臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2443號上 訴人即自訴人 范玉燕自訴代理人 羅秉成律師
任君逸律師被 告 邱坤桶選任辯護人 王志陽律師上列上訴人因違反選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國104 年8 月31日所為103 年度自字第13號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、自訴人范玉燕及被告邱坤桶均為第17屆新竹縣寶山鄉（以下簡稱寶山鄉）鄉長候選人，被告竟意圖使自訴人不當選，於民國103 年11月間以郵件寄送、派報發送、米粉場競選活動發放等方式，散布傳播如下所示的自證2 號寶山鄉青年後援會競選文宣2 份（載有被告簽名者，以下簡稱「自證2 之1號競選文宣」；未載有被告簽名者，以下簡稱「自證2 之2號競選文宣」）、自證3 號寶山鄉婦女後援會競選文宣1 份不實文宣（以下簡稱自證3 號競選文宣），足以生損害於公眾或自訴人。
㈠自證2 之1 號、2 之2 號競選文宣均載有標題為：「范玉燕
還我錢來！！！」的文宣，該文宣引用自訴人4 年前競選文宣，並於文宣上半部載有：「民國九十九年范玉燕意圖使人不當選文宣」、「用謊言手段騙選票」、「五年前承諾在哪裡？」等文字，指摘自訴人於99年選舉時有欺騙手法，並有意圖使人不當選的行為；文宣下半部則載有：「您還要繼續被騙嗎！」、「敬愛的鄉親」「做一任鄉長」、「福利騙鄉民」等內容，並剪輯自訴人與前總統陳水扁的合照、自訴人與寶山鄉親住宅對比，影射自訴人貪污，以鄉民回饋金搭蓋個人豪宅；於文宣背面，引用自訴人於4 年前競選時所提、載有：「事實、敗家鄉長、花光鄉親血汗錢、上任四年，敗光鄉庫三億元、爭取經費＝0 」的文宣，使人第一時間認自訴人為敗家鄉長。又寶山鄉於99年、100 年決算收支餘絀均有盈餘未虧損，且寶山鄉每年公庫結存款均為正數、選舉斯時尚未有103 年決算數產生、104 年編列預算尚未發生，被告卻選取寶山鄉101 年決算數、103 年預算數、104 年預算數等資料，分別指摘自訴人：「敗光鄉親血汗錢」、「交付新台幣3 億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6千1 百多萬？」、「今年選舉敗更多，范玉燕你把鄉庫6 千
9 百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！ 」、「明年打算敗掉鄉庫5 千6 百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」或「去年敗更多，范玉燕妳把鄉庫6 千9 百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！ 」等不實言論。
㈡自證3 號競選文宣載有：「一手遮天黑四年」、「欺騙鄉親
、混水摸魚、吃喝玩樂、太離譜，鄉長這樣幹、一年365 天，鄉長、秘書因『公』出差200 天、扣掉國定例假日114 天，上班＝51天」等不實文字，並貼上剪接自訴人跟前總統陳水扁的合照，與一手遮天黑4 年的「黑」文字搭配使用，表達自訴人與陳水扁一樣有貪污情事之意，足以生損害於公眾或自訴人。
二、綜上，自訴人認為被告前述所為，是違反公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗、刑法第310 條第2 項加重謗謗罪嫌，二罪為法規競合關係，應依公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗罪規定處斷云云。
貳、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：
一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又舉證責任分配的原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。依此規定可知，檢察官就被告犯罪事實有舉證責任，應對於起訴的犯罪事實，負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。另「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之」、「自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246 條、第249 條及前章第2 節、第3 節關於公訴之規定」，刑事訴訟法第329 條第1 項、第343 條分別定有明文。據此，如果自訴代理人在自訴程序所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證時，自應為被告無罪判決的諭知。
二、按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第
