臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1283號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 張光喻上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1260號，中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第14548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張光喻共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張光喻與真實姓名年籍不詳綽號「水噹噹」之成年女子，共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，先推由張光喻出面承租坐落新北○○○區○○路○○○號2樓房屋作為媒介容留使女子為猥褻性交易行為之場所，並提供其所有門號0000000000號行動電話為對外聯繫男客至上開處所消費之用，再由該「水噹噹」成年女子各於民國103年3月13日及28日，應徵周春雲及莊素晶擔任服務小姐，以每節約60分鐘新臺幣（下同）2,000元之價格，在上開租屋處，分別接續媒介容留該二女子與前來之男客從事撫摸性器官直至射精（俗稱半套性交易）之猥褻行為。莊素晶及周春雲向男客收費後可對半分得1,000元之報酬，餘款則留至該屋由「水噹噹」收取以營利。嗣於103年4月7日下午員警陳逸帆於網路巡查得悉性交易訊息，乃撥打網頁上所載行動電話門號0000000000號，經「水噹噹」告知半套服務及地點後，遂於同日15時許，前往上開房屋，莊素晶應門後主動表示可提供半套性交易而當場查獲。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明被告同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（本院卷第33頁反面至34頁、49頁反面至51頁正面）。
茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告張光喻矢口否認有媒介容留女子為猥褻之行為，辯稱：因開設便當店，為與其他師傅一同居住，以伊名義租賃新北市○○區○○路○○○號2樓之居所，並因業務需要而申辦行動電話門號0000000000號，後結束營業剛好認識之女網友「妞妞」說需要地方及手機門號做美容，遂提供之，且伊每月會去上址旁的公園內，向「妞妞」收取房租及電信費用，不知道裡面有女子在做半套性交易等語。經查：
（一）證人確有受雇在被告租屋處從事半套性交易服務證人即服務小姐莊素晶及周春雲分別於103年3月28日及13日，經「水噹噹」女子應徵後提供鑰匙容留於被告承租之新北市○○區○○路○○○號2樓房屋，再經「水噹噹」媒介男客到場，由渠二人分別從事撫弄男客生殖器官至射精俗稱半套之猥褻行為，並以60分鐘收費2,000元，與水噹噹對半拆帳；103年4月7日16時46分許，喬裝男客之員警陳逸帆與「水噹噹」以0000000000號預約半套交易後，「水噹噹」隨即以LINE通訊軟體告知莊素晶有男客前來消費，由莊素晶在場接待欲提供服務等情，經其二人分別於警詢證述及偵查中結證甚詳（見偵查卷第5頁至第7頁、第45頁至第46頁反面、第8頁至第10頁、第46頁反面至第48頁）；參以警員陳逸帆係於103年4月7日下午3時許執行網路巡邏後，見有援交訊息，遂撥打網頁上所載行動電話門號0000000000號，由一名「女性」回應，經員警詢問是否有小姐提供服務及服務地點後，該名「女性」回應有小姐提供服務，並透過電話指引警員至上開處所內，進入即見到莊素晶，莊素晶表明除了全套之外什麼都可以，其等即表明身分因而查獲等情，有其職務報告1紙以及網路論壇翻拍照片3張在卷可佐（見偵卷第27頁至第30頁），證人二人所述，尚非子虛。證人莊素晶雖於偵查中翻異改稱半套交易係個人行為云云（見偵卷第45頁反面），不惟與其警詢所證「水噹噹」以LINE通訊軟體聯絡伊與客人從事交易一節出入，且與周春雲前開證述「水噹噹」確有媒介猥褻半套交易不符，更與前開員警查獲當時係先經媒介除全套外均可而到場後莊素晶主動告知相同之交易方式之情節齟齬，且若以證人二人所述純指壓與半套收費相同僅有時間差距半小時之情以觀，果非經媒介從事半套猥褻行為，證人莊素晶並無自行刻意進行撫弄男客性器之行為動機。此外，復有查獲現場照片4張在卷（見偵卷第36頁至第37頁）及呈精斑反應之床罩1件、衛生紙團1包及精油1瓶扣案可稽。凡此足認被告申請之上揭行動電話門號及承租之前開處所，係用以媒介證人二女容留在上述屋內與男客從事半套性交易。
