臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2507號上 訴 人即 被 告 許瑞統選任辯護人 周炳榮律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1108號，中華民國104 年8 月17日第一審判決（起訴案號：103 年度毒偵字第6064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許瑞統前因施用第二級毒品案件，經原審法院於民國89年8月19日以89年度毒聲字第4966號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9 月5 日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官於89年9 月18日以89年度毒偵字第5645號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第4846號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經本院以91年度毒抗字第32號裁定駁回抗告確定而執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所執行強制戒治，復經原審法院以92年度毒聲字第2200號裁定停止戒治，於92年7 月29日出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於93年1 月9 日因法律修正而停止執行，刑責部分則經原審法院以92年度訴字第705 號判決處有期徒刑6 月確定。又因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1974號判決處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，於96年9 月27日易科罰金執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2533號判決處有期徒刑8 月，並經本院以99年度上訴字第4056號判決駁回上訴，再經最高法院以101 年度台上字第1061號判決駁回上訴確定，於102 年3 月23日執行完畢出監。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月5 日上午11時13分許為警採尿時起回溯26小時內某時（不含受公權力拘束之期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年7 月5 日上午11時13分許，因其為毒品調驗人口，經警通知到場並採集其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）許瑞統於本院準備程序期日，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據（見本院卷第28頁正反面），嗣於本院審理時，亦均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第37頁反面至第38頁），且迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱係因其牙痛，於103 年6 月16日至新埔牙科診所就醫，醫師開3 天份止痛藥及消炎藥，但其於1 週內吃完，另其於103 年7 月3日至朋友家聊天時，因該處密不透風，致吸到「二手煙」，並係因其當時無意間看見1 小包白色粉末狀物品，因好奇而用手試沾後，發現係海洛因，致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，並非故意施用第一級毒品海洛因云云。
二、經查：
（一）關於被告於103 年7 月5 日上午11時13分許，經警方依法定程序採尿，並經被告親自簽名捺印及封瓶後，送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法及氣相/ 液相層析質譜儀分析法（GC/MS ；LC/MS ）交互檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，濃度470ng/ml之事實，業據被告於警詢、原審準備程序時供述明確在卷【見103 年度毒偵字第6064號卷（下稱毒偵卷）第5 頁、原審卷第41頁】，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：DZ00000000000 ）、詮昕公司103 年7 月21日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：DZ00000000000 ）等證據資料在卷（見毒偵卷第7 至8 頁）可稽，互核相符，自堪採認。
（二）次按尿液檢驗結果之正確性會受到諸多因素影響，例如檢體簽收、處理、分析、文件處理流程及各檢驗單位所訂定之CUTOFF VALUE（閾值）不同等，均會影響最後檢驗結果之判讀。目前尿液中煙毒之檢驗方法如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟係利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFF VALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFF VALUE，則須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS （氣相層析質譜儀分析法），並依各實驗單位設備及選用方法而有所不同，其精密度依次為GC/MS 優於GC優於TOXI-LAB。再所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法係將物質氣化，再經分析管分離後，因各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間判定係何種物質；「質譜儀」部分則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，並因每個化合物之鍵結能力不同，不同物質會有其特定之質譜圖，在物質判斷上有若指紋鑑定，故如扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計，理論上氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生。