臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2409號上 訴 人即 被 告 林琨瑋選任辯護人 凃逸奇律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 黃于馨選任辯護人 鄭成東律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第123 號，中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第5264號，移送併辦案號：
104 年度偵字第6264號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林琨瑋共同犯侵入住宅搶奪罪，累犯，處有期徒刑拾月；又共同犯準強盜罪，累犯，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
黃于馨共同犯侵入住宅搶奪罪，處有期徒刑柒月；又共同犯準強盜罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、林琨瑋與黃于馨為夫妻，飼養名叫「奧迪」之法國鬥牛犬母犬（下稱鬥牛犬）1 隻，2 人欲將犬隻出售，乃由黃于馨於民國104 年3 月30日某時許，在臉書上以帳號「呂巧瑩」名義刊登出售犬隻訊息，嗣經余姵漩與黃于馨聯繫後以新臺幣（下同）4 萬元達成買賣協議，並相約於同日晚間某時許，在臺南市某加油站，與余姵漩委託到場之友人黃耀慶（原名黃智偉）完成上開鬥牛犬交易。林琨瑋、黃于馨於完成鬥牛犬交易後即反悔，欲將其等已出售之鬥牛犬取回，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於翌（31）日19時30分許，共同至余姵漩位於臺中市○○區○○路0 段000 巷00號余姵漩住處，經余姵漩祖母陳林寶玉開門後詢問林琨瑋、黃于馨何事，林琨瑋、黃于馨佯裝表示要來買狗，陳林寶玉即表明因余姵漩不在家，請其2 人稍後，詎林琨瑋、黃于馨2人聽聞屋內該鬥牛犬之叫聲，竟不顧陳林寶玉請其等在該處等候之要求，未經陳林寶玉同意而強行侵入該住宅，並利用陳林寶玉年歲已長，步伐緩慢而不及防備之際，循該鬥牛犬聲音找到該鬥牛犬後，林琨瑋隨即將該該鬥牛犬抱起，與黃于馨2 人轉身往屋外跑，並將所攜帶之新臺幣仟元玩具鈔1疊（15張）交予陳林寶玉，而未經其同意即將該鬥牛犬攜離而搶奪該鬥牛犬1 隻。
二、另林琨瑋、黃于馨於網路上得悉謝明程欲購買犬隻訊息，乃於104 年4 月14日先後以行動電話LINE聯繫謝明程表示欲販售上開鬥牛犬，嗣由謝明程之父謝木松與黃于馨達成以3 萬元購買之協議，雙方約定於翌（15）日上午8 時許，在臺北市○○區○○街大屯派出所附近之7-11便利商店完成交易。
惟林琨瑋、黃于馨2 人於交易完成後旋又反悔，竟另行共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由黃于馨以另一臉書帳號「林家欣」名義至網路臉書與謝明程聯繫，表明欲購買法國鬥牛犬之幼犬，雙方幾經討論後，乃約定於104 年4月19日14時許至謝明程位於臺北市○○區○○路○○巷○ 弄○號5 樓住處看狗。林琨瑋、黃于馨恐謝明程不願將其已出售之上開鬥牛犬交付，竟欲持假槍枝恐嚇之，乃由林琨瑋於10
4 年4 月18日19至20時許，先於桃園市金弘笙（起訴書誤載為「金鴻笙」）汽車百貨向真實姓名、年籍不詳綽號「小杰」之成年男子，購買如附表編號1 所示不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為「掌心雷玩具手槍」）、不具殺傷力之子彈3 顆，復於104 年4 月19日凌晨4 時20分許，在南投縣○道0 號高速公路下之某OK便利商店，向真實姓名、年籍不詳自稱「林蚊子」之成年男子，購買如附表編號2 所示不具殺傷力之銀色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為「銀色M19 玩具手槍」）、不具殺傷力之子彈9 顆，「林蚊子」之男子並贈送如附表編號3 所示黑色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為「黑色M19 零件槍」）、54顆底火帽等物。104 年4 月19日下午某時許，黃于馨以其搭錯車為由，通知謝明程前往新北投捷運站搭載其前往謝明程上開住處，林琨瑋隨後亦佯稱係黃于馨之兄抵達謝明程上開住處，林琨瑋到場後先佯稱要看幼犬，惟看後仍表示不滿意，要求看母犬，並要求試抱其已出售之上開鬥牛犬，謝明程不疑有他乃將上開鬥牛犬交與林琨瑋，林琨瑋再交付黃于馨，黃于馨抱住該鬥牛犬後，即趁謝明程不及防備之際往住處門口衝出，謝明程見狀乃轉身阻止，斯時林琨瑋、黃于馨為防護其等已搶奪之上開鬥牛犬，林琨瑋乃從其攜帶包包內拿出上揭預藏之銀色仿BERETT A廠M9型半自動手槍製造之槍枝1支（含彈匣1 個）抵住謝明程頭部而吆喝黃于馨快走，對謝明程恐嚇稱「狗是我的」，並持該槍枝槍托欲毆打謝明程頭部，謝明程乃以手去接而抵擋之，隨後趁隙持家中之鐵棍打掉林琨瑋手中之槍枝並大叫救命，林琨瑋乃又抓謝明程、掐其脖子，雙方因之發生扭打，謝明程因林琨瑋上揭強暴行為，而受有前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷等傷害。斯時黃于馨即將搶得之該鬥牛犬抱下樓並坐進停放於謝明程住處門外林琨瑋所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車內等待林琨瑋上車。嗣經鄰居報警到場處理，當場逮捕林琨瑋、黃于馨，並當場扣得其等搶得之上開鬥牛犬1 隻及如附表編號1 至3 所示不具殺傷力之槍枝、子彈等物。
三、案經謝木松、謝明程、余姵漩、陳林寶玉訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人即告訴人余姵漩、謝明程、謝木松、證人即共同被告林琨瑋（對被告黃于馨而言）、證人即共同被告黃于馨（對被告林琨瑋而言）於警詢中所為之陳述（見104 年度偵字第
526 4 號偵查卷【下稱第5264號偵查卷】第11頁至第38頁、第137 頁至第141 頁，104 年度偵字第6264號偵查卷【下稱第6264號偵查卷】第4 頁至第19頁、第81頁反面至第83頁，
