臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2583號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張其偉選任辯護人 李浤誠 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1085號，中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第1491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張其偉係陳奇生之朋友，前曾於民國（下同）邀請陳奇生投資土地開發案，以投資新臺幣（下同）300 萬元，承諾可獲得150 萬元之報酬，惟屆期僅返還本金80萬元，尚欠220 萬元；又於100 年11月4 日向陳奇生商借280 萬元，亦未依約清償上開款項（此部份業經檢察官另為不起訴處分），顯然已無返還借款之能力，竟仍為以下之犯行：
㈠張其偉明知自己已無償債資力，竟意圖為自己不法之所有，
基於詐欺取財之犯意，於100 年12月10日，先向方啟華借得如附表一編號1 所示預見無法兌現之空頭支票1 紙，在陳奇生位於○○區○○路○ 段○○○ 巷○○號之住處，利用陳奇生亟欲取回投資、借貸款項以減免損失之心理，向陳奇生佯稱：
渠因土地佣金尚未入帳，亟需150 萬元以為周轉，俟土地佣金支票兌現後，於101 年1 月17日前即可清償所有債務云云，並提出上開如附表一編號1 所示空頭支票1 紙，及其本人在中國信託商業銀行存簿1 本，交付陳奇生收執以資取信，另簽發借據暨面額為150 萬元之本票（起訴書誤載為支票）各1 紙作為擔保，使陳奇生陷於錯誤，誤信其屆期可依約清償而同意借款，並簽發附表一編號2 所示之支票1 紙予張其偉以供提領。
㈡嗣張其偉於陳奇生將如附表一編號1 所示空頭支票，存入張
其偉上開中國信託商業銀行帳戶託收後，為免支票遭受退票，竟未知會陳奇生，即逕自前往銀行取回上開支票，而未實際兌現上開支票，亦未能返還借款，再於101 年3 月2 日、
101 年3 月間，復提出如附表一編號3 至5 所示之空頭支票供陳奇生兌現，惟均因存款不足而未獲付款。張其偉遭陳奇生多次質問後，為拖延陳奇生向其追討債務，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於101 年6 月18日，在桃園市某地，盜刻「欒克文」、「周俊宏」、「李明哲」、「簡輝誠」等4人之印章各1 枚，並於101 年6 月21日，在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區，下同）某地，用印於不實之協議書上，以表示欒克文等4 人約定共同投資臺北市○○區○○段
0 ○段000 ○地號之土地開發案，旋於同日持上開協議書在桃園縣蘆竹鄉向陳奇生行使，佯稱其有以簡輝誠之名義共同投資開發案，係有資力之人云云，又提出借據及面額700 萬之本票各1 紙，使陳奇生誤信張其偉仍有資力返還借款，足生損害於欒克文、周俊宏、李明哲、簡輝誠等人權益。其後因張其偉遲未返還借款，又不知去向，陳奇生始知受騙，進而查悉上情。
二、案經陳奇生訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：告訴人陳奇生於偵訊時之陳述：
告訴人陳奇生於 000 年 0 月 00 日、102 年 8 月 12 日偵訊時之陳述：按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。
而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。而最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。經查，告訴人陳奇生係被告張其偉以外之人，其於102 年1 月24日、102 年8 月12日偵訊時，係以告訴人身分所為之陳述，未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結。