臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2439號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 陳幸桂上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第192號，中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。
二、經查：
（一）本件原審以被告陳幸桂固不否認如附圖所示C 、D 部分之天父殿、A 、B 部分之道路、E 、F 、G 部分之菜園為其所開闢或使用，惟矢口否認有違反山坡地保育條例第34條第1 項、水土保持法第32條第4 項及竊佔之犯行，並辯稱：系爭351 、352 、353 地號土地及附近之土地長久以來均為陳氏宗親所共有，其中系爭351 、352 、353 地號土地為陳阿連該房所分管使用，伊前於民國76年間以伊兄陳兆維之名義向陳阿連之後代陳家聲購買坐落上開土地之三合院正廳及周圍之綠竹園地、水井，於77年間向陳阿連之後代陳兆廷購買該三合院面對正廳右手邊部分，於99年間向陳阿連之後代陳金標購買該三合院面對正廳左手邊部分，伊購買上開三合院及後方之綠竹園地、水井後，將三合院正廳改建為地母廟，於97年間將三合院正廳後方原有農舍整修改建為如附圖所示C 、D 部分之天父殿，於98、99年間將原有通往該農舍之道路拓寬並鋪設水泥即如附圖所示A 、B 部分，至附圖所示E 、F 、G 部分之菜園，即為伊當初向陳家聲購買之綠竹園，是伊有權修建及使用上開天父殿、道路及菜園。又被告從76年間即已開始占用上開部分，本件已罹於追訴權時效云云。惟查：
1、被告及告訴人陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳阿鴻、陳正湧、陳阿圳、陳振隆、陳家趙等人為系爭351 、35
2 、353 地號土地之部分共有人，而系爭351 、352 、35
3 地號土地均屬山坡地保育利用條例第3 條及水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地等節，業據證人即新竹縣政府農業處山坡地保育科技士朱怡禎、證人即新竹縣政府地政處地用科科長陳杰煙、證人即新竹縣政府農業處蕭錦發於偵查中證述明確，並有系爭351 、352 、353 地號土地所有權狀及登記謄本、異動索引表、行政院農業委員會水土保持局104 年7 月2 日水保監字第0000000000號函等附卷可稽，則系爭351 、352 、353 地號土地確屬他人私有之山坡地無訛。
2、經檢察事務官會同被告及告訴人至現場就被告目前占用系爭351 、352 、353 地號土地之位置及面積勘驗結果，天父殿占用系爭351 、352 地號土地如附圖所示C 部分面積
14.82 平方公尺、D 部分面積48.23 平方公尺，通往天父殿之道路占用系爭352 、353 地號土地如附圖所示A 部分面積5.88平方公尺、B 部分面積97.63 平方公尺，菜園占用系爭351 、352 地號土地及未登記地號土地如附圖所示
E 部分面積318.81平方公尺、F 部分面積1120.35 平方公尺、G 部分面積159.90平方公尺等節，有履勘現場筆錄、原判決附圖即新竹縣竹東地政事務所102 年3 月26日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖附卷可稽，且有告訴人所提供之現場照片可佐。而經比對系爭351 、
352 、353 地號土地自90年至101 年間空照圖及附圖結果，由90年10月11日空照圖顯示，系爭351 、352 、353 地號土地除有一建物存在外，其餘地區主要為林木覆蓋，97年10月20日空照圖中，相當於附圖所示C 、D 位置出現較小之紅色屋頂建物（即天父殿），98年10月17日空照圖E、F 部分（即菜園）林木被剷除，B 部分可見小路路跡，99年6 月7 日F 部分林木被剷除，B 部分小路路跡被剷除，已與9 年前之森林樣貌大不相同等情，有新竹縣政府10
2 年12月10日府農保字第0000000000號函暨所附系爭351、352 、353 地號土地90年至101 年空照圖12張、新竹縣政府103 年2 月4 日府農保字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局農林測量所103 年4 月8 日農測調字第0000000000號函在卷可參，則被告現占用如附圖C 、D 所示之天父殿、如附圖A 、B 部分所示道路、如附圖E 、F、G 所示菜園，其現有之狀態係自97年、98年間起存續迄今一節，堪予認定。