（二）被告應知悉而媒介容留證人為半套性交易
1、被告於102年7月22日與房屋出租人孫俊賢之代理人韓良治簽訂房屋租賃契約書約定自102年8月1日起，承租新北市○○區○○路○○○號2樓之房屋，租期1年，每月租金24,000元，另其於102年7月27日向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）申辦行動電話門號0000000000號等情，除據被告於自承外（見偵卷第2頁反面至第3頁、第53頁正反面，本院卷第13頁反面、第26頁、第67頁反面），核與證人韓良治於警詢時所陳述情節相符（見偵卷第58頁正反面），並有上述之房屋租賃契約書、行動電話門號0000000000號申登人資料、台灣大哥大公司104年1月22日法大字第000000000號函暨所附基本資料查詢、行動電話／第三代行動通信業務申請書各1份在卷可稽（見偵卷第59頁，原審卷第30頁、第32頁至第36頁），應堪屬實。
2、按認定犯罪事實之證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人證物而言。各個證據分別觀察，雖不足以認定一定之犯罪行為，無妨綜合考覈，而判斷特定之犯罪，故綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。查被告並無租用房屋之必要（詳後述），自承當時無業（見本院卷第53頁正面），經濟狀況非佳亦經證人黃悌結證在卷（見本院卷第49頁），且以被告高中畢業至今亦不過擔任文件送件人員，月租高達24000元之房屋，並非其能力所能支應；又行動電話申辦容易，他人借用自己名義申辦行動電話，控管不易亦遭人非法為之，政府更因此廣為宣傳以防犯罪，以被告之智識程度應知之甚稔，被告卻將房屋及其行動電話隨意交由網路過客使用，又焉能如此巧合均用以媒介、容留女子性交易之用，均與常情未合，應係被告基於圖利媒介容留女子與他人為猥褻之犯意聯絡，由其租用房屋及提供電話，推由「水噹噹」之人應徵女子並媒介容留與他人為猥褻行為，始屬符合論理法則。
（三）又刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度台上字第885號刑事判決意旨參照）。準此，本件雖查無證據證明被告業已從性交易所得中抽成之舉，但被告知悉上情，猶提供房屋容留證人二人在內為性交易，其外部關係即合於「營利」之要件，且被告事實上是否業已分得之性交易收入，亦無礙於其有無營利意圖之認定。
二、對於被告辯解之判斷：
（一）被告雖以該房屋係為開便當店提供員工住宿營業結束後將房屋及電話提供女網友使用，由網友自行繳納費用云云置辯，並於本院聲請傳喚證人黃悌於審理中結證稱與被告合夥經營便當店而租用上開房屋住宿云云，然證人所稱便當店開設時間係為農曆年前約4個月，已與該房屋實際簽約時間7月下旬不同，且欠缺租屋為供員工居住之關聯。又證人僅泛稱店面係開設於中和，但經詢所在何處卻語焉不詳僅諉以遺忘，以其所述事隔不過年餘，平日係擔任廚師工作非經常與人合夥，應不致如此健忘才是。證人又稱店租及宿舍均須額外分攤租金合計1萬元（見本院卷第49頁正面），然既屬合夥，期間所有支出及收益由出資一併決算始符常情，豈能於出資之外每月另外支付1萬元之店租及住宿費用，上揭諸情，均為常理所難容，益徵證人所述與被告合夥開設便當店並賃屋同居，並非實在。酌以被告於本院供稱所租用店面已經結束營業時處理完畢（見本院卷52頁反面），為何就租用宿舍房屋不能一併為之，焉是事務繁忙所能搪塞，尤其房租租金非低，任意交予網路他人使用，如何可擔保租金每月必然按時支付，更與其所訂立租約不得轉租之約定相違，堪認被告及證人二人所稱合夥開便當店及永和租屋為員工住宿云云，要屬臨訟勾串編撰，均不足採。是被告自始本無租用此屋之必要，斷非所辯開設便當店結束營業轉租女網友。
（二）被告前於102年9月3日由以其名義開立之彰化銀行帳號0000000000000000號帳戶匯款24,000元以繳納房租，其後則定時由非以其名義所申設之帳戶匯款以繳納房租乙情，有國泰世華商業銀行福和分行104年3月18日國世福和字第0000000000號函暨所附帳號2X6X0X0X8X0X號自102年8月至103年8月交易明細1份附卷可參（見原審卷第45頁至第52頁），又上揭行動電話門號之電信費用，於申請時預繳13,980元，另於102年11月21日、103年4月29日，各以現金、預繳餘額轉銷帳方式，分別繳納2,081元、1,497元等情，亦有台灣大哥大公司104年2月13日法大字第000000000號函暨所附上揭行動電話門號出帳及繳費紀錄表1份及同年7月16日法大字第000000000號函附卷可考（見原審卷第54頁至第57頁）。然被告並非單純將房屋及手機門號交由網友使用，已如前述，且房租部分之繳交諒係共犯所支應，而行動電話倘如其所述借予需要之女網友使用，何以102年11月21日至103年4月29日間均無繳費紀錄，又為何103年4月7日案發後始急於結清退租，是均無從以上開繳租及繳費紀錄推論被告確係向女網友「妞妞」收取電信費用及房租後再由其繳納電信費用及房租，而為其有利事實認定。