104 年度他字第1587號偵查卷【下稱他字卷】第3 頁至第7頁、第25頁至第36頁），均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告林琨瑋、黃于馨及其等辯護人於本院審理中已否認上開被告以外之人在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第76頁），且上開證人於警詢中之陳述亦不具刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 規定，證人即告訴人余姵漩、謝明程、謝木松、證人即共同被告林琨瑋（對被告黃于馨而言）、證人即共同被告黃于馨（對被告林琨瑋而言）於警詢中所為之陳述，自均無證據能力。
二、次按「偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定【被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。】另在警詢等所為之陳述，則以【具有較可信之特別情況】（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所【必要】者，得為證據。係以具有【特信性】與【必要性】，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺【具結】，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有【特信性】、【必要性】時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有【特信性】、【必要性】時，依【舉輕以明重】原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。」（最高法院103 年度台上字第491 號判決意旨參照）。查本件證人即共同被告林琨瑋（對被告黃于馨而言）、證人即共同被告黃于馨（對被告林琨瑋而言）於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述：被告林琨瑋、黃于馨於偵查中以被告身分向檢察官為陳述，未經以證人身分具結部分，難認符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定原則上具有證據能力之情形，檢察官復未證明上開陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸上開說明，證人即共同被告林琨瑋、證人即共同被告黃于馨於偵查中未經具結之陳述，均無證據能力。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示不爭執（見本院卷第76頁、第77頁、第126 頁至第129 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
四、非供述證據是否具有證據能力，主要需審酌者，乃該證據是否具有證據關連性及是否有證據排除（如是否屬違法蒐集所得之證據）之理由：
（一）卷附起訴書證據清單編號9 所示「陳林寶玉案發現場跌倒照片」部分（見第5264號偵查卷第156 頁至第158 頁），參諸證人即拍攝照片之余貞宜於原審審理中證稱：伊是第一個回家的，當時陳林寶玉跪在紗門與木門附近，伊先將陳林寶玉扶起；卷附照片是警察到場後，叫他們去報案，警察走了之後照的，是照給警察看等語（見原審卷一第14
6 頁正、反面、第147 頁反面），該照片既係證人余貞宜返家後先將陳林寶玉扶起後，嗣為提出證據給司法警察而另行拍攝其所見聞陳林寶玉倒地情形，並非案發後之現場狀況，難認其與本案有何關連性，應認該照片並無證據能力。
（二）此外，本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第
129 頁至第138 頁），檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及審判程序中對其證據能力均不爭執（見本院卷第76頁、第77頁、第129 頁至第138 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林琨瑋、黃于馨對於上開時間先後將其所飼養之鬥牛犬出售予余姵漩、謝明程，隨即反悔，藉買狗名義前往告訴人余姵漩、謝明程住處將其已出售之上開鬥牛犬取回，且購買扣案如附表所示未具殺傷力之槍彈係擔心謝明程不同意將鬥牛犬交還，要用以恐嚇謝明程所用，遂於104年4 月19日隨身攜帶如附表編號2 所示槍彈前往謝明程住處，被告林琨瑋復於被告黃于馨將該鬥牛犬抱下樓時出示該槍彈，並與謝明程發生扭打致謝明程受傷等情固坦承不諱，惟矢口否認有何侵入住宅搶奪、為防護搶奪所得贓物而施強暴之準強盜等犯行，均辯稱：因為余姵漩用假鈔跟我們買狗，所以才去余姵漩家要將狗抱回，並將余姵漩交付之假鈔還給她，有告訴陳林寶玉此事，也是陳林寶玉開門讓我們進去的，並同意我們將狗抱走的；至於謝明程的部分是因為發現謝明程將我們交其代養之狗賣出去，所以才想去把狗買回來，但擔心謝明程不同意，所以才會買槍彈打算恐嚇謝明程，現場謝明程有同意將該鬥牛犬交給被告黃于馨抱云云。惟查：
（一）告訴人余姵漩、陳林寶玉部分：
1、被告2 人飼養上開鬥牛犬欲將之出售，乃由被告黃于馨於10
4 年3 月30日在臉書上以帳號「呂巧瑩」名義刊登出售鬥牛犬訊息，嗣經余姵漩與黃于馨聯繫後以4 萬元達成買賣協議，並相約於同日晚間某時許，在臺南市某加油站，與余姵漩委託友人黃耀慶到場，並自其子黃昱翔帳戶內提領現金4 萬元與被告2 人完成該「奧迪」法國鬥牛犬之交易，並將該犬隻交寄遊覽車北上到臺中給告訴人余姵漩等情，業據被告2人供認不諱，且與證人余姵漩於偵查及原審審理中，證人黃耀慶於原審審理中證述情節相符（見第5264號偵查卷第148頁、第149 頁，原審卷一第135 頁反面、第136 頁反面、第
138 頁反面至第140 頁），並有告訴人余姵漩與被告黃于馨以「呂巧瑩」名義聯繫交易過程及交易完成後翌（31）日之臉書對話訊息、上揭交易現場加油站監視器翻拍照片、證人黃耀慶於原審所提出戶名「黃昱翔」之玉山銀行存摺及內頁影本各1 份等附卷可稽（見第5264號偵查卷第124 頁至第12
6 頁，原審卷一第172 頁至第194 頁），是上開事實，應堪認定。
