臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1365號上 訴 人即 被 告 潘致辰選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師曾君豪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1149號，中華民國104 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第8193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
潘致辰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元，與林洋諄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林洋諄之財產連帶抵償之；扣案之Anycall 牌行動電話（含行動電話門號為0000000000號晶片卡壹枚）、G-PLUS牌行動電話（含行動電話門號為0000000000號晶片卡壹枚）各壹支，均沒收。
事 實
一、潘致辰（綽號：「小K 」）與林洋諄（綽號：「阿諄」，其所涉下述共同販賣第三級毒品部分，業經本院以102 年度上訴字第2345號判處有期徒刑5 年4 月，並經最高法院以103年度臺上字第4229號駁回上訴確定）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由林洋諄以其持用之行動電話門號為0000000000號（上開門號晶片卡1 枚係置放於Anycall 牌行動電話內）作為聯繫交易毒品之聯絡工具，而吳宥珈（原名：吳旻珈，綽號：「布丁」，下均稱：吳宥珈）於民國100 年8 月11日17時46分許以其使用之行動電話門號為0000000000號撥打林洋諄上開行動電話，雙方議定吳宥珈以新臺幣（下同）1,400 元之價格向林洋諄購買約5 公克之愷他命，林洋諄旋於同日17時47分許，以上開行動電話門號撥打潘致辰持用行動電話門號為0000000000號（上開門號晶片卡1 枚置於G-PLUS牌行動電話內），告知上情並與潘致辰確定送貨之時間為當日18時30分許後，即再以前揭行動電話門號與吳宥珈聯繫，並告知上開交易時間，潘致辰即依林洋諄之指示，前往新北市○○區○○路○○○ 號交付約5 公克之第三級毒品愷他命共5 包予吳宥珈，並向吳宥珈收取交易價款1,400 元而共同牟利。嗣經警對林洋諄持用之上開行動電話門號施以通訊監察，並於100 年9 月14日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票分別前往林洋諄、吳宥珈、潘致辰之處所執行搜索，並扣得林洋諄、潘致辰上開供販毒聯繫用之行動電話各1 支而查悉上情。
二、案經臺灣高等法院檢察署檢察官自動檢舉後函請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關程序及證據能力方面：
一、本件被告被訴販賣第三級毒品部分固曾經不起訴處分確定，然因不起訴處分後有新事實、新證據，是檢察官偵查後依法提起公訴，並無違誤：
㈠按檢察官於同一案件為不起訴處分確定後，倘發現新事實或
新證據者，仍得再行起訴，此觀刑事訴訟法第260 條第1 款規定之反面解釋即明。所稱新證據，固指不起訴處分前未經發現，至其後始行發現者而言，如連同不起訴處分前已經發現，並且已經斟酌之原有基本證據，再加上其後始行發現之新證據，一併作為起訴之犯罪事實之證明，檢察官再行起訴，要非法所不許，非謂其先前已斟酌之證據，不得再行提出。縱然檢察官再行起訴，未在起訴書內，記載其發現新證據之情形，既已居於當事人之地位，與被告互為訴訟上之攻擊防禦，由法官為終局審判，即與憲法分權理念及法治國原則無違（最高法院96年度臺上字第2091號刑事判決要旨可參）。又所謂新事實或新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件（最高法院104 年度臺上字第421 號刑事判決參照）。
㈡查，被告潘致辰與同案被告林洋諄被訴共同販賣第三級毒品
愷他命予吳宥珈部分（本件不起訴處分書並未詳載販毒之時間，僅僅泛稱自100 年3 月起，然從本件通訊監察譯文及購毒者吳宥珈之證述均提及本件販賣第三級毒品之犯行，基於罪證有疑、有利被告原則，自應從寬認定，認本件起訴事實係原不起訴處分認定之範圍內），前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第19838 、22063 號為不起訴處分，並經該署檢察官依職權送再議，為臺灣高等法院檢察署檢察長以101 年度上職議字第8162號駁回再議之聲請等節，經原審查閱上開偵查卷宗無訛，並有上開不起訴處分書（臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第8193號卷《下簡稱：
