臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1100號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃文選任辯護人 吳佩真律師(法律扶助)上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第615號，中華民國104年度4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃文販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案愷他命貳包（驗餘總純質淨重壹佰玖拾肆點柒參肆公克）及包裹第三級毒品愷他命之外包裝袋貳個，均沒收之。未扣案如附表所示行動電話與SIM卡均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃文因知悉丁○○（所涉違反毒品危害防制條例部分，檢察官業為不起訴處分）欲購買50公克共計9,000元之愷他命（丙○○以1公克180元價格出售予丁○○），然其現有之愷他命已不足販售，遂意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國102年1月18日夜間10時16分許先以其門號0000-000000號（廠牌：iphone，IMEI：000000000000000）行動電話撥打丁○○門號0000-000000號電話，請丁○○開車前來載送其至臺北市信義區補貨。丁○○為順利購得愷他命，乃與同有吸食愷他命惡習之友人甲○○共同搭乘車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市深坑區雲鄉山莊與黃文會面，載送其前往臺北市信義區。於翌（19）日凌晨0時45分許，渠等到達位於臺北市○○區○○路○○號B1之「ROOM18」夜店附近，黃文獨自1人下車，至「ROOM18」夜店自行向某真實姓名年籍不詳、自稱「阿忠」之成年男子販入愷他命約200公克而持有之，黃文隨即攜上開購得而持有之愷他命復行上車，惟旋於102年1月19日凌晨1時9分許，行車經過臺北市○○區○○○路○段○○號前處為警盤查查獲，並於副駕駛座底下扣得其從阿忠取得之愷他命2包（驗前總毛重200.94公克，驗前總淨重198.8公克，純度98％，驗前總純質淨重194.824公克，驗餘總毛重約200.85公克，驗餘總淨重約198.71公克，驗餘總純質淨重194.734公克）及其所攜帶現金新臺幣（下同）27,200元，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告於102 年1 月19日晚間11時5 分許偵訊中之自白：
（一）被告辯稱其於上開時間偵訊中坦承本件販賣第三級毒品未遂犯行之自白，係因檢察官威脅要聲請羈押，內心感到害怕緊張所為陳述，非出於任意性等語。
（二）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項固規定甚明。而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，亦即舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，不得採為證據，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院97年度台上字第514號、101年度台上字第6055號判決意旨參照）。查本件被告於102年1月19日警詢及同日於晚間10時31分起之偵訊中，均供稱扣案近200公克愷他命係供自用，否認有何意圖營利販賣毒品之行為等語（見偵查卷第9至15頁、第105頁至第106頁）。內勤檢察官於第1次訊問被告後原諭知以5萬元具保，然訊問證人丁○○、甲○○2人均指證被告有販賣毒品行為後，於同日11時5分許再次訊問被告。被告於第2次偵訊本仍否認有何販賣毒品行為，俟檢察官稱改聲請羈押後，被告始供稱有以「做回的」方式轉賣毒品愷他命與丁○○，100公克賺2,000元等語，其訊問及回答內容略為「檢察官（以下簡稱「檢」）：你剛說我沒有跟他收錢，是什麼意思?被告黃文（以下簡稱「文」）：因為我都沒有跟他收錢。檢：什麼叫沒有跟他收錢。文：就拿毒品給他。檢：拿毒品給他，沒有跟他收錢，幹嘛跟我講沒有收錢這句話，那表示有東西給他，蛤。文：(抿住嘴唇，沉默)。檢：你都沒有跟他收錢，你剛剛有說這句話對不對?文：對。檢：你剛說沒有跟他收錢，是什麼意思?文：沒有別的意思。檢：什麼叫沒有別的意思?你說話不老實，沒有關係，沒有關係，也沒什麼好說的。你有什麼要補充的？文：沒有。檢：聲押。原諭知交保5萬塊，改聲押。在旁的法警：做禁見?檢：不用禁見。文：檢察官，我可不可以交保？檢：為什麼要給你交保，你不講實話啊（音量略大)？文：我講實話。檢：你講什麼實話，人家都指證你了，人家又跟你沒仇(音量略大)。文：(沉默)。檢：怎樣嘛?文：(沉默)。檢：你要不要講實話?文：恩(點頭)，我要講實話。檢：要講什麼實話，你講?文：事實就是，我拿東西給他。檢：恩。文：對啊。檢：賣多少錢?文：做回的。檢：什麼是「做回的」?文：後面再給我錢。檢：你賺多少?文：沒賺多少?檢：你賺多少?1公克賺多少，10塊、20塊?文：100公克賺1、2千塊。檢：1、2千塊，100公克賺1、2千塊，1千還是2千?文：2千。檢：2千塊。你拿K他命給丁○○就對了?文：恩。…（中略）…檢：昨天是不是要丁○○載你去松德路拿K他命之後再賣給他100公克?昨天你貨不夠，你要他載你去松德路那邊去拿貨，他本來要跟你買100克，買18000是這樣嗎?文：對。檢：是不是?文：(點頭)。檢：