2、次查，被告2 人於104 年3 月31日19時30分許，前往余姵漩位於臺中市○○區○○路0 段000 巷00號住處，經余姵漩祖母陳林寶玉開門後立於門口處詢問被告2 人何事，被告2 人表示要來買狗，陳林寶玉即表明因余姵漩不在家，請其2 人稍後，惟被告2 人聽聞屋內其已出售之上開鬥牛犬叫聲，竟不顧陳林寶玉請被告2 人在該處等候之要求，直接衝入屋內，循聲音找到該鬥牛犬，被告林琨瑋隨即將該鬥牛犬抱起，與被告黃于馨2 人轉身往屋外跑，並將所攜帶新臺幣仟元玩具鈔1 疊（15張）交予隨後才到之陳林寶玉佯裝支付款項，並隨即離去，而搶奪該「奧迪」法國鬥牛犬1 隻等情，業據證人即告訴人陳林寶玉於原審審理中證述甚詳（見原審卷一第140 頁反面、第141 頁、第142 頁反面至第144 頁反面）。此徵諸證人陳林寶玉於原審審理中證述：被告表示要進來看一下，我就開紗門的鎖，當時我是按著木門，被告表示要來買狗，我表示人不在，叫被告等一下，被告等一下後，聽到裡面的狗聲，就說在裡面、在裡面，就衝進去了；我跟著後面過去，我還沒走到後面時，被告2 人就把狗抱出來；我是叫被告等一下，沒有叫被告進來；我沒有讓被告進來，是被告自己衝進來的等語；並證稱：「（問：被告給你錢後，不是馬上就離去？）馬上走。」、「（問：你看到被告抱狗走時，有無阻止被告？）我有拿1 支柺杖，怎麼有辦法。」等語自明（見原審卷一第140 頁反面、第143 頁、第145 頁）；並有告訴人余姵漩所提出扣案之新臺幣仟元玩具鈔15張及玩具鈔照片等附卷可參（見第6264號偵查卷第38頁）。揆諸證人陳林寶玉係00年0 月0 日出生，有其年籍在卷可稽，案發時已為87歲高齡，復持柺杖行走，而被告2 人年齡則均為30餘歲，正值壯年，匆忙之間突然衝入屋內，以證人陳林寶玉之年歲及身體活動情形，自屬無從阻擋。是本件堪認被告2 人利用證人陳林寶玉年歲已長，步伐緩慢而不及防備之際，不顧證人陳林寶玉令伊2 人在門口等候之要求，強行衝入屋內搶奪其已出售並交付之上開鬥牛犬無訛。是被告2 人辯稱：係陳林寶玉開門同意2 人進入，其等並無強行侵入住宅云云；被告林琨瑋之辯護人為被告林琨瑋辯護稱：本件並無趁人不備之情形云云；被告黃于馨之辯護人辯護稱：被告林琨瑋所為僅係詐欺，而被告黃于馨是幫助犯云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。
3、又被告林琨瑋雖辯稱：扣案伊交付陳林寶玉之假鈔即係證人黃耀慶於交易時所交付之假鈔，證人黃耀慶所交付之4 萬元中僅有5,000 元是真鈔，其餘3 萬5,000 元均係假鈔云云。
惟查，參諸被告林琨瑋於偵查中供稱：「他們給我的錢裡面有兩張是假鈔。」等語，核與其在偵查中供稱：「（問：你的簡訊為何說4 萬裡面有5 張是假的？）我要騙她出來的」等語（見第5264號偵查卷第150 頁），其前後供述顯然不一，其辯解是否可採，已非無疑；另觀諸扣案玩具鈔上尚印有「鈔票便條紙」字樣，亦有扣案玩具鈔及照片可稽（見第6264號偵查卷第38頁），上開交易金額4 萬元並非少數，衡情被告2 人取得黃耀慶所交付之現鈔豈有不清點之理？另被告
2 人亦未發現「鈔票便條紙」字樣，更有悖常情。此外，參以上開被告黃于馨與告訴人余姵漩間臉書對話訊息：104 年
3 月30日20時6 分許：「『被告黃于馨：（錄音訊息）』、『證人余姵漩：好我哥到了啊』、『被告黃于馨：嗯嗯』、『證人余姵漩：高興…晚上可以接到了』」；同日21時27分許：「『被告黃于馨：忘了跟妳說牠晚餐只吃一點點唷. 牠到妳哪裡請問在餵牠吃寶露謝謝』、『證人余姵漩：好』、『被告黃于馨：我女兒往後的日子就有妳好好照顧了. 好好對待我的心甘（「肝」之誤）寶貝』、『證人余姵漩：放心』…」；104 年3 月31日上午9 時18分許「『被告黃于馨：
（錄音訊息）』、『證人余姵漩：不明白、為何不結紮。我有跟你老公說，我不會生一支（「隻」之誤）小狗給你們。我不明白，我買了她，你們卻是主導人一樣要我這樣、要我不能那樣。結紮是好的。臺中市政府要也支持民眾結紮。我正在上班。不能聊太久』、『被告黃于馨：我老公要跟妳要電話』…」；104 年3 月31日下午1 時53分許：「『證人余姵漩：（圖片訊息）我哥郵局用提款機領錢。有收據。若真有假錢我相信郵局有錄影下來。抱歉我下午還要工作，先休息』、『被告黃于馨：發生什麼事情了，我沒說假錢啊』、『證人余姵漩：你朋友自己打字的』、『被告黃于馨：他們是瘋子，不要理他』…」等語，足見被告黃于馨與告訴人余姵漩在交易完成後，同日晚間及翌日仍陸續在臉書上聊天交換飼養該鬥牛犬之心得等等，直至翌日下午，告訴人余姵漩提及有人說到假鈔之事時，被告黃于馨尚驚訝表示並無此事，是倘證人黃耀慶於交易時交付之款項確係假鈔，則被告黃于馨在取得款項之後豈有不在臉書上與告訴人余姵漩爭執之理？竟於告訴人余姵漩提及此事時回覆稱「他們是瘋子，不要理他」之詞，是被告2 人辯稱：證人黃耀慶以假鈔與伊等交易，現場並未點鈔云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。本件被告2 人主觀上確具有為自己不法所有之意圖甚明。
4、被告2 人又辯稱：陳林寶玉說余姵漩討厭狗，有跟陳林寶玉說余姵漩拿假鈔給伊2 人，是余姵漩先騙人，所以伊2 人要將狗拿回來，陳林寶玉就說好，她同意伊2 人把狗抱走，被告林琨瑋雙手奉上3 萬5,000 元玩具鈔給陳林寶玉，請她轉交給余姵漩云云。惟查，被告2 人上揭辯解，已經證人陳林寶玉否認，是被告2 人所辯，是否可採，殆非無疑；另參諸證人陳林寶玉於原審證稱：是我孫女（余姵漩）在賣狗，余姵漩很疼惜狗，還抱著親等語；「（問：有無同意被告把狗抱走？）我不認識被告，要怎麼同意，我沒有同意。」等語（見原審卷一第141 頁反面），及扣案之玩具鈔僅15張仟元紙鈔，亦與被告林琨瑋所稱「雙手奉上3 萬5,000 元玩具鈔」云云，顯然不符；且依被告2 人供述從事上開鬥牛犬交易之人係余姵漩，而非陳林寶玉，苟被告2 人供述無訛，則縱認本件犬隻交易有任何糾紛，被告2 人均應待余姵漩返家後始能處理，豈有任由被告2 人持玩具鈔向證人陳林寶玉交換，即逕將上開鬥牛犬抱走之理？被告2 人上開辯解，自不足採信。證人陳林寶玉上開證述：被告2 人表示要買狗，伊說人不在，要被告2 人等一下等語，核與事實相符，而足堪採信。
5、被告黃于馨之辯護人雖為被告黃于馨辯護稱：被告林琨瑋拿假錢給陳林寶玉部分，被告黃于馨並不知情云云。惟查，參諸被告黃于馨於警詢中供稱：我們就拿了錢（40張千元紙幣，35張是玩具鈔，5 張是真的新臺幣），並交給被害人陳林寶玉；林琨瑋說想用真鈔夾假鈔的方式把狗買回來，當時林琨瑋說想夾5 張真鈔，35張假鈔，後來不知道林琨瑋用多少真鈔假鈔等語（見他字卷第33頁、第35頁）；於原審供稱：
要去之前，林琨瑋有表示要以一半的假錢把狗換回來等語（見原審卷一第14頁反面），被告黃于馨於原審既供稱：警詢及偵查中所述均係出於自由意識所為，並無經以不正方式取供等語（見原審聲羈卷第13頁），且有扣案玩具鈔15張可稽，足認被告黃于馨上開有關知悉被告林琨瑋攜帶假鈔前往余姵漩住處乙節之供述，顯與事實相符，被告黃于馨之辯護人事後為被告黃于馨為上揭辯護，自不足採。本件被告黃于馨主觀上確具有為自己不法所有之意圖至明。