又證人陳奇生於偵訊時所述，核與其於原法院審理時證述之情節大致相符，則其於偵訊時之陳述，並非證明本案被告之犯罪事實所必要，辯護人於原審法院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力，揆諸前開說明，應認告訴人於偵訊時之陳述，並無證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳重堅、簡輝誠於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，且前開證人陳重堅、簡輝誠於原審法院審理中復已再度傳喚到庭具結為證，並經被告及辯護人對之交互詰問，已保障被告等人之訴訟權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，是上開證人於偵查中向檢察官所為陳述之證言得作為證據。至於，證人陳重堅於102 年2 月7 日偵查中庭呈協議書、收入支出表、備忘錄、借據、支票、利潤分配表等（見偵緝卷第128-136 頁），屬於該證人供證之一部分，並據證人依法具結擔保其供述之可信性，又查無顯有不可信之情況，自應連同其全部供證，認均有證據能力。
另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之前項以外之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第
159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得作為證據。
至於，卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本
案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、辯護人及檢察官於本院亦均未主張排除證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠詐欺取財部分：
訊據被告雖坦承於上揭時、地，持附表一編號1 之支票，以需要週轉費為由，向陳奇生借得150 萬元，但矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊當時預期土地佣金會進來，才跟朋友借一張支票，跟告訴人說是土地佣金，因板橋雙十路確實有乙筆土地買賣款入帳，不是佣金，之前伊想說有錢進來就可以，不管是佣金或是買賣款都一樣，伊不知道上開帳戶在101 年1 月20日成為拒絕往來戶云云。惟查：
⒈被告於上揭時、地，向案外人借得已預見無法兌現，如
附表一編號1 之支票，以需款週轉為由，向陳奇生借得
150 萬元，屆期並未償還，嗣又交付附表一編號3 至5之支票，拖延清償期限，而上開支票屆期亦均未兌現之事實，業據證人即告訴人陳奇生於原審法院院審理時證述綦詳。核與被告在檢察官偵查中供述：（問：後來是否有在100 年12月10日聲稱已取得第一商業銀行大稻埕分行為付款人之1920萬的佣金支票，表示近日可取款，但需要周轉費為由，向告訴人借150 萬？）我有跟他借
150 萬，這是第二次借款，但那時候怎麼借的我記不是很清楚。（問：『提示告證三』是否有將這張支票影本交給告訴人，並表示支票已存入銀行，向告訴人借150萬？）有。（問：後來你有無拿這張支票去銀行兌現？）有。（問：為何告訴人在101 年1 月15日向銀行詢問後，銀行表示你已經把支票抽回？）那時候支票換到兆豐銀行，在兆豐兌現。（問：你確定有兌現？）有，在兆豐銀行。（問：『提示上開支票存款帳號000000000號存戶交易明細表』1 月15日並無兌現，有無意見？）我那時有在兆豐銀行存入支票，但支票跳票。（問：上開支票如何取得？）我跟朋友借的。（問：不是說這張支票是人家開給你用來支付土地佣金？）當時我是這樣說的，我當時預期土地佣金會進來，才跟朋友借了一張支票，跟告訴人說是土地佣金，來跟告訴人借錢。（問：該朋友的年籍資料，可否提供？）我跟我朋友借票，他拿他大伯陳土生的支票給我，他大伯我不認識。（問：當初支票上為何會開這個金額？) 因為我會有支票上金額的這筆收入，這是我預期的。（問：所以你明知開票人付不起這個金額，仍然請開票人開了這張票，並將影本提示給告訴人看，是否如此？）是，當時我並沒有想要兌現這張支票，我也不認為開票人可以支付這筆金額，只是因為當時預期有這筆收入，才請開票人開了這個金額。（問：『提示告證七』這張支票是誰開給你的？支票如何取得？）這張支票也是跟朋友借的，是方啟華拿給我的。（問：你是否知道金億國際有限公司？）不知道。（問：你認為這張支票可否兌現？）沒辦法。
（問：當初為何拿這張支票給告訴人？）告訴人跟我要錢，我因為佣金沒有拿到，我無力支付，我需要爭取時間，才去跟人家借支票等語（見102 年度偵緝字第1491號卷第86頁至86頁背面）之情節相符。並有告訴人所簽發如附表一編號2 之支票、被告所簽發之借據、被告所簽發之本票、被告所交付如附表一編號1 、編號3 至編號5 支票各乙紙在卷可稽（見偵字第2236號卷第16頁、17頁、20頁、第24頁、第26頁），此部分借貸之事實，應堪予認定。