我也打算這次賣他100公克，1萬8000塊。文：對。檢：也是可以賺2000塊。文：恩。檢：你剛為什麼不說呢?剛就期待你講嘛。文：檢察官你要相信我講的話，我一開始沒有要幫他拿，後來他說他要出。檢：為什麼剛不說實話，他說一開始我沒有要幫他拿，你說今天?昨天?文：對，我真的沒有要幫他拿，那他。檢：一開始我沒有要幫他拿。文：對。檢：你不是在幫他拿，你是在賣給他，你拿了就直接賣給他，之前那個不就直接賣的嗎。文：不是，他要再回我錢。檢：一樣嘛。一開始我沒有要幫他拿，然後，然後他怎麼樣?文：他說他要出。檢：他說他要出，然後勒?我就只好?文：對。我說不然你就載我去信義區。檢：
我就只好叫他載我去信義區拿貨。文：恩。檢：有什麼要補充的沒有?文：沒有。檢：不要再騷擾證人。文：瞭解。檢：你要是對他怎麼樣。原諭知交保5萬改為交保10萬塊。今天不押你，看你承認，不要去騷擾證人，知道嗎？文：知道。檢：你承認販賣對不對?文：（點頭）。檢：恩?文：對。檢：對不起大哥，我補問他一句，本件是否承認販賣K他命，承認。丙○○，事情發生了，我建議你坦承面對是一個，再來就是看能不能表現好一點，讓法官判輕一點，瞭解嗎?文：瞭解。」等語，經原審勘驗該次偵訊錄影錄音明確，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷一第46頁第48頁反面），檢察官固強調要被告「說實話」，未刻意稱承認販賣犯行始能交保等語，然觀被告實際前後供述轉變，其本就檢察官所問種種均否認之，見檢察官諭知改聲請羈押後，始改就檢察官問及有關買賣金額、重量、利潤等交易細節，改以「對」、「恩」、「有」或點頭回應之，前後態度及回答內容南轅北轍，其自由意志容有受檢察官諭知聲請羈押抑制，換言之，被告之自由意志已與檢察官諭知聲請羈押等語具有因果關係而受影響，揆諸前開說明，應認被告於102年1月19日晚間11時5分許偵訊中之自白不具任意性，不得採為證據，惟仍得作為彈劾證據之使用。是檢察官以訊問時並無以不正方法為之，係被告自己內心主觀上，不論係基於害怕、利害權衡等原因而為自白，不能認為其自白非出於任意性云云，尚非可採。
二、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人甲○○於警詢時所為之陳述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審法院審理時並爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人甲○○於警詢時之陳述，對被告無證據能力，惟仍得作為彈劾證據之使用。
三、證人丁○○於警詢中之證述：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性(可信性)之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內(最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是否具較可信之特別情況。
（二）查證人丁○○於警詢中雖未直接指證於102 年1 月19日凌晨遭查獲當時本要向被告購買毒品，然已指證僅與被告見過3次面，向被告購買愷他命共2次，均在雲鄉山莊交易，且交代與被告認識經過，102年1月19日凌晨係於雲鄉山莊與被告碰面過程、載送被告時已知道被告是要去補貨拿愷他命等節均甚為明確（見偵查卷第16頁至第21頁），惟其於原審審理中翻異前詞，證稱：伊下班後與交情好的甲○○一起先去石碇區看阿嬤，但阿嬤還在餵豬，所以伊聯絡被告主動去深坑找他聊天，後來被告稱有事要去信義區，伊稱可以載他，並不知道被告要去信義區做什麼，而伊持有的毒品都是去酒店買的，從沒有向被告買過，之所以於102年1月19日證述於同年1月14日、1月19日都有向被告購買毒品，是因作筆錄的警察陳在勳將伊帶到陽台抽煙，稱200公克愷他命是在伊車上找到，懷疑伊與被告是共同持有，這樣對伊影響會很大，勸伊既然還有妻小要養，不要淌這渾水，指證扣案毒品是被告賣的即可，伊怕被被告連累，乃虛偽陳證，伊僅告訴甲○○要去找朋友聊天，沒說要向被告買毒品云云（見原審卷㈡第82至第86頁）；另於本院證述：伊施用之Ｋ他命，是跟人家一起去酒店，跟裡面的少爺買，二、三人一起買五公克；當時伊與被告聯繫是晚上沒事就會約出來一起聊天；因被告說他有事去信義區一趟，順便載他過去云云（見本院卷第107頁至第110頁反面），顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，又證人丁○○於102年1月19日偵訊中雖有指證查獲當日原要向被告購買愷他命之金額、數量，然未就與被告會面時間、地點等過程及載送經過等節為陳述（見偵查卷第106-1頁、第107頁），是使用證人丁○○於警詢中之證述有其必要。另參證人即丁○○上開指稱之警察陳在勳於偵查之證述：「（問：你當天是否有要求被告丁○○無中生有誣陷丙○○販賣毒品？）