臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第258號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃祖仁選任辯護人 許智勝律師
李瑞玲律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第415號，中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃祖仁自民國99年1月1日起至100年12月31日止任職桃園縣（已改制為桃園市，以下仍沿用舊制）政府工務局拆除科約僱人員，於101年1月1日至102年4月25日間調任該局土木科，再於102年4月26日調任該局使用管理科，為桃園縣政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，負責執行違章建築查報認定、帶班拆除違章建築等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣呂水盛因其位在桃園縣桃園市○○路○段○○號之住家搭建採光罩，於99年12月31日經桃園縣政府查報後認定屬違章建築，呂水盛便於100年3月18日前某日自行將該採光罩拆除完畢。嗣呂水盛因欲重行在其上揭住家違法搭建採光罩，乃透過不知情之桃園縣桃園市中德里里長蔡秀星，邀約黃祖仁於100年3月18日後至100年6月間之某日，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號之中德里里辦公室見面。呂水盛與黃祖仁會面時，即詢問黃祖仁有無辦法使其住處得再度搭建採光罩而不遭桃園縣政府查報拆除，黃祖仁便向呂水盛建議可趁桃園縣政府工務局人員於星期五、六、日不會執行舉發查報違章建築之機會，重行搭建採光罩，呂水盛為確保黃祖仁不會查報並拆除其所欲重新違法搭建之採光罩，即於結束會談後跟隨黃祖仁前往停車場取車，將內有新臺幣（下同）1萬2千元之紅包，自黃祖仁所駕駛之自小客車車窗遞交予黃祖仁，以作為黃祖仁不舉發其將違法搭建採光罩之違背職務行為之對價，黃祖仁亦基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意而收受之，嗣呂水盛即依黃祖仁之建議，重新在上揭住處搭建採光罩，黃祖仁則未加舉報或拆除，而為違背職務之行為。
二、黃祖仁知悉鄭献堂位在桃園縣桃園市○○路○段○○號之住處正加裝遮雨棚，該遮雨棚屬興建中之違章建築，乃於99年12月19日晚間10時40分許，以其子黃業偉之名義，於桃園縣縣政信箱留言表示鄭献堂正違法興建前揭遮雨棚，桃園縣政府便於99年12月22日，以編號第0000000號聯合稽查通知單將前揭遮雨棚舉報為興建中違章建築（此部分是否涉有偽造文書犯行，不在本案審理範圍內）。嗣鄭献堂於99年12月22日至同年月31日間之某日，在桃園縣桃園市○○路○段附近某處巧遇黃祖仁，遂向黃祖仁請教應如何解決前揭遮雨棚遭舉報為興建中違章建築，黃祖仁竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，向鄭献堂表示若交付1萬2千元之紅包，可代為處理本案，而得不必拆除上揭違章建築，鄭献堂即依照黃祖仁之指示，於100年11月間某日，在其所居住之上開住處所屬社區之地下室停車場1樓出入口處，交付現金1萬2千元予黃祖仁，以作為黃祖仁不執行拆除上開違章建築之違背職務上行為之對價（鄭献堂所涉違背職務交付賄賂犯行，業經原審判處有期徒刑5月，緩刑3年確定）。黃祖仁明知鄭献堂並未將前揭遮雨棚拆除，竟併基於公文書登載不實之犯意，於100年12月7日，拍攝同社區某不知名而外觀狀似鄭献堂上開住處之建物，並未搭蓋任何違章建築之照片，冒充為實施複查時鄭献堂之上開住處業已拆除前揭遮雨棚之結案證明，再於100年12月9日，於其所製作之桃園縣0000000000000號函中，登載複查結果鄭献堂已自行拆除前揭遮雨棚之不實事項，並將該案件結案，而為違背其職務之行為。
三、黃祖仁復知悉呂水盛所有位在桃園縣桃園市○○○路○○號之建物及其鐵造圍籬，均屬既存之違章建築，須由桃園縣政府排定期程予以拆除，竟於100年12月8日晚間10時57分許，以「陳雨軒」之名義，利用桃園縣縣政信箱檢舉上開建物（此部分事實亦未據檢察官起訴，非於本案審理範圍內），再於100年12月19日，以承辦人之身分發函將桃園縣政府將會擇期依建築法第86條規定執行拆除之事通知呂水盛，呂水盛乃於101年1月14日某時，在桃園縣桃園市○○路○段○○號住處斜對面之土地公廟，向黃祖仁請教解決方式，詎黃祖仁基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，向呂水盛表示須交付1萬6千元之紅包，以作為不執行拆除上開違建之違背職務上行為之對價，呂水盛即依照黃祖仁之指示，於101年1月14日後至101年1月31日前之某日，將內包有1萬6千元之紅包投入黃祖仁住處之信箱內。黃祖仁於收受該筆款項後，即未依職務辦理上揭建物之拆除作業，而為違背職務之行為（呂水盛所涉上開違背職務交付賄賂犯行，業經原審判決應執行有期徒刑9月，緩刑4年確定）。