準此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定依據。又按尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。文獻有關藥物檢出之報告，亦因研究對象、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判。依Clarke's Isolation and Identification ofDrugs 一書第二版記述：施用海洛因，能快速吸收。施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%。另依據NIDA Research Monograph73 記載，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，而依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/ml ）之期間平均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/ml）之期間則平均約可達17及26小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0000000000號函在卷可佐。經查，本件被告係於103 年7 月5 日上午11時13分許為警採尿，該尿液瓶係由其親自簽名捺印並封瓶，採尿流程符合法定程序，而該尿液檢體經警送請詮昕公司以酵素免疫分析法及氣相/ 液相層析質譜儀分析法（GC/MS ；LC/MS ）交互檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，濃度470ng/ml等情，既如前述，揆諸前揭說明，堪認本件並無人為因素不當介入或影響前揭檢驗結果，並可排除偽陽性反應之情形，而足認被告確有於103 年7 月5 日上午11時13分許為警採尿時起回溯26小時內某時（不含其受公權力拘束之期間），施用第一級毒品海洛因1 次之事實無疑。
（三）被告雖辯稱：㈠其曾至新埔牙醫診所就診，服用醫師開立之止痛藥及消炎藥云云。惟關於被告於103 年6 月16日在新埔牙醫診所就診所服用之藥物（藥物名稱詳如原審卷第61頁正反面所附新埔牙醫診所之被告病歷表所載），並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之成分，被告服用前揭藥品後，其尿液以氣相/ 液相層析質譜分析法（GC /MS；LC /MS）檢測結果，不會產生嗎啡陽性反應等情，此有衛生福利部中央健保險署104 年1 月15日健保北字第0000000000號函暨被告門診就醫紀錄明細表、新埔牙醫診所之被告病歷表、法務部法醫研究所104 年4 月2日法醫毒字第00000000000 號函在卷（見原審卷第48至49頁、第61頁正反面、第64頁）可稽。顯見前揭由被告本身排放之尿液檢體，經檢驗呈嗎啡陽性反應一節，並非服用新埔牙醫診所所開立前揭藥物所致，被告此部分所辯自無可採。㈡被告辯稱其於103 年7 月3 日至朋友家聊天時，曾抽朋友的菸，可能係因該處密不透風，吸到「二手煙」，致其前揭尿液檢體呈嗎啡陽性反應云云。惟關於同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手菸」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，並因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0000000000號函在卷（見本院卷第23頁）可佐。又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函在卷（見毒偵卷第26至27頁）可稽。足認被告此部分所辯，亦無可採。㈢被告另辯稱其於103 年7 月3 日至朋友家聊天時，曾在朋友家看見1 包白白的東西，類似粉狀，其不知係何物，經好奇試沾1 口後，始發現係海洛因，並非故意施用毒品云云。惟依卷附本院被告前案紀錄表所載（見本院卷第15至18頁），被告前有多次施用第一級毒品之刑案紀錄，是其對於海洛因之外觀或形狀顯應相當熟悉，自無可能有其所辯「因好奇而誤食」之情形，其此部分所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（四）綜上事證及說明，被告確有於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，事證明確，被告前揭所辯，均不足採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：
（一）按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身癮及心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。惟倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277 號判決意旨參照）。經查，被告前有如事實欄「一」所示於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件經法院論罪科刑確定之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第15至18頁）可稽。揆諸前揭說明，被告本件再犯施用第一級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定「5 年後再犯」之情形，應依同條例第23條第2 項之規定依法追訴。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄「一」所示之刑罰宣告及執行完畢等情，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）原審同此認定，認被告本案施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。