偵8193號卷》第39、40頁）、處分書存卷可查，是被告上開被訴違反毒品危害防制條例部分已經不起訴處分確定，固堪認定。然上開不起訴處分書係以同案被告林洋諄於警詢時供述：「小K （即被告）是在送海鮮，只上班1 天就沒做了，伊叫被告去找狗蛋，因為狗蛋有認識廠商，剩下的漁獲可以賣給餐廳」等語，而認同案被告林洋諄販賣第三級毒品予吳宥珈之犯行與被告無關，被告涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌不足，為其不起訴處分之依據。然檢察官於該案不起訴處分確定後，同案被告林洋諄於其本人被訴違反毒品危害防制條例案件，即原審法院102 年度訴字第386 號審理程序時供述：8 月11日那次5 杯西瓜汁我知道她（指吳宥珈）的意思是
5 包愷他命一千四，其實我不是很懂說為何說一千四，外面我知道都是一千五百元，後來我才打電話給「小K 」（即被告），問被告說為什麼一千四，因為她說一千四很奇怪，所以我才會跟被告說，我問被告有沒有要去西瓜汁那邊，被告有說六點半會過去，意思就是會拿愷他命過去給吳宥珈等詞明確（偵8193號卷第89頁反面）。是同案被告林洋諄於前案檢察官對被告處分不起訴前，未曾為被告有參與本件100 年8 月11日販賣第三級毒品愷他命予吳宥珈犯罪之供詞，則同案被告林洋諄於嗣後改為與該案警詢及偵查中相異而不利於被告之供證，自屬被告經不起訴處分後始發現之新證據，且未據前案檢察官斟酌，自屬刑事訴訟法第260 條第1 款所謂之新證據，故檢察官連同不起訴處分前已經發現並斟酌共同正犯林洋諄上開供述一併作為起訴之犯罪事實之證據，而重啟偵查再行起訴，應無任何違誤，合先陳明。
二、證據能力部分：㈠證人吳宥珈於警詢時之證述有證據能力：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題。亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度臺上字第1198、1525、2534及5523號刑事判決意旨參照）。
⑵又證人吳宥珈於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警詢時
之陳述，而屬傳聞證據，被告之選任辯護人亦爭執其證據能力（原審卷第25頁），惟證人吳宥珈於同案被告林洋諄被訴違反毒品危害防制條例及經原審行交互詰問後，就其是否有購買第三級毒品愷他命及所購買之毒品來源為何等節所為陳述，與其在警詢時所證稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，已無從再依證人吳宥珈之證述，取得與上開警詢相同之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，且證人吳宥珈又係此案向被告及共同被告林洋諄購買毒品愷他命之人，證人吳宥珈於警詢之證詞為證明被告有無此部分犯行之必要關鍵證據，而具「必要性」。至「可信性」部分，證人吳宥珈上開警詢筆錄製作之時間係100 年9 月14日，相較其於法院審理時之102 年5 月23日（原審）、102 年12月18日（本院），距離案發時間較近，暨參以證人吳宥珈於原審審理時多以時間久遠不記得回應（原審卷第67頁正反面），足徵證人吳宥珈於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且參以其警詢證述內容與通訊監察譯文所載內容及證人即共同正犯林洋諄之證述相合（理由詳後述），暨證人吳宥珈在警詢中是單獨製作警詢筆錄，並無來自被告或共同正犯林洋諄同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，綜合上開事證，堪認證人吳宥珈在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信特別情況，且為證明本部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其在警詢中陳述有證據能力。㈡再偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據
程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。卷附通訊監察譯文，係因同案被告林洋諄涉犯毒品危害防制條例第4 條第
3 項之販賣第三級毒品罪，係屬得核發通訊監察書之範圍；而本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺北地方法院100 年度聲監字第760 號通訊監察書對同案被告林洋諄持用之行動電話門號0000000000號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有通訊監察書存卷可證（原審卷第55至57頁），佐以被告及辯護人對該通訊監察譯文之內容並不爭執（原審卷第23頁反面），原審於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上開說明，本院下引之通訊監察譯文，應具有證據能力。被告之辯護人於原審雖主張：本件無實施通訊監察之必要性等語。然觀諸上開臺灣臺北地方法院所核發之通訊監察書、附件，已詳載通訊監察書各項應記載事項，從形式上觀之，並無任何違失之處。而檢調機關調查違反毒品危害防制條例案件，因政府制訂嚴刑峻法，並嚴予查緝，以遏制毒品蔓延，致該等犯罪極具隱蔽性，買、賣方間如何聯繫、取貨、交付金錢等，顯難以透過跟監、埋伏等偵查作為而得全面破獲，承辦檢察官因而於接受相關事證、訊息後，列明同案被告林洋諄上開可能涉犯之法條，依法聲請法院核發通訊監察書據以合法監聽，於法並無不當，亦無辯護人所稱監聽欠缺必要性及最後手段（補充性）原則之情形，此部分之主張自無足採。