⒉被告客觀上是否施用詐術：
⑴被告與陳重堅、郭文樑、廖明輝、簡輝誠共同合作之
新北市○○區0000000段00000 ○地號18筆土地開發案，有無如共同投資協議書上所載80％可期待利益部分：
①證人陳重堅於原法院審理時證稱：（問：你是否與
被告張其偉共同合作新北市○○區0000000段00000 ○地號的建案？）有。（問：你們合作方案的內容為何請說明？）當初被告找我投資500 萬元，他將兩筆快接近10坪的土地登記在我太太的名下，合作內容當初是說這塊地整好時要興建房子，最後因為土地合作談不攏，就將土地賣給一位叫劉朝生。（問：當時被告除了找你投資此建案之外還有無找其他人？）他找我時還沒有找其他人，到最後才找簡輝誠出500 萬元，廖明輝說出800 多萬元投資，還有一個郭文樑，但當時他跟張其偉是用什麼方式來做價金我就不知道。（問：被告張其偉本身有無出資？）他跟我們說黃天然的錢都是他的。（問：所以這個建案的股東算起來有五人，即如果土地賣掉這五個人都可以分錢？）我知道是這些人。（請求提示偵緝卷第134 頁，問：若土地賣掉之後五位股東協議所獲利的比例是否依這份資料上面所載為甲乙丙丁戊各分配的比例從5%到80% 不等？）對，當初我們講的是這樣。（問：這張表是何人製作的？）這張表是郭文樑和張其偉製作的，應該是這樣，當初是在桃園市○○○路○ 段○ 號3 樓之
3 的辦公室談的，是他們拿過來的。．．．．（問：所以你們五位股東是按照著這個比例分配獲利是在100 年7 月4 日？）對，應該是這樣，因為太久了，我們這個有簽好幾張。．．．．（問：劉朝生是用多少錢去購買這個土地，價金是多少？）一坪應該是130 幾萬元。（問：你看手邊的資料和提示的資料，當時賣掉土地總利潤，即扣掉支出你們可以分配的金額是6247萬9379元？）對。（問：所以按照這個金額以剛所說的比例分配？）對。（問：你是否記得何時拿到這個土地的價金，即你們土地賣掉之後，劉朝生是何時匯錢給你們股東？）劉朝生那時匯了兩筆給我，一筆是在100 年9 月7 日金額為542 萬80元，第二筆也是100 年9 月7 日，金額是813 萬1200元整。（問：這是否劉朝生付的總價金? ）對，是付給我的。．．．．（問：所以土地價金是劉朝生分別匯給各股東，而不是給一個股東後你們再進行分配？）沒有，他是分別匯給土地持有人，所以他是匯給我太太和黃天然，我太太的部分就是100 年9 月7 日收到匯款。（問：542 萬80元及813 萬1200元的金額是分配給你這位股東的金額，還是你必須要再拿出來分配給其他股東？）我還要再拿出來分配給其他股東，可是張其偉還有欠我工程款，他當初說我拿到這些錢時就由這裡扣工程款，扣完後差不多他還欠我68萬多元。（問：
因為你已先拿到542 萬80元及813 萬1200元這兩筆款項，若照比例你應拿出多少錢給被告張其偉？）就是398 萬3702元乘以協議比例，他佔我們合作的80% ，即乘以0.8 。（問：你說被告欠你多少錢你抵扣掉？）張其偉總共欠我466 萬7723元。（問：
你扣除的部分是在何時你們就已約定好，在你拿到這些錢時就可扣除？）當初我們合作時他就有講，就是100 年7 月4 日簽那張興建合同時，他就有說這筆錢下來就可以扣除他欠我的工程款。（問：被告在100 年9 月7 日時你拿到此兩筆錢時其實他是沒有拿到錢的，因為你已扣掉他欠你的錢之外，他還反而倒欠你錢？）對，我這邊他都沒有拿到錢。．．．．（辯護人問：剛剛所問到剩餘款398 萬3702元這筆是什麼錢？）是張其偉、我、簡輝誠、廖明輝及郭文樑我們共同投資那塊土地賣掉後所得扣除本金及利潤以後之剩餘款。．．．．（檢察官問：被告有無跟你要那八成的價金，金額為318 萬6961元？）沒有，因為他欠我錢，他說從那邊抵扣。．．．．（審判長問：你說合創建設和被告張其偉有關係？是何關係？）在5 、6 年前他們在大溪那邊有個工地我幫忙做營造，合創建設是張其偉成立的一個公司。（問：所以你表上所記載合創建設應收款466 萬7723元就是它積欠你公司的錢是否如此？）合創建設可能只差了300 多萬元，其他要扣掉160 幾萬元，那是被告跟人家借錢我幫他還的。