6、另被告黃于馨於偵查中固供稱：是林琨瑋將狗帶出來，我抱走的；及「（問：為何要將狗搶走？）我們後悔賣出…。」、「林琨瑋把狗帶走時，陳林寶玉問我說【這確定是你的狗嗎？】，我說【是】，陳林寶玉說【那你們就抱走】」云云（見第5264號偵查卷第151 頁）。惟查，告訴人陳林寶玉並未同意被告2 人將上開鬥牛犬抱走乙節，已如前述；且被告黃于馨進入余姵漩、陳林寶玉住處後將上開鬥牛犬抱走等過程，被告黃于馨均全程參與等情，亦據被告黃于馨供述明確，參以證人陳林寶玉證稱：被告2 人聽到狗叫聲後即衝進屋內把狗抱出來等語，足認被告2 人間就侵入住宅搶奪上開鬥牛犬之犯行，確具有犯意聯絡與行為分擔甚明。被告黃于馨之辯護人辯護稱：被告黃于馨只是陪同被告林琨瑋一起去，沒有做什麼事，完全不曉得云云，殊不足採。
7、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查本件被告林琨瑋之辯護人固辯護稱：證人陳林寶玉前後證述不一，不足採信；證人陳林寶玉既證稱是被A 到的，自無證據證明被告林琨瑋有何趁人不備或使用強制力之行為，自不該當搶奪、強盜罪云云。惟查，參諸證人陳林寶玉證述內容，除其究係遭被告林琨瑋係以手推肩膀，抑或遭被告林琨瑋抱起狗要往屋外衝時「A 」到乙節，於偵查及原審審理中前後證述內容不一外，其餘就有關是否同意被告2 人進入、是否同意被告2 人將狗抱走等情，其證述內容則均一致，且於原審審理中就被告2 人係因聽聞狗叫聲而衝入屋內，並循狗叫聲將狗抱起後往屋外跑，於過程中不小心撞到其肩膀等情，亦證述甚詳，是有關告訴人陳林寶玉跌倒在地之原因，依刑事訴訟「罪證有疑，利歸被告」原則，固應依有利於被告2 人之認定，即認被告2 人並未對告訴人陳林寶玉施以任何強暴行為外（理由詳後述），參以卷附上開各項卷證資料，尚難認證人陳林寶玉其餘證述內容有何虛偽不實，是被告林琨瑋之辯護人僅執證人陳林寶玉上開證述內容前後不一，即否定其他與事實相符之證述內容，自非可採。
8、至公訴人雖指稱：被告2 人於104 年3 月31日在余姵漩住處時，以推倒陳林寶玉之強暴方式強盜該「奧迪」法國鬥牛犬
1 隻等情，並執證人陳林寶玉於偵查中證述「他用右手推我右肩膀，我跌倒跪下」之詞（見第5264號偵查卷第149 頁），及卷附陳林寶玉於案發現場跌倒照片1 張為據云云。惟查，卷附告訴人陳林寶玉跌倒之照片並無證據能力，已如前述；另依證人陳林寶玉於原審審理中均證稱：被告要把狗抱出時，手肘有碰到我，我就跪下去了；被告聽到狗在叫，就急著要抓狗；被告沒有推，是匆忙間手肘撞到我等語；「（問：你稱遭被告手肘撞到而跌倒，是在被告進去抱狗前或拿狗出來後撞到你而跌倒？）是被告抱狗衝出來時撞到我；抱狗的是男性，我不知道是誰A 【臺語】到我。」、「（問：你於偵查時稱，被告以右手推你肩膀，所以你才跌倒，是否如此？）被告就給我A 【臺語】到。」等語（見原審卷一第14
1 頁正、反面、第143 頁反面至第145 頁），足認本件係被告2 人衝進屋內將狗抱出往屋外衝時，於匆忙間手肘碰撞到證人陳林寶玉無訛。另參以證人陳林寶玉其他證述內容並無與先前陳述或其他證人歧異而故為迴護被告之處，復無其他積極證據足資證明被告2 人確有故意推倒證人陳林寶玉而至使不能抗拒之情形，自應以證人陳林寶玉於原審審理中上揭證述內容為可採。本件被告2 人既係在已搶奪該犬隻離去過程中，匆忙間撞到證人陳林寶玉，自難認被告2 人有何在奪取財物過程中故意推、撞證人陳林寶玉等施強暴行為。另依證人陳林寶玉於原審證稱：伊並沒有要被告不要抱狗，伊拿著1 支柺杖，沒有辦法阻止被告，被告是匆忙之中撞到等語（見原審卷一第144 頁、第145 頁），亦難認被告2 人有何其他故意之行為至使證人陳林寶玉不能抗拒而取上開鬥牛犬。是公訴人執被告2 人推倒陳林寶玉，致陳林寶玉倒地不起，認被告2 人涉有刑法第328 條第1 項以強暴行為至使不能抗拒而取財物之強盜犯行，揆諸上揭說明，尚有誤會。
（二）告訴人謝明程、謝木松部分：
1、查被告2 人於網路上得悉謝明程欲購買鬥牛犬訊息，而先後於104 年4 月14日以行動電話LINE聯繫謝明程表示欲販售上揭鬥牛犬，嗣由謝明程之父謝木松與黃于馨達成以3 萬元購買之協議，雙方約定於翌（15）日上午8 時許，在臺北市○○區○○街大屯派出所附近之7-11便利商店完成交易。惟被告2 人於交易完成後又再度反悔，由被告黃于馨以另一臉書帳號「林家欣」名義至網路臉書聯繫謝明程，並表明欲購買法國鬥牛犬之幼犬，雙方幾經討論後，約定於104 年4 月19日14時許，至謝明程位於臺北市○○區○○路○○巷○ 弄○ 號
5 樓住處看狗等情，業據被告2 人於警詢及原審供認不諱（見第5264號偵查卷第15頁至第18頁、第28頁、第29頁，見原審卷一第56頁反面），核與證人謝明程、謝木松證述內容相符（見第5264號偵查卷第118 頁、第119 頁），並有上開行動電話LINE聯繫訊息、通話紀錄各1 份附卷可參（見第5264號偵查卷第60頁至第66頁），是此部分事實，應堪認定。
2、次查，被告2 人因恐告訴人謝明程不願將上開鬥牛犬交付，而欲以未具殺傷力之槍枝恐嚇之，被告林琨瑋乃於104 年4月18日19至20時許，先在桃園市金弘笙汽車百貨向真實姓名、年籍不詳綽號「小杰」之成年男子購買如附表編號1 所示之槍枝1 支、不具殺傷力之子彈3 顆，復於104 年4 月19日凌晨4 時20分許，在南投縣○道0 號高速公路下之某OK便利商店，向真實姓名、年籍不詳自稱「林蚊子」之成年男子購買如附表編號2 所示之銀色槍枝1 支、子彈9 顆，該「林蚊子」之男子並另贈送如附表編號3 所示之黑色槍枝1 支、54顆底火帽等物，被告林琨瑋並於與謝明程所約定當日攜帶前開所購得之槍枝、子彈等物，意欲於謝明程不願意交付上開鬥牛犬時出示以恐嚇之等情，亦據被告2 人於原審供述甚明（見原審聲羈卷第6 、7 、12頁、原審卷一第27頁）；另徵諸證人即共同被告林琨瑋於偵查中經以證人身分具結後證稱：伊對被告黃于馨說，去網路上看有沒有人賣二手槍，如果對方不讓我們把狗買回來的話，我們拿槍去恐嚇他；2 次去買槍時，被告黃于馨都有一起去，上去（謝明程前揭住處）後，伊先觀察狗，趁對方不注意，把銀色的槍拿出來，拉滑套等語（見第5264號偵查卷第88頁、第89頁）；證人即共同被告黃于馨經以證人身分具結後證稱：被告林琨瑋是跟臉書上2 個男生聯絡，我有跟過去；當時說，如果謝明程不肯把狗給我們，就拿玩具槍嚇對方；知道被告林琨瑋帶槍去現場等語（見第5264號偵查卷第95頁、第96頁）；及本件為警查獲時，除於告訴人謝明程上開住處現場即被告2 人強取上開鬥牛犬之處扣得被告林琨瑋所持如附表編號2 所示銀色槍枝、子彈外（詳後述），並經警在被告林琨瑋所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車上扣得其餘如附表編號1 、3 所示之槍枝、子彈等物，亦有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可憑（見第5264號偵查卷第43頁至第47頁），而扣案之槍枝、子彈經鑑定結果分別為不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈3 顆、不具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈9 顆、不具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000）、54顆底火帽等情，亦有內政部警政署刑事警察局104 年6 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見原審卷一第107 頁至第11
