪之最輕本刑，由修正前之有期徒刑5年，提高為有期徒刑7年，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告乙○○，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用其行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○為上開販賣第三級毒品犯行前，並無積極證據證明其所持有之第三級毒品純質淨重確達20公克以上，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有處罰之規定，自無被告乙○○持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告乙○○於偵查坦承有販賣第三級毒品犯行，嗣於本院審理時亦坦承有販賣毒品營利之行為，均已如前所述，應認被告乙○○就上開犯行於偵查及本院審理時均已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
四、又被告乙○○於警詢中雖供稱其毒品來源為吳承儒，惟此業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認吳承儒罪嫌不足，而以103年度偵字第13327號為不起訴處分在案，有前開不起訴處分書在卷可考（見原審卷第157頁），難認有因被告乙○○供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
五、原審認被告乙○○上開犯行，罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告乙○○明知毒品危害人體健康甚鉅，對社會安全亦有負面影響，竟販賣第三級毒品予證人高○捷，行為實不可取，兼衡其販賣愷他命之數量、所生危害、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。復敘明被告乙○○固與證人高○捷約定以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷，然證人高○捷並未給付此1,000元買賣價金乙節，業為被告乙○○及證人高○捷陳述在卷，則本案並無被告乙○○因犯本案販賣第三級毒品罪所得之財物，自無從宣告沒收或以其財產抵償之。至未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告乙○○與證人高○捷聯絡交易本案愷他命所用，係供被告乙○○犯本案之罪所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另扣案之K盤1組（含K盤1個及研磨愷他命之卡片1張）經以溶劑萃取，固檢出含有第三級毒品愷他命成分，然無證據可認於鑑定後該K盤及卡片尚有愷他命殘留，自不能依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又此K盤1組並非被告乙○○所有，業據被告乙○○陳明在卷（見原審卷第230頁），亦無證據可證此K盤與研磨卡片係被告乙○○所有，是亦不能依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之愷他命1包（驗餘毛重12.2847公克）、電子磅秤1臺、分裝袋50個、神仙水1瓶、MDMA藥錠10顆，均為102年10月29日由被告乙○○主動自隨身背包內取出供警方扣押，有被告乙○○102年10月30日警詢筆錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第113頁、第124頁至第127頁），起訴書記載前開愷他命1包、分裝袋50個、電子磅秤1臺係在被告乙○○住處扣得云云，顯有誤會，又無證據可證此等扣案物品與被告乙○○本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，被告乙○○上訴意旨略以：請求依刑法第57條、第59條予以輕判云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告乙○○犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，亦未逾越職權或違反比例原則，其量刑尚無濫權裁量之情，又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，縱宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。本件被告乙○○嗣雖坦承犯罪行為，惟販賣毒品行為對社會治安之危害難謂不大，難認有特殊之外在原因與環境，足堪憫恕，縱科以法定最低之刑，猶嫌過重之情形，自無適用上開規定酌減其刑之餘地。