．．．．（問：從劉朝生匯給你的這兩筆錢裡面也是買土地的錢，你除了收到自己的利潤之外，你還將合創建設公司欠你的款項，以及被告個人欠你的欠款都已扣抵掉，但還不足？）對，還不足68多萬元等語（見原審卷第126 頁背面至133 頁）。次依利潤分配表所載，證人陳重堅所分得比例為6.64%，即414 萬8630元，此有利潤分配表在卷可參（見偵緝卷第133 頁）；另據證人所提出之合創建設公司付款明細表記載，應收帳款總額為466 萬7723元，此有合創建設公司付款明細表在卷可憑（見原審卷第154 頁）。是依證人陳重堅所述，渠在江子翠投資案投資500 萬元，向劉朝生收受了542 萬80元及813 萬1200元兩筆款項，而依當時利潤分配表所載，本應分得414 萬8630元，扣除合創建設即被告應給付證人欠款466 萬7723元，尚不足68多萬元；則扣除證人陳重堅所投資500 萬元，確有不足款項，因之，證人陳重堅所述：尚不足68多萬元等情，並非無據。
②證人郭文樑於原法院審理時證稱：（問：你與張其
偉有無合作新北市○○區0000000段00 000○地號的建案？）不是建案是開發案。（問：開發案合作的內容為何？）我們當初有簽一個備忘錄，就是共同開發案子開發完之後，依當初備忘錄的比例來分配以後的利潤。（問：合作的內容是賣土地還是蓋房子？）本來是整合完之後要蓋房子，後來因為整合不成，就把土地賣掉。（問：當時有幾個股東？）簽合約連張其偉有5 個人。（問：這5 位股東是否分別為簡輝誠、陳重堅、廖明輝、郭文樑、張其偉？）對。（問：你當時投資多少錢？）我是用整合這一塊土地的整合費用來做投資的價金，所以我是沒有實際投入錢，因為我是負責整合這塊地應會有居間的仲介費，但我沒拿到半毛錢，是將仲介費當作出資的金額。．．．．（問：你是否知道張其偉有無投資錢進去？）當初買這塊地都是由他出錢來買的，錢是從他老婆的戶頭開票出來的。．．．．（問：你們是在什麼地點簽的？）在陳重堅的辦公室，我們五個人當時都有簽名。．．．．（問：當時有無填載時間？）有，應是當天簽發的時間。．．．．（問：按照此份備忘錄所載，被告所能分得的利潤是百分之八十是否如此？）若是按照備忘錄上所寫就是這樣。（問：你是否知道買這筆土地的劉朝生有無匯價金給股東？）沒有，當時是用開票給土地所有權人，即是賣主，我知道有黃天然、陳西荃和我之前的那位證人的老婆叫雪芬的。．．．．（問：你有無拿到自己獲利的部分？）沒有，因為當時對方的代書主張票是要開給賣主即地主，但我們這幾個投資者並不是地主，所以錢是由地主拿走，當時被告說黃天然部分是他們的人頭，因此票給黃天然兌現之後，張其偉說會把該我們分得的利潤給我們，可是後來並沒有。．．．．（問：你剛所說的五位土地所有權人應該要分給你利潤的那位所有權人應該是黃天然，但是他後來並沒有分給你是否如此？）對，但是張其偉當時說黃天然是他的人頭，所以他是有權利去支配這些錢的。．．．．（問：被告有無告訴你為何他沒有請黃天然以開票或其他方式給你該得的利潤給你，他有無跟你說原因？或是你有無詢問他？）他沒有跟我說原因，而且後來就找不到他人，他有開票但後來都沒有兌現，又開本票但後來還是沒有。（問：你獲利的部分金額是否為312萬3968元？）我的是5 %但記得加起來總共是500多萬元。（問：你是否知道被告本身有無拿到自己應得的利潤？）他有沒有拿到我不知道，但問題是錢有開給黃天然，且當初他就是主張黃天然就是他的人頭，他可以支配那些錢。．．．．（問：劉朝生將錢匯給該五名土地所有權人，你如何知道要找黃天然和被告張其偉他們要，而不是找其他四位要？）其他人的各筆本來就是跟我們一起共同賣給麥田建設的，所以他們的部分本來就是他們個人的部分，跟我們這一筆是不能合在一起算的。．．．．（問：如果簡輝誠、廖明輝和你要拿你們應得的利潤是找被告和黃天然拿是否如此？）我們當初不會想要跟黃天然拿，因為被告當時一直主張黃天然就是人頭，所以當時我們只知道必須要跟張其偉拿，因為那時開票給黃天然是有抬頭的，所以票款要先入到黃天然的戶頭，兌現之後再把錢轉出來給我們，因此當時被告也有開支票給我們，後來又開本票。．．．．（問：你看表最底下處有寫郭文樑5%，是以何為基準所做的？）是被告當初答應給我的。（問：你剛剛回答檢察官說你會簽署備忘錄的理由是因為你整合土地的仲介費所以你可以分到利潤？）對。（問：你是否記得在桃園地院作證時稱你會簽共同投資興建合作開發備忘錄是因為你之前有個大溪開發佣金200萬元，你是拿這筆錢來抵投資款？）那只是加計進來的，所以300多萬元加那200多萬元就是500多萬元，被告為什麼會給我5%，就是因為我整合那個之後他讓我加進來的。．．．．（問：第133頁提示文件的5%又是以何者為基準？）就是整個案子的利潤。．．．．．．（問：你剛稱你們這個開發案總共是五位股東? ）是。（問：這五位股東是用那幾個人的名義去登記為土地所有權人? ）只有一個陳重堅他用他老婆的名義登記。（問：其他股東出錢買的土地是登記何人名字? ）那時候被告是說要全部用他的人頭黃天然的名字。