爰以行為人之責任為基礎，經審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未戒絕毒癮，除有如事實欄「一」所載各該次施用毒品之前案犯行外，又再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，並考量施用毒品之犯行對社會秩序固有間接影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度，及其犯罪後否認犯行，無從依其犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆等情。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。
四、被告不服原判決而提起上訴，其理由略以：其係因牙痛，於
103 年6 月16日至新埔牙科診所就醫，醫師雖開3 天份止痛藥及消炎藥，但其於1 週內吃完；另因其於103 年7 月3 日至朋友家聊天時，該處密不透風，致吸到「二手煙」，此由其尿液送驗結果，濃度僅470ng/ml，即可佐證，並係因其當時無意間看到1 小包白色粉末狀物品，誤以為係「解熱用品」，一時好奇而試沾1 口，始發現係海洛因，致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應，並非故意施用第一級毒品海洛因。另本件並非警方通知其到場採集尿液送驗，而係其主動至警局驗尿，又依前揭103 年7 月5 日上午11時13分回溯26小時推算結果，其採尿時間應係「7 月5 日凌晨2 時13分」，此係警方人員下班睡覺時間，自不可能於該時間採集被告之尿液送驗，原判決所載與事理不合等語。另被告辯護人亦以前揭情詞為被告辯護，並以被告現係慈善團體委員，擔任照顧老人之志工，請求從輕量刑云云。
五、惟查：
（一）被告於107 年7 月31日警詢時已明確陳稱：「（你今日因何事至本分局製作警詢筆錄？）警方通知我，我尿液呈碼啡陽性反應，所以我來製作筆錄。」、「（警方於103 年
7 月5 日上午11時13分通知你至本分局採集尿液，製作應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表，紀錄表上之簽名及捺印指紋是否為你本人親自簽名捺印？）是我本人親自簽名捺印沒錯。」等語（見毒偵卷第5 頁），而被告於本件104 年11月16日準備程序期日亦當庭確認其於警詢時所為前揭供述屬實，是被告辯稱本件並非警方通知其到場採尿送驗，而係其主動至警局驗尿等語，並無可採。況無論被告當時係經警方通知到場採尿送驗，或係其主動至警局驗尿，均不影響其尿液經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，足認其確有於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因一次之犯行認定。又按毒品施用後，隨即由人體漸次代謝排出，此乃眾所周知之事實，而其於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所採檢測方法之靈敏度等因素有關，經注射六毫克海洛因鹽酸鹽，後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，既如前述。是被告在前揭時、地，施用第一級毒品海洛因後，其尿液檢體可檢出海洛因代謝物嗎啡之濃度，顯將隨同時間經過而漸次降低濃度，於接近前揭「26小時」之可檢出時限時，其尿液檢出之嗎啡濃度顯將大為較低，故被告於103 年7 月5 日上午11時13分許為警採集之前揭尿液檢體，經送驗結果，濃度雖僅470ng/ml，惟既高於前揭行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0000000000號函所指於「平均17及26小時」內，仍可檢測到總嗎啡「濃度高於或等於300ng/ml」之數值，是依被告前揭尿液檢體之檢測濃度，仍可據以確認其確有施用第一級毒品海洛因之犯行，僅其實際施用之時間應係接近前揭平均可檢出時限「26小時」之上限，並無從據以推認被告未施用第一級毒品海洛因，或遽認被告前揭海洛因「濃度470ng/ml」之尿液檢驗結果，係因其誤吸「二手煙」所致；被告辯稱其係因誤吸「二手煙」，故其尿液檢體之嗎啡濃度不高，自無可採。又依前揭事證所示，本案被告經警採尿之時間為「103 年7 月5 日上午11時13分許」，是被告自行認定或推算警方人員採集其尿液之時間為「7 月5 日凌晨2時13分」，顯屬無據。至於被告其餘上訴理由，均經原判決詳予論述並說明其辯解不足採信之理由，被告及其辯護人仍執前詞，指摘原判決未審酌前揭對其有利之情形，均無可採。
（二）又按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決意旨參看）。本件原判決既已說明其量刑理由係以行為人之責任為基礎，經審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未戒絕毒癮，除有如事實欄「一」所載各該次施用毒品之前案犯行外，又再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，並考量施用毒品之犯行對社會秩序固有間接影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度，及其犯罪後否認犯行，無從依其犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆等情。顯已以行為人即被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何違法或不當。被告上訴請求輕判，並無理由；被告辯護人以被告現係慈善團體委員，擔任照顧老人之志工等語，請求從輕量刑，亦無理由。另其所提「許啟村」（經查係被告之胞兄）之身心障礙證明，既非有關被告本身之證明文件，自與本件量刑事由無關，亦不足據為得從輕量刑之審酌事由。從而，本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 104 年 12 月 30 日