被告乙○○前開所請並據此上訴，自難認有理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○、丁○○均明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為牟取暴利，基於販賣毒品之犯意，分別於附表所示之時間、地點，販賣愷他命予證人高○捷（起訴書誤載為「高○倢」，應予更正）；嗣警方於102年10月29日上午前往被告丙○○位於新北市○○區○○路○○○巷○○號15樓住處執行搜索，在被告丙○○住處扣得第三級毒品愷他命7包（19.3公克），因認被告甲○○、丙○○、丁○○均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨可為參照）。另由刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款及第308條等規定可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是本案就起訴書所載被告甲○○、丙○○、丁○○涉犯販賣第三級毒品罪部分，既認不能證明被告甲○○、丙○○、丁○○犯罪（詳後述），自無庸就本判決該部分所引證據是否具有證據能力一一加以論析。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○、丁○○涉犯前開違反毒品危害防制條例犯行，無非以被告甲○○、丙○○、丁○○之供述、證人高○捷、廖○霆之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、行政院衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、監聽譯文等為主要依據。
四、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○均堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，並均辯稱：只是有跟高○捷碰面，但並無販賣愷他命予高○捷等語。經查：
(一)證人高○捷嗣於原審審理時證稱：102年7月17日及102年7月19日有與被告甲○○見面，碰面後是要問被告甲○○是否有人可以幫忙參與廟會活動；102年7月18日與被告丙○○之電話對話是在約吃飯，當日有與被告丙○○一起去吃宵夜；102年8月1日凌晨有打電話給被告丙○○，是要找被告丙○○問一些學校的事情，後來有再打電話給他，是要問他要不要一起去唱歌；102年8月2日凌晨打電話給被告丙○○是要找他一起去吃飯，後來被告丙○○有來找我一起吃宵夜；我與被告丁○○於102年9月9日之電話通聯內容是想與被告丁○○一起抽菸，我後來有至新北市新店區之龍威撞球場找被告丁○○，到場後僅在旁邊抽菸並觀看被告丁○○打撞球，並未向被告甲○○、丙○○、丁○○購買愷他命等情（見原審卷第131頁反面至第139頁）在卷，其既否認有向被告甲○○、丙○○、丁○○購買毒品之情，則被告甲○○、丙○○、丁○○是否確有為如附表所示販賣愷他命予證人高○捷之犯行，已屬有疑。而證人高○捷於102年10月30日警詢中固指稱有於附表所示之時間、地點分別向被告甲○○、丙○○、丁○○各以300元之代價購買毒品愷他命，及於同日偵查中證稱：有向被告丙○○購買過3次愷他命，第一次係於102年7月18日凌晨0時左右○○○區○○路開明高中外面，購買1公克的愷他命，第二次是在102年8月1日○○○區○○路上釣蝦場，向被告丙○○購買1公克的愷他命，第三次是在102年8月2日凌晨2時左○○○區○○街網咖外，向丙○○購買1公克的愷他命，當場付他300元。另外有向甲○○購買過2次愷他命，第一次是在7月17日，另一次是在7月19日，都是約在甲○○家樓下，我拿300元給他，跟他買1公克的愷他命。
我也有向丁○○購買過愷他命，第一次沒有成功，因為他身上沒有帶。第二次是在9月9日晚上，在北新路三段的撞球場，跟他買了3百元的K他命，當場一手交錢一手交貨云云（見102年度偵字第24244號卷第5至7頁），惟其於同日第二次訊問時改證稱：（提示102年7月17日12時27分監聽譯文）監聽譯文主要是講進香的事情。（提示102年7月19日2時24分監聽譯文）這是有關購買毒品的通話，五個是指五百元的愷他命的意思。（問：你剛有提到丙○○有在7月18日賣K他命給你？）是的，當天後來我們有去吃消夜，我們有去新店中正路，是吃完消夜再買K他命的等語（見102年度偵字第22018號卷第82頁至第83頁），證人高○捷就其如何於102年7月17日、同年月19日向被告甲○○購買毒品及購買之毒品數量、價格，及如何於102年7月18日向被告丙○○購買毒品之地點，於同日前後證述顯然不一致，復與其嗣於原審審理時之證述顯然迥異，所證購買毒品之情節已有重大瑕疵可指，即難遽信而為不利於被告甲○○、丙○○之認定。而揆諸前揭判決意旨，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，是公訴人雖提出被告甲○○、丙○○與證人高○捷之通訊監察譯文內容（見102年度偵字第22018號卷第5至6頁、第92至93頁），然其等對話並無顯然為毒品交易之內容，實難據此而認被告甲○○、丙○○確有於上開日期販賣愷他命予證人高○捷之犯行，或作為補強或補足證人高○捷上揭有瑕疵證述之補強證據。