（問：所以若照你剛所述，你們這五位股東所購買的土地是登記在黃天然和陳重堅的太太鄭雪芬的名下是否如此？）是。（問：若照你剛才所述，那土地的購買人他買到的價金就應該分別付給黃天然和鄭雪芬是否如此？）是。但我不知道各付他門多少價金。（問：陳西荃和你們這五個人的投資開發案有無關係？）沒有，當初過給陳西荃的部分是因為當時地主沒馬上過戶，因那時有增值稅的問題，所以那時簽完約但沒有去過戶，即是我們已向原來的地主買了土地本來是要過到黃天然的名下，可是因為那時資金不足，所以沒有先過戶。．．．．（問：若照你的意思聽起來陳西荃名下那一份也應該是屬於你們五位投資人的？）對。．．．．（問：陳重堅從他自己太太名下所收到的買賣價金拿走這件事是否有經過你們其他投資人都同意？）因為被告的部分還不夠陳重堅上面該得的利潤，對其本金和利潤還不到被告跟我們簽的那份共同契約的總利潤，所以陳重堅的部分就是他自己的部分。（問：你是如何知道不夠他簽的總利潤，你是否知道他收到多少錢？）我們當時知道他賣了多少錢。．．．．（問：若這樣講起來陳重堅太太名下所收到那一份買賣價金全部都分配給陳重整，這是經過你們合夥人大家都同意的？）我們幾個合夥人是同意的，但被告有沒有同意我們不知道。．．．．（問：此份利潤分配表好像沒有寫到被告張其偉可分到多少錢？）當時他主張這整個案子就是他的，除了我們的以外就是他的云云（見原審卷第134 頁背面至140 頁）。是依證人郭文樑所為供證，本投資案是開發案，簽合約時有五位股東，其將仲介費當作出資的金額，土地本來要登記在黃天然名下，後因整合不成，乃將把土地出售，其應分配500 多萬元，但沒有拿到，陳重堅的部分就是他自己的部分，土地購買人支付價金就應分別付給黃天然、鄭雪芬。
③證人黃天然於原法院審理時證稱：（問：你是否與
被告張其偉共同投資新北市○○區0000000段00000 ○地號的土地投資開發案？）有。（問：
是否被告邀你參與這個土地的投資開發案？）是的，透過朋友邀我去參加。（問：當時有無告知你們合作的方案內容為何？）就是有個標的的範圍去慢慢收購起來將來要蓋房子，後來在我接觸這案件為止，我知道房子沒有蓋成，土地後來賣掉了。（問：當時你有無投資錢買土地？）有，金額要回去查。. . . . （問：當初有無講好你的獲利內容如何？）獲利內容就是可以拿錢或是分房子。. . . .（問：買來土地有無登記在你名下？）有。（問：你後來有無拿到買受人劉朝生向你購買土地的價金？）有，大部分，但我不記得多少錢，我當時是到代書那邊辦手續拿到即期票。. . . . （問：拿到票的價金後你如何處理？）那價金就是我的錢，該還銀行我就還，該做什麼就做什麼。（問：你有無拿出來分給被告？）沒有，他還沒把全部該給我的錢給我，我為什麼要分給他，因為就我的記憶是我拿了一筆錢進去，後來土地賣掉了，我應該拿到的錢沒有完全拿到，所以我沒有必要再給他錢，所以我印象中我沒有給張其偉錢，我在等最後的錢，但後來沒拿到就算了。. . . . （問：當時被告邀你來投資時有無約定你們雙方的利潤要如何分配？）他的利潤要拿多少跟我沒有關係，是他來找我投資的，所以是要給我利潤多少而已。. . . . （問：
還欠你多少？）不是很清楚沒有多少，幾百萬元吧。. . . . （問：你剛說拿到這筆錢之後你沒有拿出去分給被告和其他人？）沒有。. . . . （問：
沒有的原因是因為你認為不需要去分，這個本來就是你應得的獲利是否如此？）因為最初是他找我去投資，我要求我拿錢出來要有保障，所以我必須要以投資的錢去登記土地確保，後來他說要整合拖了很久很久，之後又說他身體狀況不是很好沒有辦法繼續往下走，所以這個案子就要賣給某一個建商，後來就有一位劉先生來買，所以我當時必須要把我出的錢所登記的土地拿出來賣掉，因為土地錢是我出的，賣掉的錢當時是我收的云云（見原審卷第
141 頁背面至144 頁）。是依證人黃天然所述，○○區0000000段00000 ○地號土地投資開發案，以其所出之資金，應該拿到的錢沒有完全拿到，自無必要再給被告等情。
④證人簡輝誠於檢察官偵查中證稱：97年他說（即被