沒有。」、「（問：你當天有無與被告到後面陽台或洗衣間抽煙？）當天因為要避免被告三人串供，所以要將被告三人隔開，因被告丁○○他想要抽煙，但辦公室不能抽煙，所以我就才帶他去後陽台讓他抽煙。」、「（問：你當時有跟他講什麼嗎？）我只有跟被告丁○○講說，勸他講實話以釐清案情。」、「（問：你有要求他一定要指證誰或是誣指何人嗎？）沒有。」等語（見偵卷第191頁），尚難認警察曾要求丁○○誣指被告，且依證人丁○○於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且當時未直接面對被告，證人丁○○當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述；況證人丁○○警詢中證述與其0000-000000號電話、被告0000-000000號電話之通聯紀錄相互勾稽一致，反觀證人丁○○嗣後於原審異於前開警詢所述部分，存有顯然與證人甲○○證述、通聯紀錄不符之瑕疵（詳後
貳、一、㈢所述），容可認係因歷經偵查、審判程序，且被告在場，經權衡利害得失後所為迴護被告之詞。是審酌警察於詢問時未有以不正方法取供之情形，且丁○○亦於筆錄上簽名捺印，當時未直接與被告黃文接觸，不及思慮為自己或他人脫罪，較無受外力干擾之情形，並與證人甲○○警詢、偵查及原審之證述及其0000-000000號電話、被告0000-000000號電話之通聯紀錄，大致相符，其陳述相較於嗣後審判中之陳述有較可信之特別情況，並為判斷被告有否成立販賣毒品未遂犯行，實有參酌之必要性，故依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應得為證據。則被告辯以證人丁○○警詢、偵查之證述係非出於自由意志下所為云云，委無足取。
四、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年度台上字第5684號判決參照）。查證人丁○○、甲○○、陳在勳以證人身分，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且證人丁○○、甲○○經原審及本院均以證人身分傳喚，予被告及辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保；至證人陳在勳則未據被告或辯護人聲請傳喚（見原審卷㈠第51頁），顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告及其辯護人詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為證據。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第63頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
六、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃文之供述及辯解：訊據上訴人即被告黃文（下稱被告）固承認於102年1月19日凌晨0時許與丁○○、甲○○一同搭乘AAT-1239號自用小客車至臺北市○○區○○路○○號B1之「ROOM18」夜店附近，伊獨自1人下車，至「ROOM18」夜店自行向某真實姓名年籍不詳、自稱「阿忠」之成年男子取得愷他命約200公克而持有並帶回車上，旋於100年1月19日凌晨1時9分許為警盤查，於該車副駕駛座底下扣得被告從阿忠取得之愷他命2包及其所攜帶現金27,200元等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊沒有在賣毒，也沒有人向伊說要愷他命，遭扣案200公克愷他命全是自己要施用的，伊每天吸食5至10公克，當日之所以會讓丁○○載僅因為丁○○剛好來找伊，就順便載送，且伊向阿忠拿愷他命並沒有給錢云云（見原審卷㈠第17頁正反面，原審卷㈡第81頁正反面、第95頁反面至第96頁）。辯護人則為之辯護稱：本件檢察官所提出證據，除有上開證據能力之問題外，另證人丁○○及甲○○於警詢、偵查中所為證述均有反覆之情形，證人丁○○更堅持其不利被告之證述係受警威脅而虛偽陳證，證人甲○○僅證述有聽到丁○○稱要去找被告買愷他命等語，均不足以證明被告有本案犯行等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於上開時間搭乘丁○○駕駛之AAT-1239號自用小客車，與丁○○、甲○○一同至臺北市○○區○○路○○號B1之「ROOM18」夜店附近，獨自1人下車數分鐘，至「ROOM 18」夜店自行向某真實姓名年籍不詳、自稱「阿忠」之成年男子取得愷他命約200公克而持有並帶回車上，旋為警查獲等情，業據證人丁○○、甲○○於審理時證述明確，且被告於102年1月19日凌晨1時9分許，與丁○○、甲○○等人行車經過臺北市○○區○○○路○段○○號前處為警盤查，經渠等同意搜索後，警於副駕駛座底下起獲被告持有之白色晶體2包（總毛重200.94公克，此2包同放於牛皮紙帶內，放於副駕駛坐下方）並扣得被告所攜帶現金27,200元，上開扣案2包白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，含有愷他命成分，驗前總毛重200.94公克（編號1：100.30公克+編號2：100.64公克=200.94公克），驗前總淨重：198.8公克（編號1：99.24公克+編號2：99.56公克=198.8公克），純度約98％，驗前總純質淨重194.824公克（198.8公克×98%＝194.824公克），取樣用盡0.09公克，驗餘總毛重約200.85公克（編號1：100.30公克+編號2：100.64公克-0.09公克=200.85公克），驗餘總淨重約198.71公克（198.8公克－0.09公克＝198.71公克），驗餘總純質淨重194.734公克（194.824公克－0.09公克＝
