臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1392號上 訴 人即 被 告 王瑞誠輔 佐 人即被告之姐 王麗惠選任辯護人 林育任律師（扶助律師）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1083號，中華民國104年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第23248 號、第24651號、103年度毒偵字第6184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之水果刀壹支沒收。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○、陳世豪為朋友關係，因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有而搶奪之犯意聯絡，於民國103 年9 月10日凌晨零時許，由甲○○騎乘車號000-000 號機車搭載陳世豪，在新北市○○區○○路一帶伺機尋找年輕學子行搶財物。同日凌晨零時35分許，行經民族路與復興路口時，見少年梁○哲（00年00月生，姓名詳卷）騎乘腳踏車行經該處，其等可預見梁○哲為未滿18歲之少年，且對少年犯罪並不違背其等本意，竟由陳世豪命梁○哲將身上持有之手機交出，於梁○哲持手機猶豫之際，陳世豪即徒手搶奪梁○哲手中之三星牌手機1 支得手，並由甲○○搭載離去。其等嗣將該手機變賣他人，並獲取新臺幣（下同）1 千元，陳世豪並將所得現金購買毒品花用殆盡。
二、甲○○、陳世豪復共同基於意圖為自己不法所有而恐嚇取財之犯意聯絡，由陳世豪提議攜帶水果刀，甲○○乃於同（10）日晚間7 時許，攜帶其所有之水果刀1 支，並騎乘上開機車搭載陳世豪，沿新北市○○區○○路尋找年輕學子作為下手對象。嗣於中興路1 段36號前，見少年劉○剛、陳○錕（各為86年7 月、00年0 月生，姓名均詳卷）於該處等候公車，其等可預見劉○剛、陳○錕均為未滿18歲之少年，且對少年犯罪並不違背其等本意，而由陳世豪坐於機車上把風，甲○○則下車，並將上開水果刀置放於腰際，對劉○剛、陳○錕恫稱：「將手機交出來，我不會傷害你們」等語，命二人將手機交出，致劉○剛、陳○錕心生畏懼，劉○剛因而將其所有之蘋果牌iPhone手機1 支交予甲○○，陳○錕則因未攜帶手機而未能交付。甲○○、陳世豪得手後即騎乘機車離去，該手機則由陳世豪變賣得款1,500 元供己花用。
三、嗣經梁○哲、陳○錕、劉○剛報警處理，經警調取現場監視錄影器畫面查證後，將甲○○、陳世豪拘提到案，在陳世豪身上扣得其變賣iPhone手機之餘款1,071 元（已花用429 元）；在甲○○位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號住處，扣得上開水果刀1 支，而悉上情（陳世豪部分業經原審判處罪刑，未據上訴而告確定）。
四、案經梁○哲、陳○錕、劉○剛訴由新北市政府警察局三重分局、蘆洲分局分別移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○就上開犯行坦承不諱，核與同案被告陳世豪及梁○哲、陳○錕、劉○剛之證述情節相符，並有卷附案發現場、監視錄影畫面翻拍暨查獲之照片計22張、贓物認領保管單（第24651 號偵查卷〈下稱偵查卷〉第81至91頁）以及水果刀1 支扣案可憑。又陳世豪將劉○剛之iPhone手機變賣後獲取1,500 元之情，亦經樂糜通訊行負責人王建元證述在卷（偵查卷第41至43頁）。以上足認被告之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權益法）第112 條
第1 項前段規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人具有不確定故意，始足當之（最高法院103 年度台上字第2048號判決意旨參照）。
㈡查被告、陳世豪於本案行為時均係年滿20歲之成年人，梁○
哲於當時則係未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐；參以被告、陳世豪均自承「選定一位騎腳踏車的學生」等語（偵查卷第24頁背面、19頁），足見被告、陳世豪刻意選擇年輕學子下手，當可預見梁○哲當時為未滿18歲之少年，且對少年犯罪並不違背其等本意。核被告就事實欄一所為，係犯兒少權益法第112 條第1 項前段、刑法第325 條第1 項之成年人故意對少年犯搶奪罪，應依法加重其刑。公訴意旨漏未究明被害人當時為未滿18歲之少年，應依上開兒少權益法規定論處，自有未當。
㈢恐嚇取財罪與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思及使