四、案經法務部廉政署移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人蔡秀星、呂水盛、鄭献堂、鍾儒鈺、邱國峯及張嘉隆於廉政官詢問時所為陳述，固皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得採為證據。
三、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告黃祖仁對於事實二之犯行坦承不諱，對於事實一、三部分，固坦承有收受呂水盛之紅包，惟否認有何貪污犯行，辯稱：事實一部分，該採光罩違建案件之承辦人並非被告，事實三部分，被告係依規定將該違建分類處理，此兩部分事實，被告並沒有違背職務之行為云云，被告之選任辯護人則為被告辯護稱：事實一、三部分，被告收受紅包與其法定職務無關，倘若認被告成立違背職務收受賄賂罪，則被告係在時間、地點密接之情形下，反覆多次收賄行為，乃本單一之犯意持續進行，應為接續犯云云。經查，上揭犯罪事實，業經被告於偵查及原審準備程序、審理期日中均坦認不諱（見他卷第107至110頁、原審卷第20頁背面、第70頁背面、第80頁背面），核與證人呂水盛、鄭献堂於廉政署詢問時及偵查中所為之證述情節相符（見廉政署卷第12-15、19-20、27-31、36-38頁、他卷第8-12、20-21、57-60、68-7
1、89-92、96-97、115-116頁），復與證人蔡秀星、鍾儒鈺於廉政署詢問時、偵查中及證人邱國峯、張嘉隆於廉政署詢問時所為之證述並無出入（見廉政署卷第9-10、39-40、42-
43、45-47、59-60頁、他卷第17-18、23-24、63-65、74-75、86-87頁）；且有桃園縣政府100年4月29日府工拆字第164187號函、100年12月9日府工拆字第518346號函、100年12月19日府工拆字第532115號函及100年12月20日府工拆字第0000000000號函、桃園縣政府信箱陳情案件管理系統（列管編號00000000、00000000）、桃園縣政府99年12月22日及99年12月31日處理興建中違章建築聯合稽查通知單（編號000000
0、0000000）、桃園縣桃園市公所100年12月16日工違查字第87636號違章建築查報單、證人鄭献堂所繪製位置圖、100年12月7日現場複查照片、被告住處信箱照片、通聯記錄、證人鍾儒鈺所繪製平面圖、現場照片、桃園縣政府約僱人員僱用契約書、桃園縣政府100年1月27日府工人字第0000000000號約僱人員通知書、被告書立之具結書、中華電信及遠傳電信查詢資料、監視器錄影畫面翻拍照片及土地建物查詢資料等在卷可稽（見廉政署卷第16-17、21-25、32-34、38、4
4、48-58、61、63-74、76-92、94-96、98頁、他卷第13-15、22、25-26、28-33、35-38、43-46、50-51、93-94、98-102頁），足徵被告上揭任意性之自白，應與事實相符。
二、按關於「職務上之行為」，我國實務近來係採取只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限，即該當於賄賂罪之「職務性」要件，並不以該公務員實際上所具體擔負之事務為限，此有最高法院104年度台上字第76號判決意旨可資參照。
查，本件被告於99年1月1日起至100年12月31日止，任職桃園縣政府工務局拆除科，於101年1月1日至102年4月25日調任該局土木科，再於102年4月26日調任該局使用管理科，為桃園縣政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，負責執行違章建築查報認定、帶班拆除違章建築等事項，此有桃園縣政府約僱人員僱用契約書、約僱人員通知書等在卷可憑（見廉政署卷第63-68頁），核與證人邱國峯到庭證稱：被告在拆除科期間所負責之業務，與契約書所載「工作內容與標準」相符，即處理違建查報及帶班拆除之工作等語相吻合（見本院卷第57頁），準此，被告顯係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，而屬刑法第10條第2項之公務員甚明；雖證人邱國峯又證稱：被告職務上的調任是由工務局長調派，99年被告是負責中壢轄區，約100年被告負責桃園市轄區，因為人力不足，拆除科並沒有主動查報的業務，都是依據人民陳情的案件來查報跟稽查等語（見廉政署卷第45-46頁、本院卷第57-58頁）；另桃園市政府工務局於104年3月30日函覆本院稱：