0 頁反面），並有如附表編號1 至3 所示之槍枝、子彈、底火帽等物扣案可資佐證。足認本件被告2 人於與謝明程約定至其住處看狗前，已預先謀議購買如附表所示槍枝、子彈等物，俾謝明程不同意交付該鬥牛犬時即出示以恐嚇之；且被告黃于馨對於依約定於104 年4 月19日前往謝明程住處時，被告林琨瑋攜帶扣案槍枝、子彈等情亦早已知悉甚明。
3、另查，被告黃于馨於104 年4 月19日下午以搭錯車為由，請謝明程前往新北投捷運站搭載伊前往其住處，被告林琨瑋則隨後佯裝係被告黃于馨之哥哥到場，被告林琨瑋到場後先稱要看幼犬，之後表示不滿意，再要求看母犬，並要求試抱該隻「奧迪」法國鬥牛犬母犬，謝明程乃將該母犬交與被告林琨瑋，被告林琨瑋再交付黃于馨，惟被告黃于馨一抱住該母犬後，便往住處門口衝，謝明程見狀有將身體往前傾欲制止伊，被告林琨瑋同時自包包內起出1 支銀色、比較大把的槍，拉滑套後抵住謝明程頭部並吆喝被告黃于馨快走，被告黃于馨隨即將搶得之「奧迪」法國鬥牛犬抱下樓，被告林琨瑋以槍抵住謝明程頭部時，還罵三字經，並說狗是他的，之後又持該槍枝槍托欲毆打謝明程頭部，謝明程右手去接，槍托打到謝明程手部，謝明程又順手拿起一旁鐵條往被告林琨瑋右手邊攻擊過去，有打到被告林琨瑋額頭，之後被告林琨瑋之槍枝被謝明程打掉，謝明程大叫救命，被告林琨瑋又抓住謝明程攻擊的手、掐住其脖子，雙方發生扭打，在地上翻滾，謝明程因此受有前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷之傷害等情，業據證人謝明程於偵查及原審審理中證述甚詳（見第5264號偵查卷第118 頁、第119 頁，原審卷一第131頁正、反面、第132 頁反面、第133 頁反面、第134 頁），並有振興醫療財團法人振興醫院104 年4 月19日診斷證明書
1 份在卷可稽（見第5264號偵查卷第129 頁）。而證人謝明程上揭證述內容，亦與被告林琨瑋於偵查及原審供稱：有跟黃于馨講好用槍恐嚇謝明程；先把謝明程拐出來，看賣給他的狗是否還在；到達後我先觀察我的狗，趁謝明程不注意，就把銀色的槍拿出來，拉滑套，恐嚇謝明程將狗還我，我有向謝明程說狗是我的，並叫黃于馨把狗抱走等語（見第5264號偵查卷第88頁、第89頁，原審聲羈卷第7 頁，原審卷一第57頁）；被告黃于馨於警詢、偵查及原審供稱：林琨瑋叫伊與謝明程聯繫，佯裝要買狗；買公幼犬只是與謝明程見面的藉口；伊在新北投捷運站等謝明程，林琨瑋則在後面跟隨到謝明程住處；是為了試探謝明程才謊稱林琨瑋為伊哥哥；伊將狗抱起來，轉身看到林琨瑋從口袋拔出玩具槍對準謝明程肩膀，林琨瑋對謝明程說你很厲害嘛，在臉書說一套，做一套，然後謝明程就傻掉，林琨瑋、謝明程扭打起來，林琨瑋就叫伊趕快把狗抱到樓下；伊聽到謝明程說你們在幹嘛，伊就往下跑了。警察到場後逮捕被告林琨瑋，並在樓下自小客車2C-3 355號車內逮捕伊等語相符（見第5264號偵查卷第26頁至第29頁、第94頁、第95頁，原審聲羈卷第10頁、第12頁），並有告訴人謝明程於案發後領回上開鬥牛犬1 隻之贓物認領保管單1 紙在卷可按（見第5264號偵查卷第49頁），是證人謝明程上開證述內容，堪認與事實相符，而足堪採信。至告訴人謝明程案發時固同意將上開鬥牛犬交被告2 人，惟其目的僅係因被告2 人為買狗而要求先行試抱犬隻之感覺，並非同意被告2 人將犬隻抱離其住處甚明，被告2 人竟趁謝明程將該鬥牛犬交與被告2 人試抱時，由抱著狗的被告黃于馨將該鬥牛犬抱下樓，並抱離謝明程住處而抱進被告林琨瑋所駕駛停放在上開住處前之自用小客車內，本件被告2 人顯係利用謝明程不及防備之際，搶奪該鬥牛犬得手無訛。
4、被告2 人雖均否認於搶奪該鬥牛犬過程中被告林琨瑋有叫被告黃于馨快跑云云。惟查，上揭事實，除據證人謝明程證述明確，已如前述外，被告林琨瑋於警詢及原審亦供稱：有叫黃于馨將狗抱走等語（見第5264號偵查卷第17頁，原審聲羈卷第7 頁）；被告黃于馨於警詢、偵查及原審亦供稱：林琨瑋叫我先把狗帶走，我開始往樓下跑；伊將狗抱起來，轉身看到林琨瑋從口袋拔出玩具槍對準謝明程肩膀，林琨瑋對謝明程說你很厲害嘛，在臉書說一套，做一套，然後謝明程就傻掉，林琨瑋、謝明程扭打起來，林琨瑋就叫伊趕快把狗抱到樓下，有聽到謝明程質問我們在幹什麼等語（見第5264號偵查卷第29頁、第95頁，原審聲羈卷第10頁），亦即本件告訴人謝明程於發現被告黃于馨欲將犬隻抱下樓時，曾試圖阻止，並質問被告2 人在幹什麼，被告2 人仍不顧證人謝明程之反對，由被告林琨瑋拿出槍枝對著證人謝明程，同時吆喝被告黃于馨儘速將狗抱走。是本件堪認被告2 人確有於搶奪財物過程中因告訴人謝明程試圖制止之行為，有為防護贓物，而由被告林琨瑋出示槍枝對告訴人謝明程施以脅迫及強暴行為甚明。被告2 人上開辯解，均不足採信。被告2 人之辯護人均為被告2 人辯護稱：被告黃于馨是經過謝明程同意而將狗抱回，自無搶奪、竊盜之行為，被告林琨瑋為取得狗所為之行為亦不構成防護贓物云云，揆諸上揭說明，核與事實顯然不符，亦不足採。
5、又所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言，最高法院92年度台上字第6138號判決亦同此見解。又按一般強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之目的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同之評價。故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，即得與強盜罪同其法定刑，不以不能抗拒為必要，是否生傷害結果，亦非所問，最高法院96年度台上字第4640號判決、96年度台上字第7650號判決亦均同此見解。至於是否難以抗拒，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，復有最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決足參。
⑴查本件被告林琨瑋雖否認持槍抵著謝明程乙節，惟此迭據證