三、綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭圖利媒介、容留猥褻之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、撤銷改判理由
一、撤銷原判決理由原審未察，將檢察官所舉各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，遽以無積極證據證明被告有公訴意旨所稱之妨害風化犯行為由，而為被告無罪之諭知，因所為證據之判斷欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，該無罪判決自有可議，檢察官上訴意旨指摘原判決有認事用法之違誤，請求撤銷原判決，另為適當之判決，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、自為判決之論罪科刑理由
（一）罪名按刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決參照）。另該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決參照）。是核被告所為係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。又被告意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。又本案證人莊素晶雖因員警表明身分查獲，而未完成「半套」之猥褻行為，但被告於前揭時、地基於營利之意圖，一旦著手為媒介、容留之行為，其行為即屬既遂，附此敘明。
（二）罪數
1、刑法第231條第1項之圖利容留性交罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。另刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。
2、查被告自103年3月13日起至同年4月7日為警查獲時為止，於密接時間內，多次容留莊素晶、周春雲在上開房屋內與他人為有對價之猥褻性交易行為，侵害同一之法益，其等前開多次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應以接續犯論之。公訴意旨認被告自102年8月1日承租日起即以集合犯之犯意犯罪，非特與本罪立法本旨有違，僅能依情況論以接續犯，甚至被告自102年8月1日至103年3月12日之犯行尚屬無從證明，均詳前述，惟此部分與前揭經本院認定犯罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
（三）共同正犯被告與綽號「水噹噹」之成年女子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書漏未論及，應予更正。
（四）量刑說明爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取財物，卻提供電話及房屋與其他成員媒介容留女子與男客為半套猥褻性交易，所為破壞社會善良風俗，惟衡酌其學歷為高中畢業、家境小康、現從事文件遞送工作之生活情況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）扣案物處置扣案床罩1件、衛生紙團1包及精油1瓶，其中精油為證人莊素晶、周春雲所有（見偵卷第5頁反面），而床罩及衛生紙團，並無證據證明係被告或共犯媒介、容留性交易所用或所得之物，難認與本案有直接關聯，又非違禁物，均不予諭知沒收。又被告所有之行動電話0000000000號含SIM卡1張，雖未扣案，然已經退租一事，有台灣大哥大基本資料查詢存卷可佐（見本院卷第29頁），是尚乏證據證明現仍存在，自不予宣告沒收，亦此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 104 年 10 月 7 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。