臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2540號上 訴 人即 被 告 石上原上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第566號，中華民國104年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
石上原施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之削尖吸管壹支（沾有微量海洛因）沒收銷燬。
事 實
一、石上原前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第318號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5100號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第433號裁定停止戒治，於89年2月1日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，後經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7987號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月10日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第798號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91、92年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1362號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第3814號裁定停止戒治，於92年12月30日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣因法律修正報結，該案並經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1203號判決各判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，業於94年2月2日執行完畢（於本案不構成累犯）。
另於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1194號判決各判處有期徒刑6月15日、4月15日，應執行有期徒刑10月確定，於100年1月24日縮刑期滿執行完畢（本案構成累犯）。詎石上原仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月10日14時許，在其所駕駛停放於桃園市○○區○○○街○路○○○○號碼000-0000號自用小客車上，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年2月11日16時25分許，石上原因駕駛上揭車輛違規停放於桃園市○○區○○路二段及山鶯路口，為警盤查，並同意警員搜索上揭車輛及隨身物品，當場於副駕駛座椅下方扣得石上原所有沾有微量海洛因之削尖吸管1支，且採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警警察刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第26頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
一、訊據被告石上原固坦承有於上揭時、地施用第一級毒品犯行，惟矢口否認施用第二級毒品犯行，辯稱：伊只是抽朋友給的菸，伊只知道菸內有第一級毒品海洛因，不知道裡面有第二級毒品甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於上揭時、地，係因違規停車為警盤查，經其同意下，
警員於其所駕駛之車內副駕駛座椅下方查獲削尖吸管1支，嗣經其同意而隨同員警前往警局製作警詢筆錄並進行採尿檢測等情，此據被告於警詢時供述在卷（見偵卷第6頁背面、第7頁正面），核與證人即承辦員警陳韋村證述查獲情節相符（見本院卷第33頁背面），並有同意搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵卷第14至18頁），而其採集之尿液檢體經警送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）、氣相/液相層析質譜儀進行初驗、複驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表，及上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參（見偵查卷第20頁、第43頁）。且被告亦供承有於104年2月10日14時許，在其所駕駛停放於桃園市○○區○○○街○路○○○○號碼000-0000號自用小客車上，以將毒品海洛因摻入香菸內吸食之情（見偵卷第39頁；原審卷第22頁背面；本院卷第25頁背面、第35頁背面），是被告確有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，首堪認定。
㈡被告雖辯稱其只知朋友給香菸內有海洛因，不知摻有甲基安
非他命云云，惟查甲基安非他命經口服與施用進入人體後，經人體代謝作用，於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為甲基安非他命服用後一至五天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0000000000號函可按；又以目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗採免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC /MS）分析法。
以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函可資參照。基此，甲基安非他命經口服與施用進入人體後，經人體代謝作用會自尿液中排出，故目前實務上均以尿液檢驗作為是否施用毒品之依據，再以氣相層析質譜儀分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有甲基安非他命之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉。從而，本案被告尿液檢體經以免疫學分析及氣相層析質譜儀檢驗，結果除有嗎啡陽性反應外，亦呈甲基安非他命陽性反應，堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛。是被告所辯，自不足採。