人交付財物而言，固無異趣。但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度。故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可；如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於是否「不能抗拒」，又應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。經查，劉○剛證稱：被告拿出水果刀走到我們面前，叫我把手機交出來，我當時因為戴著耳機，拿下耳機後，我請被告再說一次，被告又叫我把手機交出來，後座的陳世豪則說，手機交出來就好，不會傷害我，我就交出手機，被告與陳世豪搶了就跑等語（偵查卷第137 頁）。可認被告雖持有水果刀，然並未持續朝陳○錕、劉○剛身體接近，抑或以水果刀逼近陳○錕、劉○剛；再由被告行為地點觀之，該處為新北市○○區○○路0 段00號前之馬路邊，屬一開放性空間，有案發現場照片1 張可稽（偵查卷第81頁）。則由被告係單純手持水果刀，並未有揮砍或架住陳○錕、劉○剛身體部位之情，另陳○錕因未攜帶手機而未交付之際，被告、陳世豪亦未再有其他壓制行為，顯見陳○錕、劉○剛當時雖然心生畏懼，但客觀上生命並未直接遭受被告、陳世豪威脅，主觀上亦仍具有一定程度之衡量、判斷之意思自由。堪認被告、陳世豪前開手段強度尚不足以壓抑陳○錕、劉○剛意思自由，而達到不能抗拒之程度。又陳○錕、劉○剛於當時均係未滿18歲之少年，有戶籍資料查詢結果在卷可佐；參以被告、陳世豪均自承作案對象為學生等語（偵查卷第24頁、17頁背面），足見被告與陳世豪刻意選擇年輕學子下手，當可預見陳○錕、劉○剛當時均為未滿18歲之少年，且對少年犯罪亦不違背其等本意。核被告如事實欄二所為，係犯兒少權益法第112 條第1 項前段、刑法第346 條第1 項之成年人故意對少年犯恐嚇取財罪，應依法加重其刑。起訴書認被告此部分應構成刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪，且漏未究明被害人當時均為未滿18歲之少年，應依上開兒少權益法規定論處，自有未當。惟起訴之基本社會事實既屬相同，爰依法變更起訴法條。
㈣被告與陳世豪就上開搶奪、恐嚇取財犯行間各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤公訴意旨雖認被告、陳世豪係先持水果刀向陳○錕強盜未遂
，嗣後再持水果刀向劉○剛強盜既遂云云。然陳○錕證稱：我與劉○剛在該處等公車，突然被告、陳世豪騎機車停在我們面前，要我們拿手機給被告，劉○剛就把手機交給被告，我因為手機壞了沒帶，所以沒交給被告等語（偵查卷第137頁）；劉○剛則證稱：我與陳○錕在該處等公車，被告、陳世豪騎機車停在我們前面，前座之人（指被告）拿出水果刀站起來，要我們把手機交出來等語（偵查卷第137 頁）。由上開證述可知被告與陳世豪對劉○剛、陳○錕並非先後為犯罪行為，而係以一行為同時對劉○剛、陳○錕犯罪，觸犯恐嚇取財既遂、未遂之二罪，應依想像競合犯從一重論以恐嚇取財既遂罪。公訴意旨認此部分應分論併罰云云，容有誤會。
㈥被告就上開搶奪、恐嚇取財二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦又被告雖屬中度智能不足，實際認知及社會功能或有減低，
但未達失能程度，亦未因施用毒品出現幻聽、妄想或導致現實感喪失之反應，並無證據顯示其於案發當時具有明顯的精神障礙或其他心智缺陷，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有較常人顯著減低之情形，有馬偕紀念醫院104年2 月2 日馬院醫精字第0000000000號函附鑑定報告書在卷可佐（原審卷第94至100 頁），當無刑法第19條規定適用之餘地，附此敘明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：㈠本案被害人3 人於被告行為時或近17歲，或已逾17歲，並無證據足以認定被告、陳世豪「明知」被害人於當時均係未滿18歲之少年。原審遽認被告對於被害人均為少年具有「明知」之直接故意，自有未當；㈡起訴書就事實欄一部分漏未依兒少權益法第112條第1 項前段規定論處，原審雖依上開規定論以成年人故意對少年犯搶奪罪，但漏未敘明因分則加重致罪名已有變更，亦有未洽；㈢被告係以一行為對劉○剛、陳○錕犯恐嚇取財既遂、未遂罪，原判決漏未於理由暨論斷法條中引用刑法第