308 條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。本件被告所為，既然經原審、本院認定不能證明他犯罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。
參、本件自訴人認為被告涉犯前述罪嫌，是以下列供述證據及非供述證據為其主要憑據：
一、供述證據：㈠自訴人於原審調查、準備及審理時的指述。
㈡證人許秋天於原審審理時的證述。
㈢證人何俞鋒於原審審理時的證述。
㈣證人張志嘉於原審審理時的證述。
㈤證人葉秀桃於本院審理時的證述。
㈥證人余榮木於本院審理時的證述。
二、非供述證據：㈠寶山鄉第17屆鄉長選舉選舉公報1 份。
㈡自證2 之1 號、2 之2 號的競選文宣各1 份。
㈢自證3 號競選文宣1 份。
㈣自訴人所製作載有：「實實在在農業觀光的建設」等文字的競選文宣1 份。
㈤自訴人所製作載有：「全年無休勤政愛民的全民鄉長」等文字的競選文宣1 份。
㈥中國國民黨寶山鄉黨部、新竹縣寶山鄉民眾服務社緘的信封袋1 份。
㈦自訴人於90年間與前總統陳水扁的團體合照1 張。
㈧寶山鄉近5 年歲入歲出餘絀決算數及累計餘絀1 份。
㈨寶山鄉近5 年公庫結存餘額1 份。
㈩中華民國102 年度新竹縣鄉鎮市財務審核資訊1 份。
新竹縣政府100 年9 月5 日府財務字第0000000000號、101
年8 月24日府財稅酒字第0000000000號、102 年9 月5 日府財務字第0000000000號、103 年8 月26日府財務字第0000000000號函文暨函附新竹縣99、100 、101 、102 年度各鄉鎮市公所開源績效考核成績評定表均影本各1 份。
肆、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、被告的辯解：我與自訴人確實均參選第17屆寶山鄉鄉長選舉，自證2 之1 號競選文宣是由當時擔任中國國民黨寶山鄉黨部負責人張志嘉主任擬稿，交由我閱覽確認、簽名後製作，而且有在說明會中散發等情。但堅詞否認有何自訴意旨所指的犯行，並辯稱：我看過自證2 之2 號競選文宣，是競選總部的人反應文字有錯誤，我才知道有這份文宣，自證3 號競選文宣是我事後才知道的，不是經過我授權製作的；自證2號的2 份競選文宣、自證3 號競選文宣有無發放、何人發放及以何種方式發放，我都不清楚，負責文宣及發放的是張志嘉；何況自證2 號的2 份競選文宣，我只是引用自訴人之前的競選文宣，質問她是否有實現競選諾言，而且自證2 號的
2 份競選文宣、自證3 號競選文宣所載的言語，我認為都是對寶山鄉的公共政策、公共議題所為的合理評論，即不構成犯罪等語。
二、辯護人為他辯稱：被告事前並未同意製作自證3 號競選文宣，是黨部在選舉後期自己製作的。而自證2 號的2 份競選文宣2 所載：「事實、敗家鄉長、花光鄉親血汗錢、上任四年，敗光鄉庫三億元、爭取經費＝0 」等文字，乃自訴人參選第16屆寶山鄉鄉長所提出攻訐被告的文字。又自證2 號的2份競選文宣右下方所載：「……敗掉鄉庫新台幣近6 千1 百多萬？」、「……今年選舉敗更多，范玉燕妳把鄉庫6 千9百多萬敗到哪裡去？」、「明年打算敗掉鄉庫5 千6 百多萬！鄉親請看清楚……」等文字，並表列寶山鄉公所101 年決算數、103 年預算數、104 年預算數各項目數據，這些都與中華民國104 年寶山鄉總預算（案）第2 頁歷年財政收支趨勢記載完全相符，並非虛構，亦非無據，而是以疑問的語氣要求自訴人說明；自證2 號的2 份競選文宣提及竹科、水庫回饋金部分，意在訴諸鄉民公評，檢視自訴人是否實現她在99年度競選文宣所載的回饋金；自證3 號競選文宣上所載：
「……太離譜，鄉長這樣幹、一年365 天鄉長秘書因公出差
200 天」，乃依據寶山鄉公所103 年度預算書記載所提出的質疑，並非憑空捏造；此外，自證2 號的2 份競選文宣、自證3 號競選文宣轉印自訴人與陳前總統的照片，乃自訴人擔任陳前總統水噹噹婦女後援會的照片，取材自陳權欣記者FB照片，並非虛構，原照片其餘人等因為不是政治人物，而不得轉印，但並無隻字片語影射自訴人有貪污情事，該合照是為區隔2 人的政治立場，尚難認有何違法之處。何況前述文宣內容都是關係著寶山鄉民的福利、回饋金、補助款、鄉庫收支餘絀、鄉公所編列預算的使用情形等等，均屬於可受公評的事項，意在訴諸鄉民公評，既非無據，亦非虛構，難謂有「實質惡意」可言，即不該當公職人員選舉罷免法第104條選舉誹謗罪、刑法第310 條誹謗罪的餘地，請判決被告無罪等語。
伍、經查：
一、公職候選人為公眾人物，為期選民對候選人有充分的認識，並對照出自己與競選對手或其他候選人的特質，各候選人就可受公評事項，於文宣、競選活動中所為的相關論述、評論，參照司法院釋字第509 號解釋意旨，如無積極證據證明行為人確實是出於誹謗的直接或間接故意，即不應論以公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗罪、刑法第310 條第2 項誹謗罪的刑責：