(二)至證人高○捷於偵查中雖一致指證述如何於102年8月1日、同年月2日向被告丙○○購買毒品愷他命及於102年9月9日向被告丁○○購買毒品愷他命，惟其嗣於原審審理時已改證稱當天並未向被告丙○○、丁○○購買愷他命，所證已非無瑕疵可指，而證人高○捷既係公訴人所指被告丙○○、丁○○販賣毒品之交易對象，揆諸前揭判決意旨，縱令證人高○捷上開於偵查中證述並無瑕疵，亦非可單以其證言為證明被告丙○○、丁○○犯罪事實之唯一證據，猶須其他補強證據以資佐證，方符嚴格證明法則之要求。公訴人雖提出被告丙○○、丁○○所分別持用門號0000000000號、0000000000號先後於102年8月1日、8月2日、9月9日與證人高○捷持用門號0000000000號行動電話通聯譯文，惟細繹該等通聯譯文內容（Ａ指證人高○捷，Ｂ指被告丙○○，Ｃ指被告丁○○）：
(1) 通話時間：102年8月1日凌晨2時57分28秒許：Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在建國路。Ａ：你有沒有空？Ｂ：當然有空。
Ａ：那你過來蝦場找我，我有事找你。Ｂ：好，可是小胖說要找。Ａ：我知道。(2)通話時間：102年8月1日凌晨3時54分49秒許許：Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在景美。Ａ：跟誰？Ｂ：跟我女朋友。Ａ：你們等一下要去哪裡？Ｂ：幹嘛？Ａ：等一下要不要去開心？Ｂ：我要回家。Ａ：講認真的，高偉俊在幹嘛？Ｂ：睡覺吧？Ａ：好。(3)通話時間：102年8月2日凌晨2時3分39秒許：Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在景美。Ａ：你有沒有空？Ｂ：我沒上班，我當然是有空。Ａ：你過來找我，我要找你，我有帶吃飯錢。Ｂ：你來找我。Ａ：我沒車過去啦。Ｂ：我也走不開阿。Ａ：你過來啦，我拜託你啦。Ｂ：現在嗎？Ａ：對阿。Ｂ：好。(4)通話時間：102年9月9日21時58分22秒許：Ａ：你在哪裡？Ｃ：我在龍威。Ａ：有誰在那邊？Ｃ：我跟阿仁啊。Ａ：你要幹嘛？Ｃ：不知道。Ａ：等一下過去找你抽煙阿。Ｃ：你快一點。Ａ：阿。
Ｃ：我想要抽煙你快一點。Ａ：我沒煙。Ｃ：你快一點。Ａ：好。有上開通聯譯文附卷可參（見102年度偵字第22018號卷第60頁、第93至94頁），其中未見有何談論關於毒品交易種類、價格、數量等內容，上開通聯之目的是否確係商議進行毒品交易或是否就毒品交易情節已達合意，實均未臻明確，自難資為認定被告丙○○、丁○○於上開日期與證人高○捷間已達成毒品交易之合意或已完成販賣毒品安非他命予高○捷之犯行，或作為補強或補足證人高○捷上揭有瑕疵證述之補強證據。
(三)至警方於102年10月29日持臺灣臺北地方法院102年度聲搜字第1839號搜索票至被告丙○○新北市○○區○○路○○○巷○○號15樓住處執行搜索，查扣愷他命7包（外觀為白色結晶，檢驗前含袋及標籤總毛重20.7498公克，驗餘總毛重20.74099公克）、K盤1個、刮片1張（按即「陳曉潔」之健保卡）等情，固經被告丙○○坦承在卷，並有臺灣臺北地方法院102年度聲搜字第1839號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部食品藥物管理署102年11月26日FDA研字第0000000000號檢驗報告書等在卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第98頁至第102頁、第185頁），復有上開愷他命7包、K盤1個及刮片1張扣案為憑，然被告丙○○經警搜索之時間已距其本件經檢察官起訴之販賣第三級毒品時間（102年7月18日、同年8月1日、8月2日）達二月逾，縱有於上開時、地經警扣得上開物品，亦難據為被告丙○○被訴上開販賣毒品犯行之證據。
(四)而被告丁○○雖於偵查中經檢察官詢以有無販賣Ｋ他命給高○捷時，供承：只有一次交易成功...我賣他300元，一公克的Ｋ他命當場給他，錢是隔日晚上在撞球場拿給我的云云（見102年度偵字第24244號卷第18頁），惟其嗣已堅詞否認有販賣毒品予高○捷之行為，而按行為人每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，檢察官並因而分別起訴，僅因訴訟經濟而由法院統一審判，然每次被訴犯行仍均應有其證據足資佐證始應成罪。被告丁○○並未供承該次毒品交易之時間、地點，已難認被告丁○○係就檢察官起訴事實為自白，縱認被告丁○○前揭自白為真，惟與證人高○捷前於偵查中所證與被告丁○○之交易模式係一手交前一手交貨之情節亦顯然迥異，是在無其他補強證據下，自難逕依被告丁○○前揭供述做為被訴本件販賣毒品犯行之唯一證據。