㈢至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之
4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其綽號為「小K 」，而G-PLUS牌行動電話（含行動電話門號為0000000000號晶片卡1 枚）1 支係其所有及使用，且於100 年8 月11日17時47分許，以上開行動電話門號與林洋諄之行動電話門號為0000000000號有下述通訊監察譯文所載之對話內容等節均肯認無訛，惟矢口否認有與同案被告林洋諄共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我不認識吳宥珈，當時我有接到林洋諄的電話，但是我後來沒有去，我也沒有向吳宥珈收錢，不知道林洋諄與吳宥珈是在交易毒品云云；辯護人於原審則辯以：證人吳宥珈於同案被告林洋諄
102 年度訴字第386 號案件中稱其與被告不熟，被告也不知吳宥珈電話號碼，被告的電話一直被監聽，而從被告被監聽之內容中看不出被告與吳宥珈有在電話中洽定毒品交易價格，若被告與吳宥珈約好毒品交易價格、數量，被告自己去交易即可，何必讓林洋諄去交易，況被告既不知道吳宥珈的電話，如何與吳宥珈交易，當時確實是共同被告林洋諄本人與吳宥珈見面、收錢、交貨，被告並未同行在場，無從認定與林洋諄有犯意聯絡及行為分擔等語。經查：
㈠同案被告林洋諄於100 年8 月11日17時46分許接獲吳宥珈購
買愷他命之詢問電話，與吳宥珈議定交易愷他命之價格、數量後，由同案被告林洋諄以電話指示被告送貨（愷他命），被告即依同案被告林洋諄之指示親送至上開約定之交易地點交付重量約5 公克之毒品愷他命共5 包予證人吳宥珈，而吳宥珈同時將1,400 元交予潘致辰收受一節，業據證人吳宥珈於警詢時證述：「5 杯西瓜汁」是5 小包愷他命毒品，「1400」是向「阿諄」（即同案被告林洋諄）買5 小包愷他命毒品的代價，是我先跟「阿諄」電話聯繫購買毒品的事後，「小K 」送藥（意指毒品）來我賣西瓜汁工作的店裡（新北市○○區○○路○○○ 號、C 瓜小鎮），之後「小K 」向我收錢，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5 是「小K 」等語綦詳（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第19838 號卷㈠《下簡稱：偵19838 號卷㈠》第313 頁），並有臺北市政府警察局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可查（同上卷第315 頁）。查，證人吳宥珈與被告僅係朋友關係，依卷內資料亦查無證人吳宥珈與被告曾有怨隙，衡情證人吳宥珈當無刻意誣陷被告之情，堪認證人吳宥珈前揭證述非虛。
㈡又證人即同案被告林洋諄其本人被訴違反毒品危害防制條例案件，即原審法院102 年度訴字第386 號審理程序時供述：
8 月11日那次5 杯西瓜汁我知道她（指吳宥珈）的意思是5包愷他命一千四，其實我不是很懂說為何說一千四，外面我知道都是一千五百元，後來我才打電話給「小K 」（即被告），問被告說為什麼一千四，因為她說一千四很奇怪，所以我才會跟被告說，我問被告有沒有要去西瓜汁那邊，被告有說六點半會過去，意思就是會拿愷他命過去給吳宥珈等詞明確（偵8193號卷第89頁反面）；其於原審審理時亦證述：行動電話門號為0000000000號是我在使用，我記得上開行動電話門號於100 年8 月11日與「布丁」（即證人吳宥珈）0000000000號有過對話，對話內容提到「1400」是講5 克愷他命的錢，「5 杯西瓜汁」是指5 包愷他命等語（原審卷第61頁反面、第62頁）。是參以證人吳宥珈、林洋諄就其2 人上開於100 年8 月11日17時46分許之對話內容確是談論購買毒品愷他命一情相吻合，堪認證人吳宥珈、林洋諄前揭證述有其憑信性。
㈢再觀以被告持用之行動電話門號為0000000000號、同案被告
林洋諄使用之行動電話門號0000000000號與證人吳宥珈持用之行動電話門號0000000000號於該日17時46分、47分、49分，有下列對話：
吳宥珈：我要還你錢，還你1400。
林洋諄：1400。
吳宥珈：上次5 杯西瓜汁。
林洋諄：喔。
吳宥珈：你什麼時候來？林洋諄：我叫人過去。
（同日17時47分）：
林洋諄：你跟西瓜汁說1400喔？被告：沒有呀！我完全沒有跟她說過這種事。
林洋諄：是喔！他說1400？被告：我完全沒有跟他說過這種事。
林洋諄：是喔。
被告：她就不認識我，我跟她說什麼。
林洋諄：你過去一下西瓜汁好不好？被告：我剛到家呀！你跟她說晚一點。
林洋諄：她7 點就下班呀。
被告：7 點再過去就好了。
林洋諄：她7 點就要離開那了呀。
被告：7點就離開，那我6 點半再過去就好了。
（同日17時49分）：
林洋諄：等一下6 點半OK嗎？吳宥珈：他6 點半才要過來？林洋諄：對。
吳宥珈：好。