㈠按言論自由為人民的基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予最大限度的維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動的功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益的保護，法律並非不得對言論自由依其傳播方式為合理的限制。刑法第310 條第1 項及第
2 項誹謗罪規定，即是保護個人法益而設，為防止妨礙他人的自由權利所必要，符合憲法第23條的規範意旨。至於刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，是針對言論內容與事實相符者的保障，並藉以限定刑罰權的範圍，並不是指摘或傳述誹謗事項的行為人，必須自行證明他的言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依他所提的證據資料，認為行為人有相當理由確信為真實者，即不能以誹謗罪的刑責相繩，也不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽的舉證責任，或法院發現其為真實的義務（司法院釋字第509 號解釋意旨參照）。又公職人員選舉罷免法第104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自應有前述解釋意旨的適用。
㈡本件自訴人、被告先後擔任過新竹縣寶山鄉鄉長（詳如下所
示），並因競選該鄉鄉長一職而發生本件爭執。因鄉長一職為一地區首長，職權重大，為公眾人物，於民主社會，本應接受外界監督其政務的推動；而其人格、品行、操守，甚至私德等等素行，在在都會影響其職權的行使。於選舉時，候選人每以各種文宣宣傳，就公共事務、個人履歷與人格特質的適任性展開辯論，以期選民對候選人有充分的認識，俾選民在資訊充足的情況下，得為適當的選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評的事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱的惡意，以免在選舉中的批評，動輒得咎，產生寒蟬效應。從而，如無積極證據足證行為人確實是出於誹謗故意或未必故意，即應推定是以善意為之。是以，候選人對於所傳播的言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表的言論內容未盡與事實相符，如不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗的犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩。而行為人究竟有無犯罪的故意或未必故意，乃個人內在的心理狀態，必須從行為人的外在表徵及其行為時的客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。另刑法第310 條第3 款規定，以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當評論者，不罰。故在從事競選期間，候選人曾經施政的成果，乃至個人品性操守如何，自須忍受相當程度的評論，對於可受公評的事項，即使用語尖酸刻薄或不留餘地，仍難以認為超越社會容忍的程度，而不是適當的評論（這就是俗話所說：「怕熱就不要進廚房」的意旨所在），自應受憲法言論自由的保障，無從論以公職人員選舉罷免法第104 條之罪。
二、自訴人與被告一同參選第17屆寶山鄉鄉長選舉，在競選期間，被告及其所屬競選團隊確實有於103 年11月間，以散發方式，傳播如下所示的自證2 之1 號、自證2 之2 號、自證3號競選文宣各1 份：
㈠被告是寶山鄉第15屆鄉長，被告、自訴人同為第16屆鄉長候
選人，在競選期間，自訴人曾提出原審被證一競選文宣，其後由自訴人當選寶山鄉第16屆鄉長。103 年底地方五合一大選期間，自訴人與被告一同參選第17屆寶山鄉鄉長選舉，在競選期間，被告及其所屬競選團隊於103 年11月間，以散發方式，傳播如下所示的自證2 之1 號、自證2 之2 號、自證
3 號競選文宣各1 份：⒈自證2 之1 號、2 之2 號競選文宣均載有：「范玉燕還我錢
來！！！」標題，引用自訴人4 年前競選文宣，並於文宣上半部載有：「民國九十九年范玉燕意圖使人不當選文宣」、「用謊言手段騙選票」、「五年前承諾在哪裡？」等文字；文宣下半部載有：「您還要繼續被騙嗎！」、「敬愛的鄉親」「做一任鄉長」「福利騙鄉民」，並剪輯自訴人與前總統陳水扁的合照及自訴人與寶山鄉親住宅對比；於文宣背面，引用載有：「事實、敗家鄉長、花光鄉親血汗錢、上任四年，敗光鄉庫三億元、爭取經費＝0 」等自訴人於4 年前競選的文宣內容。文宣並載明：「敗光鄉親血汗錢」、「交付新台幣3 億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6 千