(五)綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本院形成被告甲○○、丙○○、丁○○被訴如附表所示之販賣毒品愷他命犯行有罪心證之確信，核諸前揭說明，被告甲○○、丙○○、丁○○犯罪尚屬不能證明，自應為被告甲○○、丙○○、丁○○無罪判決之諭知。至被告丙○○於原審審理時雖曾供稱：有於如附表編號3所示時間在新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○號4所示時間、地點、如附表編號5所示時間在證人高○捷住處與證人高○捷見面，該3次見面均是與證人高○捷一起吃飯，吃完飯後便一起在吃飯地點附近之巷子抽K菸，證人高○捷此3次所抽Ｋ菸是我請證人高○捷抽的，我認為我有轉讓K他命予證人高○捷等語（見原審卷第232頁反面），然被告丙○○既稱係在上開時間、地點與高○捷見面吃飯後，在吃飯地點附近之巷子抽Ｋ煙，顯然已逸脫檢察官起訴書所載之時間、地點，難認與本案檢察官起訴被告丙○○販賣第三級毒品犯行（如附表編號3至編號5所示）係同一事實，自不在本案審理範圍內，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。原審以不能證明被告甲○○、丙○○、丁○○此部分犯罪，諭知被告甲○○、丙○○、丁○○被訴如附表所示販賣第三級毒品無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶法 官 郭雅美以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告乙○○如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對本院維持一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳韻如中 華 民 國 104 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────┐│編號│被告 │時間 │地點 │行為方式 │代價 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │甲○○ │102年7月17│甲○○住處（│販賣第三級毒│300元 ││ │（起訴書│日晚間某時│新北市新店區│品愷他命予高│ ││ │附表均誤│許 │永業路81巷5 │○捷 │ ││ │載為「張│ │弄32號5樓） │ │ ││ │振宇」，│ │樓下 │ │ ││ │均應予更│ │ │ │ ││ │正） │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 2 │甲○○ │102年7月19│甲○○住處（│販賣第三級毒│300元 ││ │ │日凌晨2時 │新北市新店區│品愷他命予高│ ││ │ │許 │永業路81巷5 │○捷 │ ││ │ │ │弄32號5樓） │ │ ││ │ │ │樓下 │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 3 │丙○○ │102年7月18│新北市新店區│販賣第三級毒│300元 ││ │ │日凌晨0時 │中正路某處 │品愷他命予高│ ││ │ │許 │ │○捷 │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 4 │丙○○ │102年8月1 │新北市新店區│販賣第三級毒│300元 ││ │ │日某時許 │中正路某釣蝦│品愷他命予高│ ││ │ │ │場 │○捷 │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 5 │丙○○ │102年8月2 │臺北市文山區│販賣第三級毒│300元 ││ │ │日凌晨2時 │景華街某網咖│品愷他命予高│ ││ │ │許 │ │○捷 │ │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│ 6 │丁○○ │102年9月9 │臺北市文山區│販賣第三級毒│300元 ││ │ │日晚間9時 │木新路3段某 │品愷他命予高│ ││ │ │58分許 │撞球場 │○捷 │ │└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┘