194.734公克）等情，亦有被告為受執行人之臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲處所及扣案物照片18張、內政部警政署刑事警察局102年3月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第30頁至第35頁、第37至42頁、第158頁正反面），被告亦自承屬實，可堪認定。
（二）被告確有販賣第三級毒品未遂之犯行：
1、依證人丁○○於警詢及102 年1 月19日偵訊時均證稱：伊與被告不熟，是透過一真實姓名年籍不詳，自稱「阿忠」之人介紹認識，介紹時就有說被告在販賣毒品，嗣後於102年1月14日傍晚即與被告約在新北市深坑區雲鄉山莊以9,000元代價購買50公克愷他命，於查獲當日伊原要再向被告購買愷他命，仍約在雲鄉山莊見面，被告稱可1公克賣伊180元，伊打算買50公克，但被告稱其存貨量不夠，要去信義區拿貨，故要求伊載他一程，乃載送被告○○○區○○路、松隆路口，讓其下車2-3分鐘復行上車，最近只有向被告買過2次毒品，第2次即為遭查獲當日，尚未完成交易，與被告總共見過面3次，可提供手機供警方登載通聯紀錄，102年1月18日被告以0000-000000號聯絡伊，伊借用甲○○之手機於翌（19）日凌晨與被告聯絡，有向甲○○提到去深坑是要找被告買毒品等語（見偵查卷第16至21頁、第106-1頁至第107頁），核與證人甲○○於偵查及原審審理中經與證人丁○○隔離後，均證稱伊與丁○○曾一起施用愷他命，丁○○稱要到深坑是要找被告買愷他命，並借伊的電話打給被告，會面後被告與丁○○在車外談了些事情後，就上車說要到另一個地方，旋直接開車載被告到松壽路附近，讓被告下車後5至10分鐘後，被告上車，沒有多說什麼，就又直接開走，開往忠孝東路方向，沒多久就遭查獲等語（見偵查卷第109至110頁、原審卷㈡第88頁反面）相符。
2、另查，102 年1 月18日至翌（19）日凌晨間，先由被告於102年1月18日晚間10時16分許以其持用0000-000000號電話撥打證人丁000000-000000號電話，此時被告撥打電話所在基地台位置位於新北市○○區○○路3段，證人丁○○接受此通話22秒間，基地台位置由新北市新店區移動至新北市中和區；而證人丁○○於同日晚間接到被告以0000-000000號撥來之電話前，於晚間9時23分許、10時6分許均接到證人甲○○以000-000000號門號撥入之電話，證人丁○○接到此2通電話時基地台位置均位於新北市新店區，嗣接到被告撥入之上開電話後，證人丁○○復於同日晚間11時29分許以0000-000000號門號撥打電話，通話80秒，通話期間其基地台所在位置由新北市板橋區中山里移動至新北市板橋區國泰里；於102年1月19日凌晨0時4分許，證人丁○○再以0000-000000號門號再撥打電話通話32秒，其所在基地台位置已在新北市深坑區雲鄉山莊；再於102年1月19日凌晨0時5分許，被告0000-000000號電話接到證人甲○○所有0000-000000號門號撥入之電話，通話12秒，被告接到此通電話時，基地台位置也已經移到新北市深坑區雲鄉山莊；被告以0000-000000號於102年1月19日凌晨0時8分許及0時12分許各撥1通電話給0000-00000 0號電話，此時被告之通話基地台仍在深坑區雲鄉山莊；嗣於102年1月19日凌晨0時45分許，被告另以其0000-0000 00號門號撥打電話給門號0000-000000號，通話時間為85秒，此時被告通話基地台已到臺北市○○區○○路、松壽路口，之後於同日凌晨0時48分許門號0000-000000號撥打給被告，通話時間12秒，此時被告之通話基地台於臺北市○○區○○路○○號及松仁路松壽路口間移動等情，有被告0000-000000號行動電話及證人丁000000-000000號行動電話通聯紀錄在卷可佐（見偵查卷第179頁、第182頁），足見102年1月18日晚間確實係由被告先聯絡證人丁○○商量載送事宜，雙方約於新北市深坑區雲鄉山莊（在新北市○○區○鄉路上）而非被告住處，被告與證人丁○○、甲○○於102年1月19日凌晨0時5分左右會面，至同日凌晨0時12分許仍在雲鄉山莊，嗣後前往臺北市信義區，於同日凌晨0時45分許即已經抵達臺北市○○區○○路、松壽路口，此通聯紀錄所示聯絡情形以及被告、證人丁○○2人基地台移動路徑與證人丁○○、甲○○前開證述稱渠等先會面後，因被告聯絡稱欲至臺北市信義區「補貨」取得愷他命供販賣，請證人丁○○載送等語勾稽相符，益徵證人丁○○於102年1月19日警詢及偵查中所述與客觀事證相符，洵堪採認。
3、是以，被告於102 年1 月19日凌晨攜帶數萬元現金外出，並