1 百多萬？」、「今年選舉敗更多，范玉燕你把鄉庫6 千9百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！ 」、「明年打算敗掉鄉庫5 千6 百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」或「去年敗更多，范玉燕妳把鄉庫6 千9 百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！」等內容。
⒉自證3 號競選文宣載有：「一手遮天黑四年」、「欺騙鄉親
、混水摸魚、吃喝玩樂、太離譜，鄉長這樣幹、一年365 天，鄉長、秘書因『公』出差200 天、扣掉國定例假日114 天，上班＝51天」等文字，並貼有剪接自訴人與前總統陳水扁的合照。
㈡以上事實，業據證人許秋天於原審審理時證稱：我在被告的
米粉場上有收到1 張競選文宣，被告本人有在該米粉場發表政見，旁邊有人在發自證2 號或自證3 號的競選文宣，我也曾在自家信箱收受自證2 之1 號、2 之2 號、自證3 號競選文宣等語（原審卷第200-205 頁）；證人何俞鋒於原審審理時證稱：我曾於自家信箱收受裝置在自證6 號由中國國民黨寶山鄉黨部、寶山鄉民眾服務社緘的信封袋內的自證2 之1號、自證3 號競選文宣暨給黨員一封信等語（原審卷第218-
219 頁）；證人葉秀桃於本院審理時證稱：我是這次五合一選舉的寶山鄉鄉民代表候選人，我曾2 次幫忙發放過自證2之1 號、自證2 之2 號的競選文宣等語（本院卷第177 頁）：此外，並有第17屆寶山鄉鄉長選舉選舉公報1 份、自證2之1 號競選文宣1 份在卷可稽（原審卷第6-10頁），且為被告所不爭執，這部分事實堪以認定。
三、自證3 號競選文宣是由國民黨黨部主任張志嘉及文宣小組所設計、製作，並由張志嘉所主導而散布，無從認為被告於事前有知悉並故意散布：
㈠證人余榮木於本院審理時證稱：103 年11月競選期間，我有
自行到寶山鄉鄉長另1 位候選人即被告的競選總部錄影蒐證，我當時看到發放的是自證2 之2 號文宣，我就到寶山派出所報案，被告的競選服務處同時也是縣長候選人邱鏡淳的競選服務處，因為這次是五合一選舉，該地點以前是國民黨的民眾服務站等語（本院卷第173-175 頁）。而證人余榮木確實有錄影蒐證，他前述的證述內容核與本院勘驗筆錄相符（本院卷第164-166 頁）；依他拍攝所得影像，被告的競選總部懸掛著「邱鏡淳、邱坤桶寶山鄉聯合競選總部」看板（本院卷第164 頁）。又證人葉秀桃、何孟成於本院審理時也證稱：本次是五合一選舉，被告的競選服務處同時也是縣長邱鏡淳及寶山鄉其他公職候選人的競選服務處，地點就在國民黨寶山鄉黨部等語（本院卷第177 、183 頁）。綜此，由前述證人證詞及勘驗筆錄，可見本件選舉因為是地方的五合一選舉，被告、縣長邱鏡淳等國民黨推出的公職候選人，在國民黨所在的寶山鄉民眾服務站成立了聯合競選總部。
㈡證人葉秀桃於本院審理時證稱：我參加鄉民代表的競選文宣
，是國民黨黨部幫我製作的，由黨部主任張志嘉統一製作，我自己沒有在競選文宣上簽名，我到五合一競選總部拿自己的文宣去發放時，同時也拿被告的競選文宣幫忙發放，我發放自證2 之2 號競選文宣時，並沒有仔細看內容，也沒有發現錯誤，是後來回到黨部時，才有人提到說有一個錯字，需要更改等語（本院卷第177-179 頁）。而證人何孟成於本院審理時也證稱：「（問：103 年是否有幫被告參選第17屆寶山鄉長之輔選工作？）有幫忙，我是文宣組的組長……（問：文宣組成員有誰？）我，印象中還有2 位，曾銘智、呂學光，其他還有一些支持的好朋友。（問：張志嘉是否是文宣組的成員？）是。被告不是文宣組的成員，他只是候選人。（問：被告有無參與文宣組的會議？）沒有每次參加，偶爾參加……（問：請說明文宣組為被告製作文宣流程為何？）我們文宣組成員、好朋友集思廣益，由4 年前競選過的舊文宣、網路、FB、Line這些資源，找到對我們有利的文宣製作，交由張志嘉統籌印刷發送」等語（本院卷第180 頁）。又張志嘉於原審審理時證稱：我自100 年1 月1 日起至104 年
3 月10日止是寶山鄉黨部的主任，只要跟黨部相關的事務，我都要負責輔選，而競選的文宣，是由我們這邊的1 個競選團隊提供資料，文宣小組再把它作成文宣，文宣組成員是臨時的組織，主要是我召集，當初所有國民黨提名的候選人，包括被告都是成員，由我這邊製作，散發是由一些志工會協助等語（原審卷第206-207 頁）。綜此，證人何孟成、張志嘉就被告是否為文宣小組成員一事，雖然證述內容不一；但由前述證人一致的證詞，可見因為本次為地方的五合一選舉，不僅被告、縣長邱鏡淳等國民黨推出的公職候選人，在國民黨所有的寶山鄉民眾服務站成立了聯合競選總部，而且許多公職候選人的競選文宣都是由黨部統一印製。
㈢張志嘉於原審審理時證稱：自證3 號競選文宣是我製作的，