人謝明程證述明確（見第5264號偵查卷第118 頁，原審卷一第133 頁反面、第134 頁反面），且被告林琨瑋前於警詢中亦曾供稱：「（問：據被害人謝明程指稱，你以編號1 銀色玩具槍指著其頭部…？）有，但我是把編號1 銀色玩具槍拿出來拉滑套並對謝明程說那隻狗是我的。」等語（見第5264號偵查卷第17頁），而被告黃于馨於偵查中經以證人身分具結後固證稱：被告林琨瑋拿槍出來指著謝明程肩膀云云（見第5264號偵查卷第95頁），然此或係因被告黃于馨為儘速將上開鬥牛犬抱離現場，目視所及之角度等關係，未明確見及被告林琨瑋持槍所指謝明程部位，惟依證人謝明程上揭證述內容，堪認被告林琨瑋確有持槍抵住證人謝明程頭部之行為甚明。另參以證人謝明程於偵查中證稱：「（問：拿槍出來你會害怕嗎？）有，我害怕，不敢反抗。」、「（問：為何後來打起來？）中間有言語衝突，林琨瑋叫黃于馨往下跑，我想去追，然後林琨瑋怒罵我想打我；根本無法阻止。」等語（見第5264號偵查卷第119 頁）；於原審審理中證稱：「根本無法制止，被告黃于馨剛跑時，被告林琨瑋就拿槍指著我。」等語（見原審卷一第133 頁），以通常人之心理狀態，被告以槍抵住告訴人謝明程之不法手段，就當時之具體事實，確足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志甚明。是本件堪認被告林琨瑋持槍抵住告訴人謝明程頭部之行為確係為防護贓物而實施之有形暴力行為，已抑制證人謝明程之行動自由無訛。
⑵又被告林琨瑋對於其在防護搶奪之贓物即該鬥牛犬過程中，
，曾持上開槍枝槍托欲毆打謝明程頭部，謝明程乃以手去接而抵擋之，隨後趁隙持家中之鐵棍打掉被告林琨瑋手中之槍枝並大叫救命，被告林琨瑋乃又抓謝明程、掐其脖子，雙方因之發生扭打，謝明程因被告林琨瑋上揭強暴行為，而受有前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷等傷害等情固矢口否認，並辯稱：伊在拉滑套時，子彈跑出來，謝明程就知悉伊手槍是假的，謝明程持鐵棍將伊手上槍枝打掉後，伊就站在那裡讓證人謝明程打，伊完全沒有與謝明程扭打，伊完全被壓制住云云（見原審卷一第16頁反面、第57頁反面）；被告林琨瑋之辯護人並以偵查卷附現場掉落子彈之照片、被告林琨瑋為警逮捕時在額頭處有傷痕之照片（見第5264號偵查卷第58頁、第68頁），為被告林琨瑋辯護稱：被告上開辯解為真實云云（見原審卷二第47頁反面）。惟查，本件謝明程持旁邊鐵條打到被告林琨瑋右邊額頭乙節，業據證人謝明程於原審審理中證述明確（見原審卷一第131 頁反面）；另徵諸證人即案發時到場處理之員警林子鈞於原審亦證稱，到達現場時，有另名員警已將被告林琨瑋壓制在地上，被告林琨瑋身上有傷勢，記得是手部、頭部有傷等語（見原審卷一第
128 頁反面、第129 頁），及被告林琨瑋為警逮捕後所拍攝照片，其額頭位置確有傷痕之情，亦有照片1 張在卷可參（見第5264號偵查卷第68頁），揆諸證人謝明程於原審審理中證稱：被告林琨瑋先以槍托打我頭部，我用手去接，然後他打到我的手，我就以左手順手拿起一旁的鐵條朝其右手邊攻擊過去，我有以鐵條打到被告林琨瑋的右邊額頭，之後他的槍被我打掉，他抓住我攻擊的手，並掐住我脖子，我們2 人在地上翻滾；之後，有鄰居過來制止，警員隨後就到我家；是被告林琨瑋先拿搶打我，我以鐵棍打到林琨瑋時，他的槍枝第一下沒有掉，是第二下才掉，我母親聽到我喊救命上來，我就請我母親把槍枝拿走，我是直到派出所時才知道是假槍等語（見原審卷一第131 頁至第132 頁反面、第134 頁）；並觀諸證人謝明程因此所受傷勢為前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷，亦有卷附上開診斷證明書可參，倘被告林琨瑋辯稱：伊並未與謝明程扭打，只是站在那裡給謝明程打乙節屬實，何以告訴人謝明程之傷勢遍及頸部、胸部、左上肢及雙膝？而告訴人謝明程所受傷勢，確與被告林琨瑋抓住其攻擊的手、掐住其脖子、2 人扭打在地上翻滾等情相符？況參以被告林琨瑋於警詢中亦供稱：伊在現場有與謝明程發生扭打等語明確（見第5264號偵查卷第17頁）。是被告林琨瑋上開辯解及其辯護人上揭辯護意旨，均不足採。本件告訴人謝明程因其所有之上開鬥牛犬遭被告2 人搶奪，且被告林琨瑋亦手持槍枝抵住其頭部，其為免受有傷害，遂與被告林琨瑋發生扭打，自屬正當之防衛行為。本件被告林琨瑋既係為防護其與被告黃于馨共同搶奪之贓物即該鬥牛犬過程中，於持槍抵住謝明程頭部之行為後，為制止謝明程阻止被告黃于馨將該鬥牛犬抱走，欲以槍枝毆打謝明程，2 人進而發生扭打，致謝明程因而受有上開傷害，揆諸上揭說明，堪認係被告林琨瑋實施準強盜罪強暴行為之當然結果，且與上揭持槍枝抵住謝明程頭部之強暴行為間，本質上具有反覆性，係於密切接近之時間先後實施，且侵害同一個人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自難認成立準強盜罪之外，另成立傷害罪。公訴意旨認此部分（即被告林琨瑋與謝明程發生扭打部分），係被告林琨瑋另基於傷害犯意所發生，應成立傷害罪云云，揆諸上揭說明，容有誤會。
⑶綜上所述，本件堪認被告林琨瑋持槍抵住告訴人謝明程頭部
及與其發生扭打行為，致謝明程受有前頸部、胸部、左上肢及兩膝多處挫擦傷等傷害，確係為防護贓物而實施之有形暴力行為。
6、又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。查本件參諸被告林琨瑋於原審供稱：因黃于馨賣狗時，謝木松就表示屆時要買回是不可能的事，所以去之前就知道謝明程不可能讓伊等用錢把狗買回，因此才去買槍；想說買玩具槍去嚇謝明程，讓他把狗賣回來給我們，或者交給我們等語（見原審聲羈卷第7 頁、第8 頁，原審卷一第57頁）；被告黃于馨於偵查中供稱：賣狗時有跟謝木松說忙完後要將狗贖回，謝木松說不可能等語（見第5264號偵查卷第93頁）；被告黃于馨於偵查中另以證人身分具結後證稱：「（問：謝明程不肯把狗還你時，你們要怎麼辦？）用搶的，就是硬搶；與林琨瑋事先講好假設對方帶公狗出來交易，伊就要求對方帶狗媽媽出來看，讓伊體驗狗長大後多大、多重、力氣多大，如果謝明程同意，伊會先看是不是當初賣的狗，如果是，就會要求牽一下狗，牽了之後，林琨瑋就過來搶；另外一種方式是先跟謝明程談贖回，如果謝明程不肯，就用搶的。」、「（問：你知道買槍是要去把狗搶回來？）如果對方不讓我們把狗贖回，就是用這個方式。」等語（見第5264號偵查卷第94頁、第95頁）；及參以被告林琨瑋於拿出槍枝對著告訴人謝明程時，同時吆喝被告黃于馨將狗抱下樓等情，已如前述，足認本件被告2 人於佯稱向告訴人謝明程買狗而前往其住處看狗之前，業已知悉謝明程不可能同意其等將狗買回之情，其等乃事前謀議，攜帶上開購買之槍枝、子彈前往謝明程住處，倘謝明程不同意其等買回該鬥牛犬時，即以出示槍枝之方式，硬搶回該該鬥牛犬甚明。被告2 人就上揭事實，事前既有謀議，且於案發時確係依2 人事前謀議之計畫將該鬥牛犬推由被告黃于馨抱著，被告林琨瑋則出示隨身攜帶之槍枝，制止謝明程阻止被告2 人搶奪該鬥牛犬之行為，並同時出言要被告黃于馨將狗抱走，被告黃于馨亦依被告林琨瑋指示將該鬥牛犬抱下樓。被告2 人事前既已知悉謝明程不可能同意其等將該鬥牛犬抱走或贖回，仍實施上揭行為，足認被告2 人確有意圖為自己不法所有之犯意聯絡甚明。又被告2 人就上揭行為事前共同謀議，案發過程中亦確係依循事前謀議之過程分別分擔行為之一部分，以達成搶奪該鬥牛犬之結果，足證被告2 人間對於上揭搶奪過程中，為防護贓物，而對告訴人謝明程施以強暴行為犯行，確具有犯意聯絡與行為分擔。