有上開通訊監察書（原審卷第55至57頁）、通訊監察譯文（偵19838 號卷㈠第131 頁）存卷可稽，證人吳宥珈、林洋諄前開證述內容與通訊監察譯文內容完全相符，足證證人吳宥珈、林洋諄前揭證述內容屬實而堪信採。且觀諸上開前揭通訊監察譯文所載等語，關於本件愷他命毒品交易之數量與價格係由同案被告林洋諄與證人吳旻珈直接議定，對話內容簡短即足相互瞭解彼此言詞之含意，堪認其等間已有相當交易毒品之默契，上開通訊監察譯文所示內容自得作為證人吳宥珈、林洋諄於上開證述之補強證據。基上事證，同案被告林洋諄確於100 年8 月11日以1,400 元販賣重量約5 公克之第三級毒品愷他命共5 包予吳宥珈之犯行，洵堪認定。
㈣再1,400 元係購買5 克愷他命之價錢，亦經同案被告林洋諄
前揭證述明確，而參以同案被告林洋諄與證人吳宥珈聯繫完後旋即撥打電話予被告，詢問被告有無告知證人吳宥珈上開價格，亦據證人即同案被告林洋諄於原審審理時證述明確（原審卷第62頁反面），而當同案被告林洋諄向被告提及「1400」元時，被告隨即表示未跟證人吳宥珈提及此價錢，足徵被告對於同案被告林洋諄販賣第三級毒品一情知之甚明；另觀以被告於100 年8 月5 日與同案被告林洋諄之對話中曾主動提及「我想我專職送東西就好了，你有Case就丟給我送」等語（偵19838 號卷㈠第130 頁），及同案被告林洋諄於上開對話內容向吳宥珈表示「我叫人過去」一語，暨同案被告林洋諄隨即指示被告送貨（毒品愷他命）予吳宥珈，基上事證，被告既知悉同案被告林洋諄有販賣第三級毒品愷他命之犯行，又依指示送貨（愷他命），是被告與同案被告林洋諄有犯意聯絡、行為分擔，洵堪認定。
㈤被告及辯護人於原審及本院審理時雖以前詞置辯，但均非可採，理由如下：
⑴被告之辯護人辯稱被告不知道證人吳宥珈之行動電話號碼，
被告如何能與證人吳宥珈議定購買愷他命之數量與價格，且觀諸被告之通訊監察譯文亦無與證人吳宥珈販賣愷他命之對話內容等語，然本件係證人吳宥珈係先與同案被告林洋諄議定購買愷他命之數量與價格後，再由同案被告林洋諄指示被告送貨（愷他命）予證人吳宥珈，業經本院析述如上，是當無被告與證人吳宥珈議定交易愷他命之數量與價格，辯護人上開辯詞顯屬誤解，自無從據此為被告有利之認定。
⑵被告復辯稱其並未依同案被告林洋諄之指示送愷他命予吳宥
珈云云，然此部分業據證人吳宥珈前揭警詢時證述明確，且證人吳宥珈於原審審理時亦證述其於警詢時並無刻意說謊（原審卷第67頁反面），佐以上開通訊監察譯文並未有證人吳宥珈向同案被告林洋諄表示被告未送貨（愷他命）或被告向同案被告表示沒空送貨（愷他命）之對話內容，被告復未提出證據以實其說，故亦無從以被告片面之詞而認被告上開辯解屬實。
⑶證人吳旻珈於偵查及本院審理時雖稱交付愷他命及收錢之人
係同案被告林洋諄（偵8193號卷第95頁、本院卷第60頁背面），另於同案被告林洋諄被訴違反毒品危害防制條例案之審理程序時證稱係透過同案被告林洋諄向被告購買愷他命等語。惟法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。誠如前所述，本件係同案被告與證人吳宥珈議定購買愷他命之數量及價格，而同案被告林洋諄即指示被告前往送貨（愷他命）予證人吳宥珈，則證人吳宥珈上開於偵查中及本院審理時之證述，即非可採。至其於同案被告林洋諄被訴違反毒品危害防制條例案之審理程序時之證述，亦與斯時同案被告林洋諄抗辯之內容不符，此從該案判決書亦採相同認定即明，堪認證人吳宥珈於該案法院所為之證述屬迴護同案被告林洋諄所為避重就輕之詞，亦不足採信。
⑷另證人即同案被告林洋諄於原審及本院審理時雖證述係伊拿
愷他命予證人吳宥珈、並向吳宥珈收錢（原審卷第62頁至63頁、本院卷第60頁背面），然此部分已與其被訴違反毒品危害防制條例案件（即原審法院102 年度訴字第386 號）否認販賣第三級毒品愷他命予證人吳宥珈之主張相左，更與證人吳宥珈前揭警詢時之證述不符，則證人即同案被告林洋諄此部分翻異前詞之證述是否與事實相符，要非無疑；再參以通訊監察譯文明白顯示證人林洋諄指示被告送貨（愷他命）予證人吳宥珈，並撥打電話予證人吳宥珈，告知被告送貨（愷他命）之時間，是證人林洋諄既已指示被告送貨（愷他命），衡情當無再自行送貨（愷他命）予證人吳宥珈之理，足徵證人即同案被告林洋諄前揭證述亦屬迴護被告之詞，委無可信。
㈥按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告與同案被告林洋諄均為智識正常之成年人，對於愷他命毒品價格不斐，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當均知之甚稔，又參酌證人吳宥珈與同案被告林洋諄平日之互動多僅限於毒品交易，並無特殊私人情誼，此參諸證人即同案被告林洋諄於原審審理時供述：吳宥珈是我朋友的女朋友，我與她沒有什麼關係等詞即明（原審卷第61頁），是在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，同案被告林洋諄豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為吳宥珈代購毒品之理，而被告與同案被告林洋諄就此部份既有犯意聯絡、行為分擔。是被告主觀上亦具有營利之意圖，即堪認定。從而，本案事證已明，被告上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正施行，而於同年0 月0 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，是修正後將徒刑部分之法定刑自「5 年以上有期徒刑」，提高為「7 年以上有期徒刑（併科罰金部分則未修正）。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第