這份文宣上並沒有個人署名，是針對鄉長選舉所提出的，也是文宣小組討論決定發送的，這份文宣我不清楚被告知不知道，但有被告簽名的，被告一定知道，這份文宣確實是我自作主張，我在競選的過程中，拿到資料就要馬上製作承文宣，會有時效性，我印象中快要投票了，天數不確定，所以沒有經過被告，就直接發了；我並沒有天天看到被告，因為被告幾乎都在外面拜票等語（原審卷第211 頁）。而自證3 號競選文宣上並沒有被告的簽名之情，這有該份競選文宣附卷可稽（原審卷第11頁）。相較於被告有簽名自證2 之1 號競選文宣之上，被告也坦承自證2 之1 號競選文宣是經過他同意製作發送等情觀之，自證3 號競選文宣顯然有所不同。被告雖然曾參與競選文宣小組會議，但被告並未每次參與，已經證人何孟成證述如前所述；何況被告身為候選人，較諸幕後競選團隊，當更須親身參與各項競選活動，則他因自身活動繁忙，即無從知悉競選團隊的各項作為；遑論張志嘉為寶山鄉黨部主任，自身本有相當輔選壓力，為達成效，當可自行決定文宣內容後散布。是以，本件既無積極證據足以證明被告確實有指示製作、散布自證3 號競選文宣，即難以被告曾經同意製作自證2 之1 號競選文宣，而逕予推認被告對自證3 號事前知情或概括授權而同意製作，則被告辯稱他是事後才發現自證3 號競選文宣，該文宣不是他指示而製作、散發等語，即非全然無據。
㈣自訴代理人雖主張：依現代科技的發達，且自證3 號競選文
宣的製作日期，距離選舉當日尚有6 日，張志嘉前述證述因時效性而未及通知被告為不實；自證2 之1 號、自證3 號競選文宣是同時期製作，被告既然同時在發放該等文宣的米粉場或說明會，對於自證3 號競選文宣之製作、散布難諉為不知云云。惟查，被告並未參與每次文宣小組的會議、自證3號競選文宣是由張志嘉主導印製等情，已如前述。縱使自訴代理人前述主張為真，也不能以此反推被告確實有指示製作或散布自證3 號競選文宣。又知悉他人製作、散布與指示製作、散布尚屬二事，依照前述證人許秋天的證詞，被告當天既然是在米粉場競選場合發表政見，他最主要關心者，當然是自己政見發表的妥適與否，怎有可能多餘心力去關心競選文宣發放之事，自不能以被告有在米粉場或說明會上，見聞自證3 號競選文宣的發放，即認定被告主導、參與該競選文宣的印製或散布事宜。
㈤綜合前述證人證詞及相關事證，可見並無證據證明自證3 號
競選文宣是依被告指示製作或散布，自無從以該文宣認定被告有何違反公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗罪或刑法第310 條誹謗罪犯行。
四、被告確認並同意散布者僅有自證2 之1 號競選文宣，自證2之2 號競選文宣的製作或散布，並非依被告的指示而為：何孟成於本院審理時證稱：「（問：請提示自證2 之1 、2 之
2 文宣。這2 份文宣是否你們文宣組製發的文宣？）是，是我們發的……（問：這份文宣署名寶山鄉青年後援會，並沒有被告的署名，也沒有國民黨黨部的署名，為何如此？）我們做完之後，就請印刷廠打上寶山鄉青年後援會，這也是張志嘉主導的……（問：寶山鄉青年後援會名義，是由張志嘉決定？）是……我們寶山鄉在黨部下有青年部即青年同心會，競選期間轉為青年部支持本黨的候選人……是由張志嘉主導，認為我們在選舉期間，將青年組織轉成青年後援會，支持本黨候選人。（問：自證2 之2 文宣的內容是否有經過查證？）有，出處的來源，利用支持者提供的原始舊資料來製作這份文宣……（問：你剛所述你們有查證資料來源，怎麼這部分會不清楚？）因為都是張志嘉那邊提供的。（問：這份文宣後來是否有發放？）有。（問：是誰決定發放？）不是張志嘉，當時印刷廠送來放到黨部之後，我剛好在黨部裡面，看到青年部後援會的文宣，就拜託葉秀桃，她剛好要發文宣，就順道請她帶去塞信箱……（問：為何會有由被告簽名的自證2 之1 這第2 份文宣？）後來因有鄉民反應，說前
1 份沒有候選人簽名，我們立即請候選人加註簽名，又因內容還有1 個錯字，我們請印刷廠更正，才發送第2 份文宣。
（問：你的意思是第1 份文宣被告漏簽，還有更正錯字，才發第2 份文宣？）是……（問：把103 年的預算數打成103年決算數，當時有無發現？）沒有。（問：你負責文宣工作，為何沒有發現？）因為文宣很多，不是只有1 、2 張。至於1 個字，我確實沒有發現。（問：有關國民黨競選文宣，是由張志嘉製作，是否也是由他負責聯繫印刷廠？）是」等語（本院卷第181-183 頁）。而張志嘉於原審審理時也證稱：自證2 之1 號、自證2 之2 號的2 份文宣都是我製作的，但自證2 之2 號沒簽名那份是還沒有完稿的，因為當時印刷廠印出來有錯誤，這份沒有散發，我放在競選總部，但我不知道有無流出去，因為競選總部來來往往人很多，我也不曉得怎麼流出去的，記載錯誤的內容是「103 年『決』算數」，應為「103 年『預』算數」，我也不清楚為何印刷廠是給我還沒有校稿的，後來發現有誤，我就趕快跟印刷廠的小姐更正，我在改正後，再給被告簽名、給印刷廠印，最後再對外發送自證2 之1 號競選文宣等語（原審卷第207-208 頁）。綜此，由前述證人的證詞，可見張志嘉、競選文宣小組製作完成自證2 之2 號文宣後，並未請被告簽名、確認即送印，待印製完成由何孟成委請到聯合競選總部的葉秀桃發放後，因有民眾反應錯誤，才改正、請被告簽名、給印刷廠印，最後再對外發送自證2 之1 號，也就是經由被告確認並同意散布者，僅有自證2 之1 號競選文宣。據此，即難以認定被告對於自證2 之2 號競選文宣的製作、散布有意圖使人不當選的故意。
五、自證2 之1 號競選文宣內容的記載，或無自訴人指摘的不實文義，或不具實質惡意，均難論以被告有選舉誹謗罪或刑法誹謗罪之責：