7、被告黃于馨之辯護人辯護意旨固另辯護稱：在被告林琨瑋買槍時，被告黃于馨曾經阻止過很多次，被告黃于馨只是按照被告林琨瑋的話去做；被告黃于馨係經謝明程同意把狗抱回，所以抱狗下樓之後的事，伊並不知道，就此部分與被告林琨瑋並無犯意聯絡等語，而被告林琨瑋以證人身分具結後亦為此相同迴護之詞，並證述拿槍指著謝明程時，被告黃于馨已經下樓云云（見原審卷一第210 頁正、反面）。惟查，縱認被告林琨瑋於購買槍枝過程中，被告黃于馨曾經阻止過被告林琨瑋乙節屬實，惟如前所述，被告黃于馨既已知悉被告林琨瑋購買槍彈之目的係為恐嚇謝明程，仍陪同被告林琨瑋去買槍，且明知被告林琨瑋攜帶槍彈前往找謝明程，仍於事前與其謀議相關應進行之行為，於現場欲將該鬥牛犬抱下樓時，因謝明程質疑被告2 人而試圖阻止，被告林琨瑋旋即取出槍枝抵住謝明程頭部，並在被告林琨瑋拿槍出來同時要被告黃于馨趕快把狗抱走，足認被告黃于馨就上開過程，不僅事先知情，且共同參與謀議，在場時未有任何阻止被告林琨瑋之動作，反而按原訂計畫將該鬥牛犬抱下樓至明。是被告被告黃于馨之辯護人上揭辯護內容，亦不足採。
8、至公訴人雖認被告2 人就上開準強盜部分犯行所施以強暴行為，除係為防護贓物外，亦有為脫免逮捕行為（見原審卷一第14頁反面）。惟查，告訴人謝明程係見被告黃于馨欲將該鬥牛犬抱下樓而要上前制止，並質疑被告2 人要做什麼時，被告林琨瑋即取出槍枝抵住證人謝明程頭部，並吆喝被告黃于馨趕快走，足認被告林琨瑋當時以槍抵住告訴人謝明程之目的，實係為阻止謝明程以讓被告黃于馨儘速將該鬥牛犬抱走之防護贓物行為，亦即並無任何積極證據足認告訴人謝明程於案發時有何阻止被告2 人逃走之行為及意思，亦無證據證明被告2 人主觀上除為防護贓物外，亦有要逃離現場避免告訴人謝明程逮捕2 人之行為及意思。是公訴意旨認被告2人施以強暴行為同時亦有脫免逮捕行為云云，揆諸上揭說明，自有未合。
（三）綜上所述，被告林琨瑋、黃于馨2 人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告2 人上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告林琨瑋、黃于馨就事實欄一所為，均係犯刑法第32
5 條第1 項之搶奪罪，而有刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅情形，應論以同法第326 條第1 項之侵入住宅搶奪罪。至檢察官起訴意旨雖認被告2 人侵入住宅、對告訴人陳林寶玉施以強暴方式而強盜財物（即事實欄一所示部分），應分別依侵入住宅及強盜罪論處部分云云（見原審卷一第14頁反面）。惟查，因無積極證據足認被告2 人有何對陳林寶玉施以強暴之行為，自應認係被告2 人侵入住宅後趁陳林寶玉不及防備之際而搶奪乙節，已如前述，且被告2 人係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪，而有刑法第
321 條第1 項第1 款之加重情形，亦應論以同法第326 條第1 項之加重搶奪罪，是檢察官上揭公訴意旨，尚有未洽，然其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，附此敘明。另被告2 人就事實欄二所為，均係犯刑法第32
5 條搶奪罪，因防護贓物而當場施以強暴，應論以同法第
329 條準強盜罪。公訴意旨雖認被告林琨瑋與謝明程發生扭打，致謝明程受有上揭傷害部分，應另成立傷害罪云云。惟查，如上所述，本件被告林琨瑋既係為防護其與被告黃于馨共同搶奪之贓物即該鬥牛犬過程中，於持槍抵住謝明程頭部之行為後，為制止謝明程阻止被告黃于馨將該鬥牛犬抱走，欲以槍枝毆打謝明程，2 人進而發生扭打，致謝明程因而受有上開傷害，揆諸上揭說明，堪認係被告林琨瑋實施準強盜罪強暴行為之當然結果，且與上揭持槍枝抵住謝明程頭部之強暴行為間，本質上具有反覆性，係於密切接近之時間先後實施，且侵害同一個人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自難認被告林琨瑋成立準強盜罪之外，另成立傷害罪。是上開公訴意旨，自有未洽。
被告2 人就上開侵入住宅搶奪、準強盜等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告2 人就上揭犯行，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。
（二）另被告林琨瑋前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字540 號判決處有期徒刑3 月確定，於99年11月5 日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第51頁至第54頁），其於有期徒刑執行完畢
5 年以內故意再犯上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查，本件被告2 人所涉侵入住宅搶奪及準強盜罪，其法定最輕本刑分別為1 年以上有期徒刑、5 年以上有期徒刑，被告2 人上揭行為固屬不該，惟參諸被告
2 人所涉上開案件，均係肇因於出售其所有之上開鬥牛犬交付被害人後，心生後悔，而不思以正當途徑取回（或買回），而逕以搶奪或準強盜之方式取回，及搶得之該鬥牛犬價值約3 、4 萬元，價值尚非鉅額，其惡性情節與一般意圖取得他人財物，而任意搶奪他人財物相較，顯然有別；另徵諸被告黃于馨未有犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第55頁），倘就被告2 人上揭犯行，科以上開最輕法定刑度，未免過苛，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告2 人所涉上揭侵入住宅搶奪及準強盜罪之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告2 人所涉上揭犯行，均酌予減輕其刑，被告林琨瑋並先加重後減輕之。