由丁○○駕駛車輛載送至上開夜店取得毛重高達200.94公克之愷他命，係因證人丁○○欲向被告購買第三級毒品愷他命50公克共計9,000元，因被告存貨不足而由丁○○載送被告取得上開毛重高達200.94公克之愷他命等節，堪認為真。
（三）至證人甲○○於本院改證述：「（問：102年1月19日凌晨被警員查獲後，有無從你身上查獲現金？）無。」、「（問：102年1月18日丁○○去找被告前，有先接你，後來丁○○就去找被告？）對，他說要找朋友聊天。」、「（問：你在偵查、原審證稱你與丁○○到深坑是要找被告買Ｋ他命是否實在？）沒有。沒有購買。」、「（問：為何要這樣講？）因為那天晚上丁○○說要去酒店買毒品。」、「（問：是去找被告的時候講的？）找被告之前丁○○跟我說他要去酒店買毒品，但是在晚一點的時候，要先去找被告聊天，晚一點才要去酒店買毒品。」、「（問：102年1月18日晚上你與丁○○去找被告時，就是為了要買Ｋ他命？）對，但是要去酒店購買。」、「（問：丁○○說要去酒店拿貨還是買貨？）買貨。」、「（問：緊接著你與丁○○、被告就開車到信義區？）丁○○說被告要去找人，開車載被告去。」、「（問：照你講的過程，你們到信義區的目的就是要拿貨？）不是，被告說有事要去找人，丁○○就開車載我、被告去，但我不知道被告下車上來後有帶毒品。」（見本院卷第111頁至第113頁），惟證人甲○○於本院之證述顯與其於偵查、原審之證述迥異，且證人甲○○先陳：丁○○去找被告前先接伊說要找朋友聊天，晚一點才要去酒店買毒品云云；復稱：與丁○○去找被告時，就是為了要去酒店買Ｋ他命云云；又稱：開車到信義區是被告要去找人云云（見本院卷第111頁至第113頁），則證人甲○○就丁○○找被告究係為購買毒品抑或為聊天等節，前後供述不一，亦與被告於102年1月19日晚間11時5分許於偵查中所陳不符（被告此部分之自白雖不得為被告有罪之認定，惟仍得為彈劾證據之使用，減弱證據之證明力，最高法院100年度台上字第1731號、101年度台上字第3410號判決參照）；況證人甲○○復證述：伊於檢察官做證講的話都是實在等語（見本院卷第112頁），堪認證人甲○○於本院改證述：102年1月18日丁○○說要跟被告聊天，晚一點才要去酒店買毒品云云，應係受外力干擾，經權衡利害得失後所為迴護被告之詞，不足採信。
（四）又證人丁○○固於102 年5 月8 日偵訊、同年5 月13日偵訊以及原審審理時翻異前詞，改稱：伊下班後與交情好的甲○○一起先去石碇區看阿嬤，但阿嬤還在餵豬，所以伊用自己0000- 000000號手機先打一通電話給被告，確定被告在家，就去找被告聊天，第二通以甲○○手機打的電話是要告訴被告說伊與甲○○已經到他家樓下，叫他下來，然後被告稱有事去信義區一下，伊就說可載他過去，之後就載被告去信義區，到夜店門口，被告單獨下車，過了10幾20分鐘，被告回來，就載被告回深坑，自己也要回去找阿嬤，之所以於102年1月19日證述於同年1月14日、1月19日都有向被告購買毒品，是因作筆錄的警察陳在勳將伊帶到陽台抽煙，稱200公克愷他命是在伊車上找到，懷疑伊與被告是共同持有，這樣對伊影響會很大，勸伊既然還有妻小要養，不要淌這渾水，指證扣案毒品是被告賣的即可，伊怕被連累，乃虛偽陳證，實際上伊持有被扣案的愷他命係伊自己去林森北路新漾酒店買的，伊查獲當日找被告僅是去聊天，伊僅告訴甲○○要去找朋友聊天，沒說要向被告買毒品云云；復於本院稱：伊在警局做的筆錄不算屬實。那時做筆錄之前，就有一位員警先把伊帶到後面抽菸，就跟伊講一些事情，就是說會牽扯伊家庭的成員，因為是伊載被告，所以家人會牽扯在內，所以就說是被告要販賣Ｋ他命，當天被告打給伊就去聊聊天，伊一個月收入五萬扣除家中開銷之後大約剩一萬元左右，負擔不起一人買100公克的Ｋ他命，伊施用之Ｋ他命是跟人家一起去酒店，跟裡面的少爺買，二、三人一起買五公克，伊102年1月18日去找被告之前，有先去接甲○○，甲○○沒有問我目的地，伊也沒有說明云云（見偵查卷第169頁至第175頁、第190頁至第194頁、原審卷㈡第82頁至第87頁、本院卷第107頁至第110頁反面）。惟查，證人丁○○上開有利被告證詞，不但與證人甲○○前揭於偵查、原審所證矛盾，更與通聯紀錄顯示102年1月18日至102年1月19日凌晨間被告與證人丁000000-000000號電話第1通通話係被告撥打給證人丁○○，且證人丁○○接到時基地台係位於新北市新店區、中和區一帶，並非石碇區，嗣後至證人丁○○於102年1月19日凌晨0時4分許到達新北市深坑區雲鄉山莊之前，亦未見證人丁○○之通話基地台出現於石碇區等情不符，實難採信。且核甲○○之0000-000000號門號於102年1月19日凌晨0時5分許與被告0000-000000號之通話時，被告所在基地台位置係在新北市深坑區雲鄉山莊，證人丁○○以自己0000-000000號電話於同日凌晨0時4分許撥打電話給他人時，基地台位置亦同在雲鄉山莊，而非被告斯時位於新北市○○區○○路上之住處，被告亦自承當日並非約在自家見面等語（見原審卷㈡第90頁），甚且證人丁○○翻異之證述亦與被告於102年1月19日晚間11時5分許於偵查中所陳不符（被告此部分之自白雖不得為被告有罪之認定，惟仍得為彈劾證據之使用，減弱證據之證明力，最高法院100年度台上字第1731號、101年度台上字第3410號判決參照），足見證人丁○○改證稱約在被告家聊天云云，與客觀事實不符，無非虛捏以求「聊天」一說能看起來合理之詞，其於102年1月19日證稱約在雲鄉山莊交易等語，始堪採認。