㈠就自證2 之1 號競選文宣正、反面中央援引自訴人99年競選文宣部分：
⒈自證2 之1 號競選文宣載有「被鄉親戳破的謊言！」的頁面
（下稱自證2 之1 號競選文宣正面，另一側則稱自證2 之1號競選文宣反面）中央，載有：「事實、敗家鄉長、花光鄉親血汗錢、上任四年，敗光鄉庫三億元、爭取經費＝0 」等文字。許秋天於原審審理時雖證稱：該文宣內容記載自訴人掏空鄉庫3 億元，我看了認為不屬實，我沒有注意到文宣這部分是自訴人之前在跟被告競選鄉長時，自訴人所製作的文宣，我對99年選舉時，自訴人跟被告競選時所用的文宣沒有印象等語（原審卷第200-201 頁）；證人何俞鋒於原審審理程序中也證稱：該競選文宣收受後，當時我直覺是「花光鄉親血汗錢、敗光鄉親3 億元、爭取經費0 元」是不實在的，我沒有注意到該競選文宣有結合自訴人之前的競選文宣等語（原審卷第205 頁）。依上開2 位證人證述，自證2 之1 號競選文宣正面中央所記載的前述文字，恐使人混淆，指述自訴人有「事實、敗家鄉長、花光鄉親血汗錢、上任四年，敗光鄉庫三億元、爭取經費＝0 」的情事。但這些文字是引用自自訴人在99年競選時提出的競選文宣內容，業據被告提出被證1 號競選文宣為證（原審卷第51頁），也就是被告將自訴人在99年競選時提出的文宣，援引為自證2 之1 號競選文內容之一部等情。據此，被告製作自證2 之1 號競選文宣內容的本意，顯然是在以嘲諷方式，質疑自訴人在4 年鄉長任內，究竟有無落實自己提出的政見（其實是在99年對被告所為的文宣攻擊），如此文宣手法尚難認已超越社會可容忍的程度。
⒉自證2 之1 號競選文宣中所援引自訴人於99年提出的文宣內
容，其正面部分仍有包括95年決算數、98年預算數、99年預算數收支餘絀，反面部分也留有自訴人在自己競選文宣上的署名，並在援引該競選文宣旁註記「民國九十九年范玉燕意圖使人不當選文宣」等字樣。而95年至99年乃被告任職寶山鄉鄉長的任期，自證2 之1 號競選文宣上的種種記載，均可證明被告的真意，是在援引自訴人的競選文宣，並無刻意混淆、藉由這些文字指摘自訴人之意。又該文宣反面援引自訴人競選文宣內容之處，有提及：「每年每人竹科回饋金約有3,000 多元＋爭取水庫回饋金約7,200 元＝10,200元」、「四年每人就有10,200元×4 ＝40,800元小家庭每戶三人來計算40,800×3 ＝122,400 元」、「我們不要為了3 千元而賠掉12萬多的補助」、「買票3 千拗你4 萬」等內容，顯見自訴人原來所登載的文宣內容，是以此作為自己可以為選民爭取福利的政見。則被告在援引自訴人當年提出的這些福利政見的同時，註記：「民國九十九年范玉燕意圖使人不當選文宣」、「五年前承諾在哪裡？」、「用謊言手段騙選票」等字樣，無非是在喚醒選民注意：99年被告競選時有無政策買票、賄選情事，並據此質疑自訴人在4 年鄉長任內，並未實現當年所提竹科回饋金、水庫回饋金的政見。何況自訴人始終均未提出有替寶山鄉民爭取、受領前述回饋金，則被告就前述涉及寶山鄉民福利的公共事項，質疑自訴人未達成選舉承諾，而有「用謊言手段騙選票」之嫌，縱使認為言詞刻薄，參照前述規定及說明所示，應屬合理評論的範圍。
⒊綜合前述事證及說明，顯見被告於自證2 之1 號正、反面文
宣中，所援引自訴人99年的競選文宣及其旁註記的文字內容，均屬於就候選人提出的公共政策、操守、政見可能性提出的合理評論，即與公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗、刑法第310 條誹謗罪的構成要件有間。
㈡就自證2 之1 號競選文宣正面下方記載的文字部分：
⒈自證2 之1 號正面下方援引寶山鄉101 年決算數、103 年預
算數、104 年預算數的收支餘絀為：「-61,165,718 」、「-69, 488,000」、「-56,103,000 」，並分別註記：「交付新台幣3 億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6千1 百多萬？」、「今年選舉敗更多，范玉燕你把鄉庫6 千
9 百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！」、「明年打算敗掉鄉庫5 千6 百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」等內容。其中援引寶山鄉101 年決算數、103年預算數、104 年預算數的收支餘絀為「-61,165,718 」、「-69,488,000 」、「-56,103,000 」等數額，均與104 年度（自104 年1 月1 日起至104 年12月31日止）寶山鄉總預算（案）節本第2 頁歷年財政收支趨勢記載相同，這有該預算（案）節本影本1 份附卷足憑（原審卷第157-159 頁），顯見這些數字均非虛構。而所謂決算，是指預算執行的最後報告；所謂預算，則是指根據施政計畫預估未來1 年的收支計畫書。依照前述說明，佐以寶山鄉101 年決算數、103 年預算數、104 年預算數的收支餘絀數額，可認定寶山鄉101年度收入支出確實短絀61,165,718元，而如果依照施政計畫執行，103 年度、104 年度收支也將各短絀69,488,000元、56,103,000元。又一旦收支短絀，寶山鄉公庫結存餘額非無扣抵之虞，或應由其他經費支出，甚者有負債的可能。是以，被告以前述競選文宣的文字，分別就前述各年度指摘自訴人使鄉庫虧損6 千1 百多萬或將使鄉庫虧損、6 千9 百多萬、5 千6 百多萬，而使用較激烈之言語「敗祖產」、「敗掉」或「敗更多」等字眼，雖不無尖酸刻薄或誇大事實之處，卻尚非全然無據。