告）要買板橋的土地，但錢不夠，叫伊投資，因為伊有一個朋友，叫陳重堅，也有投資他，他也是投資500 萬元，當時張其偉叫伊投資500 萬元做股東，伊要求比照陳重堅投資的方式，但他沒有照做，而且土地賣掉之後，也沒有給伊錢，他有簽一張本票給伊，900 多萬元就是包含投資和獲利等語（見偵卷第65頁）；復於原法院審理時證稱：（提示投資協議書影本一份，問：是否為你與被告張其偉所簽的協議書？）是的。（問：簽署協議書的日期是否如協議書所載日期為97年5 月12日？）是的，97年5 月12日。（問：按照協議書所載，你在新北市○○區○○○○段的土地投資金額為500 萬元，是否如此？）是的。（問：這500 萬元你是何時交給被告張其偉的？）詳細日期忘記了，大概是97年5月12日之前，因為之前才簽立協議書。. . . . （問：除了你，被告張其偉、陳重整、廖明輝、郭文樑有參○○○區○○○段的土地開發案外，是否還有其他人參與該投資？）當時我不知道，我現在才知道有陳西荃、黃天然參與投資，我都沒有見過這些人。（問○○○區○○○○段的土地賣出去的事情，你在當時是否知情？）知道。（問：是否知道販售土地之價款是何人收走？）我不知道，我只是對張其偉，別人跟我都沒有關係。. . . . （問○○○區○○○段的投資案是何時結束？）是在100年9 月9 日收取買方的頭期款，我們在同年9 月14日於陳重堅的辦公室討論利潤的分配方式。（問：是否知道被告張其偉總共分得多少錢？）我們沒有去算，我只有算自己能分多少錢。（問：當時在陳重堅辦公室討論利潤分配方式，有無討論到總共賺多少、如何分配？）當時投資就是算我們這五位，其他的我沒有去注意。（問：實際上有無依照利潤分配表拿到錢？）沒有。（問：為何沒有拿到錢？）張其偉前後有開2 、3 次空頭支票給我們，無法兌現。. . . . （問：你現在認為被告張其偉針對江子翠段的投資案，要付多少錢給你？）本金的
500 萬元加這個400 萬元，應該是900 多萬元，這個部分士林地院有寄一張債權確認書給我云云（見原審卷第208 頁背面至213 頁）。依證人簡輝誠之前揭供證，本○○○區○○○○段的土地開發案，其投資500 萬元，依利潤分配表可分得400 多萬元，被告應給付證人簡輝誠900 多萬元，該投資案於
100 年9 月間即結束分配利潤；而依利潤分配表所載（見偵緝卷第133 頁），證人簡輝誠可分配利潤為（6.64% ）414 萬8630元，又依投資協議書所載（見原審卷第219 頁），證人簡輝誠投資500 萬元，而被告於100 年11月9 日確有簽發面額為916 萬8630元之本票未兌現，經證人簡輝誠聲請強制執行，此有101 年度司票字第730 號臺灣士林地方法院民事裁定書在卷可稽（見偵卷第68頁），足見證人簡輝誠所述屬實，被告尚未履行其對證人簡輝誠之投資給付。
⑤綜上證人陳重堅、郭文樑、黃天然、簡輝誠等人所
述，本○○○區○○○○段的土地開發案，被告並無投資協議書所載有80% 之買賣價款或佣金可期待之獲利情形。辯護人雖辯稱：證人陳重堅部分其所能分配的利潤不可能是414 萬8630元；利潤分配表以張其偉是80.08%，其他簡輝誠、廖明輝、陳重堅等3 人是各6.64% ，加起來就是100%，是不會加上郭文樑的5%，這兩份其實是互相矛盾；而黃天然簽立合作協議書載明，其他投資8000萬元，如房屋無法興建時，仍可取回9000萬元，亦即有1000萬元之利潤，而登記於黃天然、鄭雪芬、陳西荃名下之土地，售予麥田建設後，所得土地款約1300萬元左右、加上登記黃天然名下之公設用地約1100萬元，總金額為1 億4000萬元，桃園地方法院起訴之金額為
1 億7000萬元，係因受該案投資人提出之利潤分配表誤導，因該分配表內，包含不屬於本案投資範圍，故有金額上差異，上開金額扣除投資本金後，約有3 、4 千萬元之利潤云云。惟如辯護人所稱，該分配表有包含不屬於本案投資範圍，亦經被告同意，惟此利潤分配表既有被告之之簽名，顯示業經被告之同意，茍若被告未予同意，以本投資案於100年間就已結束，為何被告均未向證人陳重堅、郭文樑、黃天然、簡輝誠等人索討或訴訟請求返還應分配之利潤？是辯護人所陳，顯然有悖事理。
⑵被告執上○○○區○○○○段的土地開發案有預期收
入，作為向告訴人借款150 萬元之依據，核係詐術之施用：
①買家麥田建設股份有限公司（下稱麥田公司）向證
人黃天然購買上開板橋區江子翠第一崁小段44-49、44-51 、44-52 、44-53 、44-55 、44-56 、44-58 、44-61 、44-65 等地號之土地，係以價金8999萬3750元，扣除代墊之土地增值稅後，共支付8898萬3719元給黃天然，此有麥田公司簽發付款人國泰世華商業銀行板橋分行，面額分別為3599萬7500元、5292萬9898元、5 萬6321元支票3 紙交付黃天然之上開支票3 紙在卷可稽（見原審卷第157-159頁）；又向陳西荃購買上開板橋區江子翠第一崁小段44-48 、44-57 、44-58 、44-63 等地號之土地，約定價金為2498萬6500元，扣除代墊之土地增值稅及地價稅款後，共支付2493萬9308元給陳西筌，亦有麥田公司簽發付款人國泰世華商業銀行板橋分行，面額分別為359 萬4600元、640 萬元、1494萬4708元支票3 紙交付予陳西荃之上開支票在卷可證（見原審卷第171-173 頁）；又向鄭雪芬購買上開板橋區江子翠第一崁小段44-55 、44-64 等地號之土地，約定價金1355萬2000元，扣除代墊之土地增值稅及地價稅款後，支付價金共1313萬2332元給鄭雪芬，此有麥田公司簽發付款人國泰世華商業銀行板橋分行，面額分別為542 萬0800元、771萬1532元之支票2 紙在卷可稽（見原審卷第174 、