346 條第3 項未遂之規定，容有未合。被告上訴意旨雖以：被告犯後認罪並協助檢警逮捕共犯陳世豪，犯後態度良好，經鑑定後全量表智商僅為45，且家中尚有老母幼女需要扶養，原判決就被告是否得適用刑法第57條第6 款、第10款及第59條規定減輕其刑之理由隻字未提，而有判決不載理由之違法；共犯陳世豪係本案主要角色，被告僅係聽命行事，刑度應較陳世豪為輕。惟另犯施用毒品罪之陳世豪，應執行刑僅多被告6 個月徒刑，罪刑顯不相當云云。然被告於本件犯罪並無特殊之原因、環境或背景，而在客觀上足以引起一般之同情之情形。且原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，並未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限。惟原判決關於被告部分既有如前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告與陳世豪隨機尋找年輕學子而為搶奪及恐嚇取財等犯行，嚴重危害社會秩序，並使被害人受有精神恐懼及財產損害，惡性非輕；被告並未傷及他人身體，兩次犯罪所得之利益各為手機1 支，於取得手機後旋即離去，並未另有侵害行為，且劉○剛之iPhone手機業已領回；被告坦承全部犯行，並與梁○哲、劉○剛調解成立，有調解筆錄附卷可參（原審卷第135 、136 頁）；被告已於原審賠償5 千元予梁○哲，劉○剛表明無條件和解，希望被告捐錢給公益團體，被告亦已捐款5 千元予財團法人犯罪被害人保護協會，有捐款收據存卷可佐（本院卷第16頁）；陳○錕因未受有財產上損害，而無和解意願，有原審電話紀錄查詢表附卷可稽（原審卷第108 頁）；兼衡被告之品行、犯罪動機與手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就上開2 罪分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2 項所示。
六、沒收部分㈠扣案之水果刀1 支，業據被告自陳為其所有，且係供其與陳世豪為事實欄二犯行所用之物，爰依法宣告沒收。
㈡刑法第38條第1 項第3 款規定因犯罪所得之物得沒收者，依
同條第3 項前段規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三人對於該物在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列。
又所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若非因犯罪直接所得之物，如變賣盜贓或詐欺、侵占之物所得之價金，即不得依此規定諭知沒收（最高法院93年度台上字第4270號判決意旨參照）。本件扣案之款項1,071 元，非屬被告、陳世豪犯恐嚇取財罪直接取得之原物，且該iPhone手機雖已歸還劉○剛，而扣案之1,071 元既為陳世豪因犯罪變易獲得，則劉○剛、樂糜通訊行負責人王建元或得對該變易之物為法律上權利之主張，尚非屬被告、陳世豪因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。
七、又被告前因故意犯違反職役職責罪，經軍事法院判處有期徒刑8 月確定，於96年3 月13日執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告因一時失慮致犯刑章，經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，信無再犯之虞，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1 項第2 款之規定，諭知緩刑4 年。又審酌被告之智識程度較低，個性上易受人慫恿驅使，為使其於緩刑期間檢束言行，恪遵法律規範，避免再犯，爰併諭知於緩刑期間付保護管束，以收惕勵自新之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第325 條第1 項、第
346 條第1 項、第3 項、第55條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第93條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
搶奪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇取財部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 104 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法 第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表┌─────┬────────────────────────┐│犯罪事實 │ 宣告刑 │├─────┼────────────────────────┤│事實欄一 │甲○○共同成年人對少年犯搶奪罪，處有期徒刑捌月。│├─────┼────────────────────────┤│事實欄二 │甲○○共同成年人對少年犯恐嚇取財罪，處有期徒刑拾││ │月，扣案之水果刀壹支沒收。 │└─────┴────────────────────────┘