被告自100年3月至同年5月16日止，任職工務局期間，其職務執掌範圍係辦理中壢市轄區公文、查報認定及帶班拆除違章建築、興建中即報即拆查報認定、張貼拆除公告、其他臨時交辦事項；100年5月16日至6月止，則係辦理桃園市轄區公文、查報認定及帶班拆除違章建築、興建中即報即拆查報認定、張貼拆除公告、其他臨時交辦事項等語（見本院卷第64頁），然被告於100年間既係任職於桃園縣政府工務局拆除科，職務執掌範圍係辦理違建查報認定及帶班拆除違章建築、興建中即報即拆查報認定、張貼拆除公告等事項，則此等事項即為被告之一般職務權限，是當呂水盛向被告詢問如何重新搭建採光罩違建，始不會遭查報並拆除時，被告既已發覺呂水盛有欲重新搭採光罩違建之行為，竟仍予以建議並收受賄賂，而於呂水盛依被告建議重新搭建採光罩違建後，又不予舉發查報，被告顯有違背其擔任工務局拆除科人員應為之職務行為可明，縱使於100年5月16日以前，桃園市之違建查報及拆除，非屬被告之轄區，因其仍有協助查報認定及帶班拆除違章建築、興建中即報即拆查報認定之一般職務權限與職責，則其違背上開職務而收取1萬2千元之紅包，自屬違背職務行為之對價；又被告明知呂水盛所有位在桃園縣桃園市○○○路○○號之建物及其鐵造圍籬均屬違章建築，仍收受呂水盛所交付之1萬6千元紅包，作為不執行拆除上開違建之對價；依首揭說明，被告事實一、三部分自均應成立違背職務行為收受賄賂罪，被告及其辯護人前開所辯，並不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。另就被告先後冒用黃業偉及「陳雨軒」之名義，於桃園縣縣政信箱檢舉鄭献堂及呂水盛之前揭違章建物部分，因檢察官並未於起訴書犯罪事實欄內就此一併敘明，且與本件被告違反貪污治罪條例犯行非屬一罪之關係，是該部分事實自不在本案審理範圍內，是否可能涉有偽造文書罪嫌，應由檢察官另為適法處理，併此敘明。
四、核被告就事實一、三所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；就事實二所為，則係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第213條之公文書登載不實罪。被告就事實二所為，係以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。查本件公訴意旨就事實二部分雖僅認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，惟依本院審理結果，認被告該次犯行應同時該當於刑法第213條之公文書登載不實罪，且被告所涉上開2罪屬想像競合之裁判上一罪關係，則本院審判範圍應及於全部犯罪事實，附此敘明。另貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告於偵查中已自白渠所為上開犯行，並表示願繳回各次犯罪之所得（見他卷第111頁），嗣於原審審理期日中，已自動繳交全部犯罪所得共計4萬元，有原審自行收納款項收據在卷可徵（見原審卷第83頁），揆諸上開說明，應依貪污治罪條例第8條第2項規定，減輕其刑。又被告犯違背職務收受賄賂罪之情節，皆尚屬輕微，渠所收受之財物，復均在5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
五、按所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。查，本件被告上開三次收受賄賂之行為，分別相隔數月之久，且每次不予舉報或不執行拆除之違建標的物均不相同，況被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，理當廉潔自持，不得有收受賄賂之行為，依一般社會通念，實難認被告三次收賄行為，係基於單一犯意，分數個舉動接續施行之行為，即與接續犯之要件不相符合，被告辯護人前開所辯，顯不足採，併予敘明。
六、原審經詳細審理後，認被告犯違背職務收受賄賂罪及公文書登載不實罪，適用貪污治罪條例第2條（原判決漏引）、第4條第1項第5款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第213條、第51條第5款、第37條第2項（原判決贅引第70條）等規定，並審酌被告身為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，理當廉潔自持，竟為圖己身私利，對違背職務之行為收受賄賂，破壞公務員之不可收買性及廉潔性，自應受有相當程度之刑事非難，惟犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其並無前科，素行良好、智識程度、生活情況及犯罪情節等一切情狀，分別量處有期徒刑2年7月、2年10月、2年8月，另說明被告犯前揭貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3年，並定其應執行有期徒刑4年8月，褫奪公權3年。