176 頁），此外，並有麥田公司103 年10月6 日麥0000000 號函（見原審卷第165 頁）在卷足佐，足見前揭開發案交易之土地，係由麥田公司以簽發支票予土地所有權人之方式支付，其中對土地所有權人鄭雪芬、黃天然、陳西荃支付之方式，業經證人陳重堅、郭文樑、黃天然如前述屬實，顯見被告向告訴人借款150 萬元時，前揭開發案之獲利業已清算了結。
②被告雖辯稱：陳西荃自麥田公司取得土地價金之前
，曾以妻名義開立票面金額1400萬元之支票予伊，伊將該張支票交予黃天然作為統一分配利潤之用，事後伊向黃天索取該款項時，為黃天然拒絕云云。然證人郭文樑、簡輝誠於原法審理時均證稱：麥田公司以開立支票予土地所有權人之方式支付價金，伊等人應分得之利潤，是要由被告負責支付等語無誤，是以被告所辯：其將上開支票交予黃天然之目的，是供黃天然統一分配給各合夥人利潤云云，顯非屬實。
③被告又辯稱：當時伊認為黃天然應付伊1500萬元，
因為板橋這個案件，總共獲利大約3000萬元，含伊投資的錢，伊的計算是可以分回1500多萬元云云。
然查：證人黃天然於原法院審理時證稱：（問：你當時是有跟被告約定好到時候劉朝生給你價金就是你的獲利，你不會再拿出來分是否如此？）有沒有講好我不知道，應該是這樣子啊，就我知道我當時收到支票的錢還是不夠的，例如我原來拿100 元出來，若是結案我應可拿回130 元，我是根據買方土地買一坪多少錢，可是我的土地賣了118 元，若照原來的承諾被告還要再補我12元，我是有拿到118元但並沒有超過130 元，所以我不需要把多出來的退回給他，只是他有一點差額。. . . . （提示合作協議書，問：按照這份合約書你出資8000萬元？）對，按照這本對。．．．．（問：根據合作協議書的條款你出資8000萬元，合作到期你可收回9000萬元，麥田公司所簽收的支票款總金額為8898萬3719元，此金額有無問題？）如果你幫我算沒問題就沒問題。．．．（問：這份資料也是桃園地院去函查的資料，在第3 頁處有一張1400萬元的支票是由你兌現的是否如此？）如果這樣蓋就是我領的對。. . . . （問：你有無印象這張1400萬元的支票是姜建中拿給你的？）我沒有印象，我只能推斷是他拿給我，因為我跟被告沒見過幾次面，從頭到尾都是姜先生在中間連繫的。. . . . （問：所以若假設這張支票是張其偉交給你的，你在本案若按照合作協議書你是有多拿是否如此？）如果只有這部分的事實的話，這中間你要去查姜先生有拿了多少錢，因為我印象中該拿的我就拿，該我的部分我拿而已，但目前我沒辦法提供東西要回去查看，我的印象中我沒有多拿。. . . . （問：你剛剛的意思是說客觀上你覺得自己沒有多拿，可是如果按照合作協議書所記載的條款，你可以收回的報酬是本金8000萬元加1000萬元總共9000萬元，就似乎有多拿是否如此？）並不是這個意思，我的意思是因為合作案後拖得非常之久，中間有無其他的協議書或什麼我不太記得要回去查，最後又演變成，本來應該是蓋好了定價多少賣出去，我可以等賣完後拿錢，也可拿房子，但因中間拖得太久產生變化，所以中間應有其的說法。．．．．（審判長問：你當時參與此投資案時是否知道你佔的百分比是多少？）不知道，我只知道我投入金額。．．．．（問：你是否知道此投資案有無其他的投資人或合夥人？）不知道，我只知道且認識張其偉這個人而已。（問：你的認知被告張其偉與你的關係為何？算是共同投資人還是什麼角色？）他應該是這整個開發案主要的關鍵人吧，因為需要資金就找一些人看有沒有要投資一點金額，但這與股票的投資概念不一樣。（問：當時你與被告有無約定你要給他仲介費用？）沒有，如果我要付也是給姜建中，因為是他介紹的。（問有無要付給被告佣金？）沒有，我的印象中是沒有。（問：當時土地用你的名字登記是何人要求的？）我要求的。（問：所以你並不是借名給被告登記的？）不是。（問：你是否為被告的人頭？）不是，我是實際上有出錢的人。（問：你投資板橋土地購買時，被告有無要求把一部分的土地登記在他名下？）他沒有對我這樣要求，他沒有跟我提議地要登記在誰名下，對我來說我拿出錢來總要將地登記在我名下，我的要求是依照金額該有的保障土地要登記給我。（問：是否表示被告一毛錢都沒有投資？）我不清楚他去收購這些地有沒有出錢，對我來說只是缺口他需要8 千萬元我投進去，但是我要保證就是必須要登記，因為他拿這筆錢去買土地的部分就要登記在我名下，至於這個土地跟誰買、買了多少坪我沒什麼概念，他就大概跟我說一坪要多少錢，我就要他最起碼將等值於8 千萬元的土地要登記在我的名下這樣我才有保障云云（見原審卷第143-147 頁）。是以被告辯稱：黃天然應付伊1500萬元乙節，並無所據。參以，被告於原審法院審理時雖指陳：黃天然拒絕返還款項等語；然迄至本院辨論終結為止，尚未見被告對黃天然有何訴訟上之請求；從而，被告此部分所辯，委無足採。