⒉自訴人主張寶山鄉98年至102 年公庫餘額均為正數，且相較
於98年，102 年公庫餘額顯有增加，而99年、100 年歲入歲出餘絀決算數也有盈餘，自訴人任職寶山鄉鄉長期間，連續獲得99年度至102 年度新竹縣各鄉鎮市開源績效考核第一名，並獲得30％之統籌分配稅款等情，雖已提出新竹縣寶山鄉近5 年歲入歲出餘絀決算數及累計餘絀、近5 年公庫結存餘額、中華民國102 年度新竹縣鄉鎮市財務審核資訊、新竹縣政府100 年9 月5 日府財務字第0000000000號、101 年8 月24日府財稅酒字第0000000000號、102 年9 月5 日府財務字第0000000000號、103 年8 月26日府財務字第0000000000號等函文暨函附的新竹縣99、100 、101 、102 年度各鄉鎮市公所開源績效考核成績評定表均影本各1 份為證（原審卷第106-107 、123-131 頁）。然而，這些數據及數額，與寶山鄉101 年決算數的收支餘絀、103 年及104 年預算數的收支餘絀，均呈現短絀或可能短絀情形，尚無抵觸，尚不得據此指摘這些文字是屬於不實。何況在被告授權製作、散布自證
2 之1 文宣後，自訴人也已提出自證4 、自證5 的競選文宣（原審卷第12、13頁），俾以向選民說明自己擔任鄉長4 年內爭取經費、從事建設與舉辦活動等各項政績。也就是說，自訴人、被告身為候選人，各自提出有利於自己的政績、數據，選擇性提出不利於對方的文宣，真真假假，自應透過言論的自由市場，透過各種資訊的公開讓選民抉擇、公斷，這乃是民主選舉機制的正常運作，尚難因自訴人提出前述有利於己的數據、政績，遽謂被告製作、散布前述競選文宣，該當公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗、刑法第310 條誹謗罪的構成要件。
⒊綜合前述事證及說明，可見被告對於自訴人任職鄉長期間的
經費編列或執行成果，所產生歲入歲出的虧損或即將虧損之事，本於預算書記載的內容而提出質疑，並以「敗祖產」、「敗掉」或「敗更多」等言詞加以指摘，既沒有虛捏事實的情事，實難因此認為被告的這些指摘具有實質惡意。
㈢就自證2 之1 號競選文宣正反面中，所刊登自訴人與陳前總統水扁合照的部分：
⒈自證2 之1 號競選文宣中，於正面中央、反面下方均剪接自
訴人與陳水扁前總統的合照。這些照片乃剪貼、取材自陳權欣記者FB照片，不僅該文宣上業已註記，並據被告提出FB列印資料為證（原審卷第52頁）。正面照片下方分別載有：「誰敗光鄉親血汗錢」、「交付新台幣3 億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6 千1 百多萬？」、「今年選舉敗更多，范玉燕你把鄉庫6 千9 百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！」、「明年打算敗掉鄉庫5 千6 百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」等文字；反面照片則位在被告的住家與寶山鄉親的住家對比照片上方，旁邊並載有：「您還要繼續被騙嗎！」、「用竹科、水庫回饋金騙選票寶山鄉親您領到想4 萬了嗎」、「敬愛的鄉親」、「做一任鄉長」、「福利騙鄉民」、「看看我們的食、衣、住、行有變好嗎? 您有開好車，住豪宅嗎？」等文字。然而，這些文字或照片均未載有被告涉犯貪污，或任何直接影射被告貪污的文字，則被告同意製作、散布的這份文宣中，是否能認定有自訴人所指影射其貪污的情事，即非無疑。
⒉自證2 之1 號競選文宣中雖有載明：「誰敗光鄉親血汗錢」
、「交付新台幣3 億多元，范玉燕上任就敗祖產敗掉鄉庫新台幣近6 千1 百多萬？」、「今年選舉敗更多，范玉燕你把鄉庫6 千9 百多萬敗到哪裡去？如何對寶山鄉親交代！」、「明年打算敗掉鄉庫5 千6 百多萬！鄉親請看清楚，寶山鄉準備負債留給子孫！」等文字，或者：「您還要繼續被騙嗎！」、「用竹科、水庫回饋金騙選票寶山鄉親您領到想4 萬了嗎」、「敬愛的鄉親」、「做一任鄉長」、「福利騙鄉民」、「看看我們的食、衣、住、行有變好嗎? 您有開好車，住豪宅嗎？」等內容文字。然而，就其文義來看，都是對自訴人101 年、103 年、104 年預算編列及執行情形予以提列後，指摘自訴人用錢不當，恐損及寶山鄉鄉民權益，或者指摘自訴人未達成競選承諾，給予寶山鄉民更好的生活。縱使其旁加入自訴人與陳水扁前總統的合照，在無確切文字提示之下，能否聯想該等歲收虧損或回饋金未發放，是因自訴人貪污所致，即非無疑。