二、公訴意旨雖認被告以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃再吸食之方式，另以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命，分別施用第一級毒品、第二級毒品，應分論併罰之等語。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第00000000000號函、第00000000000號函、第00000000000號函足資參照），準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於香菸內施用，並非絕無可能。查被告於警詢供承：一名綽號阿明的男性友人免費提供海洛因香菸1支供伊施用等語（見偵查卷第7頁背面）；於偵查訊問時供稱：「（最後一次施用毒品時間地點、方式？）104年2月10日下午2點左右○○○區○○○街駕駛之自小客車內，以抽菸方式施用海洛因」等語（見偵查卷第39頁）；於原審及本院審理時仍供稱係以捲菸方式施用海洛因，菸是別人點好拿給伊抽，有無摻入甲基安非他命，伊不曉得等語（見原審卷第22頁背面、本院卷第25頁背面、第35頁背面），則被告因吸食香菸方式同時施用第一級毒品、第二級毒品，並非全然不可能，而檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情。佐以前開說明，堪認被告係將毒品摻入香菸內，而同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。
查被告有如事實欄所載施用毒品前科紀錄，有本法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯連續施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，雖不合於「5年後再犯」之規定，惟係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
四、綜上所述，是本案事證明確，被告於前開時地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。被告有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、被告上訴另主張本件伊是自己承認，應適用自首規定云云。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5216號裁判意旨參照）。查證人即本案查獲員警陳韋村於本院審理時具結證稱：伊執行巡邏勤務，發現被告違規停車，伊上前盤查，以警用電腦查詢到被告有多筆毒品前科，就詢問被告有無攜帶違禁物，被告當時回答說沒有，伊經被告同意後搜索被告車輛及隨身物品，在車內右前客座椅下方發現削尖吸管有粉末，即使用檢驗試劑檢驗，呈現海洛因陽性反應，而懷疑被告有施用毒品，被告說幾年前有施用毒品，現在已戒除云云，而依照程序有查獲東西就要驗尿，伊遂請被告配合回警局製作筆錄並採集尿液，在初步驗尿前被告仍否認施用毒品，直到初步驗尿有毒品反應，被告才承認有施用毒品等語綦詳（見本院卷第33頁背面、第34頁背面）。
依證人陳韋村所證查獲情節，員警盤查被告，查知被告有施用毒品前科，並在被告所駕車內查獲沾有海洛因之削尖吸管1支，已足以產生合理懷疑被告有施用毒品之行為，復採集被告尿液，初步檢驗呈現嗎啡陽性反應，有初步檢驗結果照片一紙附卷可憑（見偵卷第24頁），基此，警員陳韋村自屬已發覺被告有施用第一級毒品犯行。雖被告嗣坦承施用第一級毒品犯行，乃屬自白，不符合自首要件，無從依刑法第62條規定減刑。
三、被告上訴意旨另謂其坦承施用毒品之自白行為應可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑云云。然毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，不符合上開第17條第2項「犯第4條至第8條之罪」之要件，此部分上訴，顯屬誤解，亦無可採。
肆、撤銷原判決及科刑之理由：
一、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，應依以想像競合之規定論以一罪，原審未予詳究，逕論以數罪，自有未合。㈡扣案之沾有海洛因削尖吸管係被告所有，業據被告於警詢時及偵查中坦白承認（見偵卷第7頁、第39頁），且被告係要使用該削尖吸管作為藥鏟將海洛因倒入香菸內吸食之情，亦為被告供述明確（見偵卷第7頁），核與本件被告施用毒品方式相符，顯見該沾有海洛因削尖吸管與本案犯行有關，原審未予沒收銷燬，亦有未當。被告不服，提起上訴，謂只有一次施用毒品行為，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。且按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項定有明文；又被告犯罪事實既有擴張，就其犯罪態樣而從形式上觀察，雖同為實質上一罪或裁判上一罪關係，並無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定犯罪事實，倘較第一審法院所認定情節為重，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。本件雖由被告上訴，並經本院認屬裁判上一罪關係，而從一重論以施用第一級毒品罪，惟犯罪事實已較原審認定情節為重，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，應不受不利益禁止之限制，併此敘明。
二、爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念被告犯後有坦承部分犯行，並考量被告經前案執行完畢後，確有相當期間未再施用毒品之情事，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文第二項所示刑。
三、卷查被告為警查獲時，自其上揭車輛副駕駛座椅下扣得削尖吸管1支乙節，有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可佐，而該扣案之削尖吸管1支，經警以聯華生技公司之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果含第一級毒品海洛因成分，亦有桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份及查獲暨扣案物採證照片3張在卷可按（見偵查卷第21頁、第23頁），是該扣案之削尖吸管內留存之海洛因殘渣，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，並與所附著之削尖吸管難以剝離殆盡，屬違禁物無疑。被告於警詢時及偵查中均坦白承認該削尖吸管係其所有（見偵卷第7頁、第39頁），嗣於原審及本院審理時雖否認該扣案物為其所有（見原審卷第31頁背面，本院卷第26頁），然又供稱：該車都是其在使用等語（見本院卷第26頁正面），足見被告與該削尖吸管具有時間、空間之密切關連性，自以警詢、偵查中所供較為可採，被告翻異前供，空言辯稱扣案削尖吸管非其所有云云，顯不足採。又依被告於警詢時供稱：扣案削尖吸管是要當做藥鏟將海洛因倒入香菸內，製作海洛因香菸等語（見偵卷第7頁），核與其所供述本件施用海洛因之方式相符，足認扣案削尖吸管1支（沾有微量海洛因）與本案犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 104 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。