觀諸證人丁○○、甲○○於偵查及審理中均證稱渠等彼此為當兵同梯認識，交情不錯，有一起施用愷他命，惟與被告則非如此，證人甲○○不認識被告，查獲當日係第二次見到被告，證人丁○○亦與被告不熟，與警詢中稱透過「阿忠」介紹等認識被告過程有據實陳述，總共與被告僅見過3次面等語（見偵查卷第107頁、第169頁，原審卷㈡第83頁、第85頁反面、第87頁正反面、第89頁），被告於警詢、偵查時亦均自承與證人丁○○不熟、與證人甲○○不認識等語（見偵查卷第12頁、第166頁），佐以證人丁○○為西點師傅，從早上8點開始工作，下班時間不固定，證人甲○○於102年1月18日當晚係加班到晚間9時許，下班後才與丁○○會合等情，均經證人丁○○、甲○○證述明確（見原審卷㈡第84頁，偵查卷第109頁），衡情證人丁○○、甲○○於102年1月19日凌晨0時許應已感到疲憊，於斯時特地驅車至新北市深坑區，竟僅為與二人均不熟識、無甚交情的被告聊天？又在不知被告目的之情況下載其一程？證人丁○○翻異後所述不惟與客觀事證不符，且顯悖於常情，自無可取，不足為有利被告之認定。
（五）查被告固以其每日愷他命用量達5 至10公克，扣案近200公克愷他命係向阿忠拿了自用，尚未給錢，並無販賣營利之意圖，無人向其說要愷他命云云置辯，然本案係丁○○先向被告表示有購買意願，被告因存貨不足始要求丁○○將之載往信義區夜店找上游藥頭補貨等情，業如前述，被告上開所辯與事證不符，自不足採，況被告於原審審理時另自承當時丁○○來找伊確實是要問伊有無愷他命，就是要幫忙他問的意思等語（見原審卷㈠第17頁反面，原審卷㈡第95頁反面），益徵證人丁○○前開於102年1月19日所證非虛，被告前開辯解並不實在，自不足採。且按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，查被告於警詢、偵查業已自承其所知愷他命1公克外面市價約400至500元，但阿忠願1次賣其100至200公克，價錢2萬元至4萬元不等，伊職業為水泥臨時工，有工作時一天可賺1,200元至1,500元，每月約賺到的錢約25,000元至28,000元，每月開銷也差不多是此金額，並無積蓄等語（見偵查卷第11至第13頁、第167至168頁），足見其工作並不穩定且經濟不寬裕，本次取得近200公克愷他命價值約相當其1、2個月之薪資，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典或受藥頭以不法手段討債之風險而向藥頭賒帳販入大量第三級毒品愷他命隨身攜帶之理。
（六）綜上各節，本件事證明確，被告及辯護人所辯並無可採，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，依同時修正之該條例第36條後段規定，上開修正規定自公布日即000年0月0日生效施行。修正前該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
二、罪名：
（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度101年11月6日第10次刑事庭會議（一）意旨、101年度台上字第5830號判決、103年度台上字第1205號判決參照）。
（二）查本件被告係知悉證人丁○○有購買之意思，始前往夜店向阿忠取得扣案毒品，其販入本件扣案2包共近200公克之愷他命時，即係意圖營利，為轉手賣出賺取差價之目的而販入甚明，不論被告與其上手藥頭是當場交付價金，或與藥頭約定嗣後交付價金，就此均無影響。又被告嗣後未及與丁○○完成交易，即遭查獲，係上述（1）類型之行為，是揆諸前揭說明，其意圖營利而販入愷他命已屬著手，又按愷他命係毒品危害防制條例條第2項第3款所規定之第三級毒品，故核被告所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪名與販賣未遂罪為法條競合，且因販入後持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書原起訴意旨認被告販賣第三級毒品罪嫌業已既遂而論以修正前同條例第4條第3項之罪，容有未洽，惟公訴檢察官業於論告時更正（見原審卷㈡第96頁），併此敘明。
三、累犯：依少年事件處理法第83條之1第1項之規定，少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹銷之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，而不能以累犯論擬，至少年在此3年內曾否再犯罪，並非所問，最高法院98年度台非字第322號判決要旨可資參照。查被告前因殺人未遂案件，經臺灣臺北地方法院以98年度少訴緝字第1號判決判處有期徒刑4年確定，其犯罪時固為14歲以上未滿18歲之少年，惟其於101年8月20日執行完畢後，未滿3年即再受本件刑之宣告，則前案刑之宣告既尚未抹消，並於101年8月20日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸前開說明，其前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自仍應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、未遂：被告意圖營利販入扣案第三級毒品愷他命2包，客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法按前開累犯規定先加重後再減輕之。