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。被告上訴否認事實一、三部分，並指摘原審量刑過重云云，惟查，事實一、三部分被告收受賄賂與其違背職務行為有對價關係，已敘明如前，被告上訴否認此部分犯行，並不可採；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號判例可資參照。原判決已詳細說明其量刑審酌之依據，且所量處之刑度，既未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，自難認有何違法或不當，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃祖仁於102年7月間，見呂水盛位於桃園縣桃園市○○○路○○號之建物前，有隨意擺放鋼筋等物品於路旁，便告知呂水盛應予處理，否則要予以舉報，呂水盛認被告黃祖仁曾憑藉任職於桃園縣政府工務局之權勢，利用前揭建物係屬違建之問題向其索取財物，知悉被告黃祖仁欲藉勢再向其勒索，惟因前揭鋼筋等物品並非其所有，故不予以理會。被告黃祖仁見狀，竟基於藉勢勒索財物之犯意，於102年7月10日23時20分許，持噴漆至呂水盛所有前揭建物前之鐵造圍籬，噴上「拆」及「違建」等字，以達恐嚇目的，致呂水盛心生恐懼，嗣因呂水盛於102年7月12日向桃園縣政府政風處陳情而不遂。因認被告黃祖仁涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款、第2項之藉勢、藉端勒索財物未遂云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告黃祖仁涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款、第2項之藉勢、藉端勒索未遂罪嫌，無非係以證人呂水盛之證述、監視器錄影光碟、現場照片、行動電話申登人查詢資料及通聯紀錄等，為其主要論據。
四、訊據被告黃祖仁固坦認有當面請呂水盛代為轉告前揭建物之房客，應將放置於前揭建物前之鋼筋等物品移走，再以電話向呂水盛告以上情，因呂水盛屢勸不聽，乃於102年7月10日23時20分許，持噴漆前往前揭建物，並在前揭建物之鐵造圍籬上噴上「拆」及「違建」等字，惟堅詞否認有何藉勢、藉端勒索財物犯行，辯稱：我並沒有向呂水盛要錢的意思，也沒有任何藉勢、藉端勒索財物之意，我向呂水盛表示要移除上開鋼筋等物品時，也未提到有關錢的事情；我只是一時情緒失控，才會在上開時間在前揭建物之鐵造圍籬上噴漆等語。經查：
㈠就被告黃祖仁有當面並以電話向呂水盛表示應將前揭建物前
放置之鋼筋等物品移除，呂水盛並未理會，被告黃祖仁即於上開時間於前揭建物之鐵造圍籬上噴上「拆」及「違建」字樣等情，業據被告黃祖仁所不否認，核與證人呂水盛於廉政官詢問時、偵查及原審審理程序中所為之證述相符（見廉政署卷第29頁背面、第30頁、他卷第59頁、原審卷第71-74頁），並有現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、行動電話申登人查詢資料及通聯紀錄等在卷可徵（見廉政署卷第26、86至92頁），且經原審當庭勘驗監視器錄影光碟確認無訛，有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第21頁），是此部分事實，堪認為真。
㈡證人呂水盛於廉政官詢問時，證稱：「前揭建物承租人張澤
清有做鐵工，放了2根鋼筋在那裡，被告黃祖仁於102年7月10日上午上班前打電話給我叫我處理，口氣很不好，但我沒有理他，因為我覺得不會有什麼影響。該日下班後被告黃祖仁又打電話問我為何還沒有解決，我還是沒有理他，他竟然晚上就來噴字，我猜想是不是因為沒有再給他紅包。我於該日下午6時7分許與被告黃祖仁通電話，他就是叫我將鋼筋趕快收一收。」等語（見廉政署卷第30頁），並未敘及被告黃祖仁有向其要求給付賄款之情，且表示係自行猜測是否因未再交付紅包予被告黃祖仁所致，於原審審理程序中，證人呂水盛再證稱：「前揭建物於102年7月間出租給張澤清使用，當時建物前面有擺放鐵條，應該就放了1天左右。被告黃祖仁打電話跟我說鐵條為什麼放在那邊，我說那個不是我的，而且沒有妨害到人，被告黃祖仁沒有對我說不弄走會怎樣，當天下班後有再跟我說鐵條要弄走的事情，他說房子這樣不行，可能要被拆掉，沒有辦法幫我保住什麼的，晚上被告就去噴漆了。我是早上才發現前揭建物被噴了『拆』及『違建』，我去調監視器畫面看了之後，才想到可能是被告黃祖仁，看到畫面中的人影就覺得好像是被告黃祖仁，且有拍到正面。於前揭建物在上揭時間被噴漆前，被告黃祖仁沒有以要移走前揭建物前擺放鐵條之事要求我給他紅包或好處，給紅包是更久以前的事情。在前揭建物被噴漆之後，被告黃祖仁沒有再跟我聯絡，也沒有透過其他人向我表示要就這件事情索討紅包，我後來打電話給被告黃祖仁，他都不接電話。