（三）原審就被告2 人所涉上開犯行，認罪證明確，予以分別論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審固認被告林琨瑋與謝明程發生扭打，致謝明程受有上揭傷害部分，被告林琨瑋應另成立傷害罪云云（見原判決第21頁、第22頁）。惟查，本件被告林琨瑋既係為防護其與被告黃于馨共同搶奪之贓物即該鬥牛犬過程中，於持槍抵住謝明程頭部之行為後，為制止謝明程阻止被告黃于馨將該鬥牛犬抱走，欲以槍枝毆打謝明程，2 人進而發生扭打，致謝明程因而受有上開傷害，揆諸上揭說明，堪認係被告林琨瑋實施準強盜罪強暴行為之當然結果，且與上揭持槍枝抵住謝明程頭部之強暴行為間，本質上具有反覆性，係於密切接近之時間先後實施，且侵害同一個人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自難認被告林琨瑋於成立準強盜罪之外，另成立傷害罪。是原判決就此部分之認定，揆諸上開說明，自有未合。㈡次按刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查本件被告2 人所涉侵入住宅搶奪及準強盜罪，其法定最輕本刑分別為1 年以上有期徒刑、5 年以上有期徒刑，被告2 人上揭行為固屬不該，惟參諸被告2 人所涉上開案件，均係肇因於出售其所有之上開鬥牛犬交付被害人後，心生後悔，而不思以正當途徑取回（或買回），而逕以搶奪或準強盜之方式取回，及搶得之該鬥牛犬價值約3 、4萬元，價值尚非鉅額，其惡性情節與一般意圖取得他人財物，而任意搶奪他人財物相較，顯然有別；另徵諸被告黃于馨未有犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第55頁），倘就被告2 人上揭犯行，科以上開最輕法定刑度，未免過苛，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告2 人所涉上揭侵入住宅搶奪及準強盜罪之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處等情，已如前述，原審未依刑法第59條規定就被告2 人所涉上揭犯行，均酌予減輕其刑，揆諸上揭說明，亦有未洽。本件被告2 人提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認上揭侵入住宅搶奪及準強盜犯行，揆諸上揭說明，均不足採信，是被告2 人之侵入住宅搶奪及準強盜犯行，事證已臻明確，本件被告2 人此部分之上訴，均為無理由。被告2 人之上訴，雖為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決所處罪刑暨定執行刑部分均予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告林琨瑋除上開構成累犯之竊盜之判決執行紀錄外，並有賭博、詐欺之前科紀錄，被告黃于馨前未有犯罪前科，有本院前案紀錄表2 份在可參（見本院卷第51頁至第55頁），顯見被告林琨瑋素行尚非良好，被告黃于馨素行良好，及依被告2 人所稱係因不捨飼養之鬥牛犬出售始為上開行為，惟其等縱有反悔出售之意，亦應循合法途徑解決，卻捨此不為，竟以上揭趁人不備而搶奪、甚而為防護贓物而施以強暴之行為為之，告訴人謝明程於案發後已領回該遭搶奪之該鬥牛犬，亦有贓物認領保管單1 份在卷可參，而告訴人余姵漩則未獲任何補償，被告黃于馨係聽從丈夫被告林琨瑋之意而共同犯之，被告2 人於上開犯罪行為過程中所擔負之角色亦有輕重，兼衡被告2 人犯後迄今仍未與告訴人等人達成和解，獲得告訴人等之諒解之犯罪後態度，暨被告林琨瑋自承國中肄業、被告黃于馨自陳高職畢業之智識程度等一切情狀（見第5264號偵查卷第13頁、第23頁），分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並分別定其應執行刑，以示懲儆。至扣案如附表所示之槍枝、子彈等物，均係被告2 人購買而為其等所有之物，供被告2 人犯如事實欄二所示準強盜罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定於上開準強盜罪主文項下分別沒收；另扣案新臺幣仟元玩具鈔15張，雖係被告2 人所有，惟並非供或預備供犯如事實欄一、二所示加重搶奪罪或準強盜罪所用之物，亦非犯本案所得之物，復非違禁物，自無從予以諭知沒收，附此敘明。
三、至檢察官移送併辦之104 年度偵字第6264號案件（即被告2人推倒告訴人陳林寶玉致其倒地不起後，搶走該鬥牛犬部分之事實），核與上開起訴後經本院認定有罪如事實欄一所示部分，為同一事實，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。至檢察官移送併辦意旨書第4 頁雖記載罪名為刑法第329條準強盜罪嫌，然依該併辦意旨書第3 頁之併辦犯罪事實與起訴書所載犯罪事實欄一㈠相同，並無準強盜之相關構成要件事實，亦經依檢察官於原審當庭說明確認，此部分起訴事實所犯罪名為強盜罪及侵入住宅罪（見原審卷一第14頁反面），是併辦意旨書上開有關罪名之記載應係誤載，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第326 條第1 項、第328 條第1 項、第329 條、第47條第1 項、第59條、第51條第
5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 105 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第326 條第1 項：
犯前條第1 項之罪，而有第321 條第1 項各款情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第328 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第329 條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
附表：
1、不具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈3 顆。
2、不具殺傷力之銀色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、不具殺傷力之子彈9 顆。
3、黑色仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、54顆底火帽。