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審就被告所犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：（1）按有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，其判決當然為違背法令（最高法院93年度台上字第1854號、100年度台上字第5925號判決要旨參照）。是如認行為人有販賣毒品之犯罪行為，其犯罪方式，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用法律之依據。
本件原判決事實並未敘載被告販賣毒品第三級毒品愷他命予證人丁○○之數量及金額，然於理由欄內卻爰引證人丁○○證述與被告談定購買第三級毒品愷他命之數量及金額等證述，作為認定被告有罪之重要證據，揆諸上開說明，自有理由失其依據之違誤；（2）扣案愷他命2包所用外包裝袋2個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，且可與上開毒品分別秤重，並無不能析離之情事，非屬違禁物，係被告所有，並供其等本案犯罪所用之物，此據被告供承在卷（見偵卷第33頁、第37頁、原審卷㈠第38頁至反面頁），是扣案之上開愷他命外包裝2包，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收，原判決未將扣案愷他命外包裝2個宣告沒收，即有未洽。檢察官上訴意旨以：本件係檢察官訊問完被告後，原諭知具保新臺幣5萬元，其後因訊問證人丁○○及甲○○，而證人均指證被告販毒等情，故檢察官始再提訊被告，並將證人指證被告等情告知被告，然因被告仍拒不吐實，檢察官因認若未即時聲請法院羈押，恐被告與證人丁○○等人有串證之虞，故改諭知聲請羈押，此時被告即向檢察官表達希望交保，檢察官則回應，因被告拒不吐實故無法給予交保，其後被告始如實自白，故該次訊問中，檢察官未並以任何不正方法為訊問。且所謂非任意性自白，須先有以不正方法為訊問，被告之自白並須與該不正方法之訊問間具有因果關係，故若檢察官訊問時並無以不正方法為之，係被告自己內心主觀上，不論係基於害怕、利害權衡等原因而為自白，均不能認為其自白非出於任意性云云，惟如前述，被告之自由意志已與檢察官諭知聲請羈押等語具有因果關係而受影響，即應認被告於102年1月19日晚間11時5分許偵訊中之自白不具任意性，不得採為證據，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨，是檢察官上開所陳，尚非可採。被告上訴意旨略以：（1）依證人丁○○於102年1月19日警詢筆錄係因作筆錄的警察陳在勳主動將證人丁○○帶到陽台抽煙，其怕被被告牽連，乃虛偽陳述，且事實上本無從期待員警陳在勳為不利於己之供述，縱使員警陳在勳曾於偵查時為證，亦無從據此認定證人丁○○於原審審理時所為證述不可採信。（2）又原審於事實欄及理由欄均表示「丁○○欲向被告購毒，但與被告聯繫後，被告告知現有愷他命不足販售」乙情，惟遍尋卷內卷證資料，均未見有上開情節之證明，原審顯有判決未憑證據之違法；（3）另證人丁○○、甲○○均證述對於被告持愷他命2大包乙節不知情，而倘證人甲○○證述證人丁○○當日係為向被告購買毒品，則渠等自無不知情之可能，顯見證人甲○○證述購毒乙節非實，被告應係違犯毒品危害防制條例第11條第5款持有第三級毒品罪；（4）如認被告係違犯持有第三級毒品罪，考量被告係供自己施用，對其持有毒品自始坦承等節；如認被告係違犯販賣第三級毒品罪，考量被告交易對象僅一人且未遂，懇請依刑法第59條予以減輕其刑云云，惟查：（1）按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法（最高法院104年度台上字第1452號判決參照）。本件原審判決綜核相關事證，已說明證人丁○○於原審有利於被告之證述與證人甲○○前揭所證矛盾，更與證人丁000000-000000號、甲○○之0000-000000號於102年1月18日至102年1月19日凌晨間電話通聯紀錄門號不符，而不足採等情，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，與證據法則並無違背，自不能指為違法。且證人丁○○其後翻異之證述與被告於102年1月19日晚間11時5分許於偵查中所陳不符（被告此部分之自白雖不得為被告有罪之認定，惟仍得為彈劾證據之使用，減弱證據之證明力，最高法院100年度台上字第1731號、101年度台上字第3410號判決參照），顯見證人丁○○其後翻異為有利被告之證述並指稱遭警員要求誣指被告云云，為飾卸之詞，委無足取。（2）又依證人丁○○於警詢之證述：伊與黃文是於19日0時左右在新北市深坑區的雲鄉山莊碰面。