3、被告於偵查時供稱：天父殿是在89年間整修成廟，90年因為瓦破漏雨有換屋頂，道路原本就有地基，是從89年開始鋪成水泥路，上面的花花草草及樹木是伊89年之後陸續種的等語；於原審審理時復供稱：天父殿原本是一個農舍，因為颱風來，原本石棉瓦和雨遮的屋頂坍掉，牆壁原本是下面有一點磚，上面是木頭的，壁磚以上也全部垮掉，伊後來用磚頭砌起來修繕，還有把原本是泥土的平地用水泥鋪平，從89年到95年間陸續修繕為天父殿，因為怕坍方，把原來的4 吋牆改為8 吋牆，也有沿著原有道路做擋土牆，將原來是小路的道路拓寬，伊從88、89年間就開始一直修繕道路，直到99年在道路上鋪水泥。伊將農舍改建為天父殿及修建道路前沒有詢問過其他共有人，也沒有依據相關法令事先擬具水土保持計畫書申請主管機關審核，伊在菜園種菜和果樹也沒有經過其他共有人同意等語，已自承其有陸續於與他人共有之系爭351 、352 、353 地號土地及未登記地號之國有土地上修築寺廟、修建道路及開闢菜園之行為；被告雖辯稱伊所占用之天父殿係由農舍原地改建而成，舊有農舍早在84、85年間即已存在，通往舊農舍之道路早在71年間即已存在，菜園亦在76年間前即已存在云云，並提出上開土地歷年空照圖及照片為證，惟由上開空照圖所示，相當於舊農舍之位置原本僅為一小白點，遲至97年間始出現面積較大之紅色屋瓦；由上開天父殿及舊農舍照片所示，被告係將原本簡易農舍重建屋頂、加厚牆壁、將泥土地以水泥鋪平，以此方式大幅將之變更為天父殿，並將通往舊農舍之泥土小路拓寬及鋪設水泥，堪認被告於97年間後仍有陸續於上開土地為改建房舍、拓寬道路等經營、開發行為，則縱被告所辯舊農舍及通往舊農舍之道路早已存在一情為真，被告於上開舊有農舍倒塌後復行重建為天父殿，並將舊有小路拓寬、鋪設水泥，均屬對上開土地之開發、經營行為，仍應事前取得其他土地共有人之同意及主管機關之許可，方可為之。被告既已自承其於上開土地修築道路、天父殿及種菜、種果樹之行為，並未事前為調查規劃、擬具水土保持計劃送請主管機關核定、依相關水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，復未經過其他土地共有人之同意，則其在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用及從事修建道路或其他開挖整地之經營、使用行為，至為明確；惟現況並無致生水土流失，或毀損水土保持處理與維護設施之結果一節，有新竹縣政府102 年5 月14日府農保字第0000000000號函暨所附會勘紀錄及照片在卷可參，是被告本件非法開發致水土流失未遂犯行，堪予認定。
4、系爭351 、352 、353 地號土地均為超過100 人以上之人所共有，有上開土地登記謄本可參，此為被告所明知，則陳家聲等人是否有權在未經其他土地共有人同意之情況下，擅自將大於自己可使用之系爭351 、352 、353 地號土地權利讓與被告，已有疑問；被告另辯稱其所使用如附圖
A 至F 所示土地早已由全體陳家後代子孫達成由陳阿連該房分管之協議云云，亦未能提出其他證據佐證，尚難據此認定被告因此取得合法占用上開土地如附圖所示A 至F 部分之權利。況依證人陳家聲出具之聲明書及手繪綠竹園位置所示，陳家聲於76年間出售予被告之範圍係三合院正殿、及三合院旁之竹林，並非三合院後方即附圖所示C 、D、E 、F 部分，證人陳家聲復於偵查中證稱：讓渡書是我寫給陳兆維的，當時陳幸桂應該有在場，我賣給陳兆維的範圍只有三合院中我的部分，至於其他部分是我兩個叔叔的，我不清楚，我賣給被告的綠竹園是在房屋旁邊。房屋後方天父殿是100 年之後才出現，之前該部分是竹園或荒山，都沒有耕作等語；再於原審審理時證稱：我從小住在三合院到68年搬出來，我搬走前三合院後方蓋了洋菇寮，還有一些樹木及竹園，76年讓渡書是我和陳兆維簽的，我忘記被告當時有沒有在場，當時我使用的範圍只有三合院中間和房屋正旁邊的一個豬舍而已，房屋後面不是我使用的，我讓渡的範圍不包含房屋後面，只有房屋旁邊幾棵綠竹園及我老爸種的肖楠樹而已，讓渡書上面所載的綠竹園就是我之前記載在房屋旁邊的竹林。我簽讓渡書時洋菇寮已經倒掉了，通往洋菇寮一直到我30歲或40歲左右才有一條可以走的小路，不是開很大等語，已明確證稱其所出售之使用範圍，並不包含三合院後方之範圍，是被告所辯本件位於三合院後方即附圖所示C 、D 部分之天父殿、A 、
B 部分之道路及E 、F 、G 部分之菜園，均在其向證人陳家聲購買之範圍內云云，殊無可採。至證人陳兆維雖於偵查、原審審理時證稱：76年的讓渡書是我簽的，是我出名買的，實際上錢是被告出的，陳家聲賣給我的部分除了房子還有周邊的土地，就是陳家聲以前使用的範圍，包含土地複丈成果圖A 、B 、E 、F 部分，即天父殿和周邊都有算進去，但我們沒有實際到現場指界確認他使用的範圍等語，顯與證人陳家聲上開證詞內容不符，而證人陳兆維既自承其並非實際向陳家聲購買、使用三合院之人，雙方於簽立上開讓渡書當時亦未就標的範圍至現場指界，已難認其可確定本件如附圖所示A 至F 之位置是否在陳家聲當時使用並出售之範圍內，則證人陳兆維上開證詞，仍不足為有利於被告認定之依據。