我於廉政署時所述是不是沒有再給被告黃祖仁紅包，是我自己猜測的，依據是被告黃祖仁之前跟我拿了好幾次紅包。該日被告黃祖仁向我說了鐵條之事後，我不想理他，但被告黃祖仁該日晚上就去噴漆，之後就沒有再聯絡，所以我就猜想可能是因為沒有給他紅包，他才去噴漆，可是我也不是很確定。」等語，而明確表示係因被告黃祖仁之前曾向其索取紅包，故猜想可能因此次未給予紅包，前揭建物才遭被告黃祖仁噴漆，且被告黃祖仁未開口要求紅包，事後亦未再聯絡等情。是依據證人呂水盛之前揭證述，被告黃祖仁於要求呂水盛遷移前揭建物前所堆置之鋼筋等物品時，顯無何要求呂水盛給付財物之情，且於前揭建物之鐵造圍籬噴漆後，復無再向呂水盛要求給付財物之舉，甚屬灼然，本院自難僅憑證人呂水盛主觀上之臆測，遽認被告黃祖仁於要求呂水盛移除上開鋼筋等物品時或於前揭建物之鐵造圍籬噴漆時，主觀上確有向呂水盛勒索財物之意。
㈢按貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物罪，
其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。雖不以所藉權勢事由在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要，但以宣稱或表明其為公務員之身分或客觀上足認其係憑藉公務員之身分，進而基於其權勢或假藉某種與其身分、權勢有關之事由，施以恫嚇或脅迫，使人畏怖生懼而交付財物為必要；又貪污治罪條例第4條第1項之藉勢或藉端勒索財物，所稱「勒索財物」，以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口索取財物，雖不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要，但仍須客觀上有施行恫嚇之行為，始為適法（最高法院99年度台上字第3655號、100年度台上字第1596號判決要旨參照），是藉勢、藉端勒索財物罪之成立，顯需行為人在客觀上有假藉某種與其身分、權勢有關之事由，施行恫嚇或脅迫之行為，以向他人索取財物，致該他人心生畏佈，而在此畏懼之心理下交付財物，始足當之。查被告黃祖仁為桃園縣政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，負責執行違章建築查報認定、帶班拆除違章建築等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且曾先後於100年3月18日後至100年6月間之某日及101年1月14日後至101年1月31日前之某日，以此身分向呂水盛各收取1萬2千元及1萬6千元之財物，固業經本院認定如前，惟尚無從僅因其所為前開違背職務收受賄賂犯行，即逕認其於前揭時間亦係假借公務員之身分而向呂水盛索取財物。且縱使如呂水盛所稱有因被告黃祖仁上揭噴漆之舉而心生恐懼（見廉政署卷第29頁背面），然因依卷內事證，並無從證明被告黃祖仁係出於藉勢藉端勒索財物或恐嚇危害他人安全之犯意而為上揭噴漆行為，自與藉勢藉端勒索財物罪之成立有間，亦無由成立恐嚇危害安全罪。
㈣至被告黃祖仁既係要求呂水盛將堆置於前揭建物前之鋼筋等
物品移除，何以卻於前揭建物之鐵造圍籬上噴與鋼筋等物品無關之「拆」及「違建」等字，固有可疑，且非被告黃祖仁所稱情緒不穩或沒有多想云云所得合理解釋，然亦尚不足以據此逕認被告黃祖仁主觀上有何藉勢藉端勒索財物之犯意，併此敘明。
五、綜上所述，檢察官認定被告黃祖仁有於上開時、地藉勢藉端向呂水盛勒索財物未遂之行為，所依據之證人呂水盛前揭供述，僅係出於其個人主觀上之臆測，而非有何確實之依據，且綜觀全卷，別無任何其他證述可資證明被告黃祖仁確係出於藉勢藉端勒索財物之犯意，而要求呂水盛移除前揭建物外之鋼筋等物品，並因呂水盛置之不理方為前揭噴漆行為，檢察官所為舉證自屬不足，無從使本院形成被告黃祖仁此部分有罪之心證，原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告此部分犯罪，而就此部分對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，檢察官上訴，仍執原有證據認被告涉犯上開罪嫌，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告此部分無罪之判決，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對於原審及本院均判決無罪部分，如欲提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 沈君融中 華 民 國 104 年 5 月 21 日貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。