黃文說他沒有毒品愷他命存貨，要去臺北市信義區101附近（正確地址不清楚）補貨」等語（見偵卷第19頁）；其於偵查證述：「伊今天原本要跟黃文購買K他命，黃文說他量不夠，他要去信義區拿貨」等語（見偵卷第106頁至第107頁），證人甲○○於偵查證述：「伊要去深坑找朋友，就是去找黃文，伊就跟他一起開車去深坑，丁○○到深坑後告訴我他要來找黃文買K他命」等語（見偵卷第109頁），由上可知，原審認「丁○○欲向被告購毒，但與被告聯繫後，被告告知現有愷他命不足販售」乙節並非無據，則被告以卷內卷證資料，均未見有上開情節之證明，原審顯有判決未憑證據之違法，尚非可採。（3）至證人丁○○、甲○○證述其等不知被告至信義路取得2大包愷他命云云，惟按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部不可採（最高法院74年台上字第1599號、103年度台上字第1633號判決參照），本件證人丁○○、甲○○證述其等不知被告至信義路取得2大包愷他命乙節雖與其後證述證人丁○○係為向被告購買毒品之證述矛盾，惟如前述，證人甲○○此部分購買毒品之證述與證人丁000000-000 000號、甲○○之0000-000000號於102年1月18日至102年1月19日凌晨間電話通聯紀錄及證人丁○○於102年1月19日警詢及偵查筆錄相符，應具可信性，則被告以證人甲○○證述購毒乙節非實，被告應係違犯毒品危害防制條例第11條第5款持有第三級毒品罪云云，委無足取。（4）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。本件被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，依上開規定減輕結果，與被告本件所欲販賣之毒品的數量比較觀之，客觀上並無任何情輕法重之情，況且，被告無視毒品流入市面後將帶給社會大眾之危害，以非法方式牟取暴利，尚難認被告犯罪情狀情堪憫恕得邀減刑之惠，故認被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，則被告辯以考量被告交易對象僅一人且未遂，懇請依刑法第59條予以減輕其刑云云，亦非可採。是本件檢察官及被告上訴，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告正值青壯，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，猶鋌而走險，肇生他人施用第三級毒品之惡源，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，意圖營利販入第三級毒品愷他命2包驗前總淨重達198.8公克，純度98％，數量非少、純度甚高，所生危害非輕，且犯後矢口否認犯行，審理期日多次未到庭，經通緝到案，顯無悔意，態度不佳，應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販入後至遭查獲時間久暫、智識程度、目前生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、於車牌號碼000-0000自用小客車副駕駛座下扣案之第三級毒品愷他命2包（驗前總毛重200.94公克，驗前總淨重：198.8公克，純度約98％，驗前總純質淨重194.824公克，取樣用盡0.09公克，驗餘總毛重200.85公克，驗餘總淨重約198.71公克，驗餘總純質淨重194.734公克）為本件查獲販賣之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。而包裹上開第三級毒品之外包裝袋2個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，可與上開毒品分別秤重，並無不能析離之情事，非屬違禁物，係被告所有，並供其等本案犯罪所用之物，此據被告供承在卷（見偵卷第33頁、第37頁、原審卷㈠第38頁至反面頁），是扣案之上開愷他命外包裝2包，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。至愷他命鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案如附表所示之行動電話與SIM卡1張，係被告所有，供其犯本案與證人丁○○聯繫之用，業經證人丁○○於警詢證述明確（見偵查卷第19頁），並有前開通聯紀錄附卷可稽，雖扣案後於偵查中由檢察官發還被告，然無證據可證業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於另從被告褲子口袋扣得包於百元鈔票內之愷他命粉末（淨重：0.17公克）、從被告褲管起獲之愷他命1包（淨重：0.37公克）以及現金27,200元，固均為被告所有之物，惟係另供被告施用、另由被告工作賺取之現金等情，業據被告供承在卷，依目前卷證所示，尚難認係供販賣用之毒品或販賣本件毒品所得之財物，與本件被告所為販賣毒品未遂犯行無涉，尚無從於本案主刑項下宣告沒收，應另由檢察官為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 陳世宗法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 104 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。