5、被告已自承其於舊有農舍倒塌後，仍有陸續將之改建為天父殿，並將原有通往就農舍之小路拓寬鋪水泥，且有陸續於菜園裡種菜，而由上開空照圖及土地複丈成果圖比對結果所示，本件附圖所示C 、D 部分天父殿之現狀，係自97年10月20日存續迄今；附圖所示A 、B 部分道路之現狀，係自99年6 月7 日存續迄今；附圖所示E 、F 、G 部分菜園之現狀，係自98年10月17日存續迄今，已如上述，應認被告為上開開發、利用、墾殖行為終了之日分別為97年10月20日、99年6 月7 日、98年10月17日，則本件追訴權時效應分別自97年10月20日、99年6 月7 日、98年10月17日起算，本件既係由新竹縣政府警察局竹東分局於102 年1月2 日以竹縣東警偵字第0000000000號函送臺灣新竹地方法院檢察署，由該署檢察官自102 年1 月3 日起開始偵查，此有卷附該新竹縣政府警察局竹東分局刑事案件報告書所蓋之臺灣新竹地方法院檢察署收文章可稽，是本件應無超逾法定追訴權時效可言，辯護人主張被告行為已罹於時效，應為免訴判決等語，亦不足採。
（二）綜上，原審認被告確有明知系爭351 、352 、353 地號土地為全體共有人所有、1 筆未登記地號土地為公有，且上開土地均經政府公告為山坡地，未經共有人陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳阿鴻、陳正湧、陳阿圳、陳振隆及陳家趙等人之同意，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，竟未得主管機關許可及上開土地共有人之同意，基於在公有及他人私有山坡地墾殖、占用開發之犯意及意圖為自己不法所有之竊佔犯意，於97年起，陸續於系爭35
1 、352 地號土地如附圖所示C 、D 部分修建天父殿、於系爭352 、353 地號土地如附圖所示A 、B 部分開闢道路、於系爭351 、352 地號及未登記地號土地如附圖所示E、F 、G 部分搭建菜園，惟尚未致生水土流失之結果等事實。並說明被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第
1 項之在公有、私人之山坡地內未經同意擅自墾殖、占用及從事同法第8 條第1 項第4 款、第5 款之開發致生水土流失未遂罪。審酌被告於上開土地修建寺廟、拓寬道路、種植蔬菜果樹，本應取得土地其他共有人之同意及主管機關之許可，事先擬具水土保持計劃經核可後方可為之，竟擅自占用私人及公有山坡地從事開發、占用、墾殖行為，經告訴人等人多次反應仍未停止，其所為實應非難，犯後猶否認犯行，迄今尚未與告訴人等人達成和解，態度難謂良好，惟念及被告前無任何論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其素行尚稱良好，且本案幸未致生水土流失之結果，堪認其犯罪情節非鉅，兼衡其國小畢業之智識程度，現為家管，與配偶、子女及孫子同住等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。細繹原判決認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，從形式上觀察，其所為採證認事、用法或量刑並無不當或違誤。
三、檢察官不服原判決，據告訴人之請求，提起上訴意旨略以：被告於修建天父殿、開闢道路、搭建菜園期間，屢經告訴人陳騰芳等人以口頭、存證信函勸阻無效，被告肆無忌憚為本案犯行，惡性非輕。又被告犯後矢口否認犯行，迄今未將系爭土地回復原狀，亦未與告訴人等人達成和解，顯見其毫無悔意，犯後態度不佳。原審僅論處被告有期徒刑4 月，並諭知以1000元折算1 日之法定最低標準以易科罰金，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，尚難認為適法妥當等語。查檢察官對於原審判決採證、認事、用法均無爭執，僅認原審量刑過輕，然原判決所敘明之量刑考量，已如前所述，已斟酌被告否認犯行，且迄今尚未與告訴人等達成和解，態度難謂良好等情，實已考量刑法第57條所規定之量刑事由，而原審判處之刑度亦未逾法定刑度，且無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，故原判決實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決量刑有何不當之處。綜上，檢察官上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，以指摘或表明原審判決有何採證認事用法足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 劉秉鑫法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 104 年 12 月 15 日