4 條第3 項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，合先敘明。
㈡按愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明
定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之罪，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度臺上字第5830號、103 年度臺上字第1205號刑事判決參照）。再依卷內資料並無證據證明被告上開販賣第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命之數量，其純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5 項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，即無庸敘明其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。
㈢被告與同案被告林洋諄就上揭販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。
三、被告所犯本件販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，惟按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告共同販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟販賣毒品次數僅1 次，對象僅有1 人，且販賣毒品數量甚少，獲利非鉅，所為係小額交易，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告犯罪情狀，有可憫恕之處，原審未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，已如前述，容有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值年輕，應深知毒品戕害身心，販賣毒品愷他命之行為將嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，與共同正犯林洋諄共同為本案之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，兼衡其素行、犯罪動機、目的、智識程度、於本案係擔任交付毒品及收取款項之角色、犯罪獲利之數額及販賣毒品之數量非鉅，否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。又依毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第2670號、94年度臺上字第1037號刑事判決意旨參照）。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號刑事判決要旨參照），惟共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號刑事判決要旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號審查結果參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3133號刑事判決意旨參照）。另查被告與共同正犯林洋諄販賣第三級毒品之所得財物1,400 元，雖未經扣案，仍屬被告與共同正犯林洋諄共同販毒所得，依共犯責任共同原則，應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。再扣案之Anycall 廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡1 枚）、G-PLUS牌行動電話（含行動電話門號為0000000000號晶片卡壹枚）各壹支，分係供共同正犯被告林洋諄及被告為本案聯絡販賣第三級毒品及相互聯繫所用之物，且分屬共同被告正犯林洋諄、被告所有之物，有前述通訊監察譯文可稽，並據其2 人供述明確（原審卷第61頁反面、偵19838 號卷第228 頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 104 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。