又陳水扁前總統固因貪污案件身陷囹圄，但他曾是民進黨員，更以民進黨員身分任職總統，具有高度知名度，甚至迄今仍有相當的支持者等情，這是公眾周知的事實。縱使他現在已退出民進黨，一般仍認為他是民進黨的代表人物之一，甚至自成政治人物派系，本身仍有高度政治色彩。參酌自訴人本次是以無黨籍身分參選（這有臺灣省新竹縣寶山鄉第17屆鄉長選舉選舉公報1 份在卷可參，原審卷第6 頁），在我國中央、地方首長選舉原則上已成兩黨或藍綠（國民黨、民進黨）對決的情況下，自訴人的政治傾向為何，對於寶山鄉鄉民，尤其是新移入甫獲選舉權的住民，實難以辨別。何況自證2 之1 號競選文宣除與國民黨內部給黨員的一封信一起派送外，也有直接派送至各住戶信箱，或於說明會上發送等情事，已如前述，則被告辯稱他剪輯自訴人與陳水扁前總統的合照，目的是為區隔被告與自訴人的政治立場，即非全然無據。
⒊綜合前述事證及說明，自訴人與陳水扁前總統確有前述合照
既為客觀的事實，則被告辯稱他剪輯自訴人與陳水扁前總統的合照，並登載在自證2 之1 號競選文宣的目的，僅在於區別政治立場，並未有指涉自訴人貪污等情，尚非全然無據。是以，自難以該文宣上有自訴人與陳水扁前總統的合照，即遽謂被告該當公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗、刑法第310 條第2 項誹謗罪的構成要件。
六、綜上所述，依自訴人所提出的各項事證，雖可認為被告及其競選團隊確有印製、散布自證2 號之1 、自證2 之2 、自證
3 等競選文宣的事實。但自證3 號競選文宣的製作、散布均非被告知悉後同意為之；也無證據足資佐證自證2 之2 號競選文宣的製作、散布，是被告故意主導並為之。至於自證2之1 號競選文宣所載的言論，雖不無尖酸刻薄或誇大事實之處，卻並無自訴人所指貪污的文義，且該文宣內容均有所本而難認被告具有實質惡意，應認為尚屬於言論自由的範疇。是以，自訴人所提的各該證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度。本件既不能證明被告有自訴人指訴的犯行，參照前述貳、一的規定及說明所示，自應為被告無罪的諭知。
陸、駁回上訴意旨：
一、自訴人上訴意旨：自證2 之2 號競選文宣的製作與散布，乃被告知情且授意為之，原判決認定被告不知情，應有違誤。又被告製作、散布自證2 之1 號競選文宣，其內容確屬不實，該當公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗、刑法第310條第2 項誹謗罪的構成要件。
二、經查：㈠本院依照自訴人的聲請，已當庭勘驗余榮木蒐證錄影光碟，
並傳喚證人葉秀桃、余榮木、何孟成到庭作證。證人余榮木僅證述他蒐證時發現葉秀桃、被告之子發放自證2 之2 後，遂以自證2 之2 號競選文宣並未有被告本人的簽名、內容諸多不實，屬於黑函為由，向寶山派出所報案的過程（本院卷第174-175 頁），並未能證明被告有授權印製或發放該競選文宣。而證人葉秀桃僅證述她自己有由寶山鄉黨部統一製作競選文宣、他受何孟成之託發放自證2 之2 號競選文宣等情；證人何孟成證稱他身為文宣製作小組運作的流程，被告僅參與過一次會議等情，也都已如前所述。本院逐一剖析這些證人證詞及勘驗筆錄，再參酌自訴人起訴所列證據及卷內訴訟資料，均不足以證明自證2 之2 號競選文宣的製作與散布，乃被告知情且授意為之，自不能遽謂被告有自訴意旨所指的犯行；何況即便被告確實有授權印製、散發自證2 之2 號競選文宣，也不該當犯罪（詳如下所示）。
㈡自證2 之2 號、自證2 之1 號競選文宣僅有一字之差，證人
葉秀桃證稱她沒有看出這個錯字，已如前述。參以自證2 之
2 號競選文宣正、反面有近千個文字，誤載、誤繕一、二個文字的情況，依一般人平時撰寫文章、製作文件的經驗，尚難認與常理有違。自證2 之1 號競選文宣不構成犯罪，已如前述，相關證人當無虛偽證述、被告也無刻意否認有授權印製、散發的必要。又自證2 之1 號競選文宣所載的言論，雖不無尖酸刻薄或誇大事實之處，確仍屬合理評論的範圍，自訴人、被告各自提出有利於自己的政績、數據，選擇性提出不利於對方的文宣，真真假假，理應透過言論的自由市場，透過各種資訊的公開讓選民抉擇、公斷，這乃是民主選舉機制的正常運作，尚難因自訴人提出前述有利於己的數據、政績，遽謂被告製作、散布前述競選文宣，該當自訴意旨所指的的犯行。
三、綜上所述，本院經反覆研求，仍無從獲得被告犯有公職人員選舉罷免法第104 條選舉誹謗、刑法第310 條第2 項誹謗罪犯行的有罪心證。原審同此認定，則原審諭知被告無罪的判決，經核尚無違誤。自訴人提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證職權的適法行使，徒憑己見再為爭執，應認為無理由，她的上訴應予以駁回。
柒、適用的法律：刑事訴訟法第368 條。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9 條之規定。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 105 年 1 月 26 日