⑶辯護人另為被告辯稱：被告於100 年11、12月間即與
證人陳孝勇、陳怡林共同投資不動產，包括法拍屋、開發土地建築房屋等投資，當時證人陳怡林尚有應給付被告數百萬元之投資所得而未給付情形云云。惟查：
①證人陳怡林於原法院審理時證稱：（提示偵緝1091
號卷第45頁建案廣告一份，問：你與被告是否曾經在桃園大竹合作投資一個建案？）它不是合作投資，那是我的獨資案，被告沒有投資。（問：被告有無參與這個案子？）有。（問：被告參與情形為何？）我是金主，他是幫我作一個算是主任管理，整個建案銷售完成後，我再給他一個利潤這樣。（問：利潤的計算？）沒有說怎樣計算，而且被告在建案尚未完成時，他就離開了，當然沒有辦法參與分配。．．．．（問：被告在這個大竹的案子結束後，是否有去找過你要求分配利潤？）隔幾年吧，有點忘記了。．．．．（問：當時如何回答被告？）案子沒完成，中間被告找來營造廠，有施工不良，到最後交屋時，房屋漏水，我被客戶罵，包括基地開挖、鋼筋綁錯都是我發現，從開始到結束，被告沒有負到什麼責任，是怎樣來要求利潤。（問：你的意思是說因為有工程瑕疪的問題，是應該扣掉利潤，還是根本不應該分配給被告任何利潤？）不應該分給他。（問：你在被告找你去要求分配利潤時，是否曾經對被告說，利潤的部分，已經給陳孝勇，所以被告不應該再要求分配利潤？）如前所述，那不能算利潤，而是陳孝勇應得的薪資。．．（問：是否可確定你剛才所述的大竹建案，如果被告有依你們的約定來履行，被告應該是在何時可跟你要求分配利潤？）應該是銷售完畢，但是何時銷售完畢，現在不太記得，應該是有八、九年了。（問：有無可能是在民國100 年到101 年初，應該付錢給被告。．．．．（問：被告來請款時，你有說因為被告沒有照約定來履行，還有你剛才所述的那些施工問題，所以不能給他利潤，是否如此？）是的。（問：被告當時反應為何？）沒說什麼就走了。（問：之後被告有無再有任何動作向你要求他認為他應得的利潤？）無，不過被告大概在兩年前有來跟我說要借3 萬元等語（見原審卷第238-240 頁）。
則依證人陳怡林所述，上開桃園大竹建案，被告是負責主任管理、建案行銷，並沒有投資，而被告在建案尚未完成就已離開，所以不應該分配利潤，被告在結案後，雖曾請求分配利潤，然經證人陳怡林拒絕後，被告即再無任何請求分配利潤之行為。自難認被告就此建案，可得分配如何之利潤。
②證人陳孝勇於原法院審理時證稱：（問：你與被告
、陳怡林是否共同投資或是合作過案子？）配合合作。（問：是合作過什麼事情？）那時候就是配合一些房地產投資。（問：是否可具體說明與被告、證人陳怡林曾經投資何事項，如土地、建築等？）之前是法拍屋，這個錢是陳怡林投資，我與被告就是去法院、外面的仲介公司找物件，我跟張其偉就提出獲利率，陳先生如覺得可以，我跟被告就去執行這樣。．．．．（問：除了法拍及在仲介找物件，是否有其他合作案？）那時是大竹的建案，當時法拍的獲利不好，就轉作建築。（問：是否可說明，證人陳怡林、被告及你在大竹建案的角色分配？）角色部分跟之前案子差不多，但是分配的比例不一樣。．．．．（問：那大竹建案，陳怡林是負責何事務，被告與你是負責何事務？）陳怡林幾乎是全包，他負責出資，我跟被告類似員工，但是不支薪，我是負責銷售的管理，被告因為對建築比較懂，整個規劃是被告跟陳怡林報告。．．．．（問：在大竹這個案子，你一直作到何時？）我一直作到結案。．．．．（問：就你了解，被告在大竹案作到何時？）被告作到中間，因與陳怡林有意見上的不同，中間就沒有去了。．．．．（問：你的中間是何意，是否可具體說明？）我忘記大約是什麼時候，就是房子開始蓋，蓋到一半，被告就離開了。（問：你後來是否跟陳怡林要求你應分配的利潤？）我作完時候，陳怡林就折算我的薪水是多少，是有給我。．．．．（問：你的意思是說平均一個月
4 萬5000元，大約三年左右嗎？）大概整個是給我
100 萬元左右等語（見原審卷第241 頁背面至243頁）。是依證人陳孝勇之供述，被告於桃園大竹建案，亦係於蓋到一半就已離開，自難認其可獲配如何之利潤。
③綜上證人陳怡林、陳孝勇所述，被告在建案尚未完
成前即已自行離開，衡情，應無利潤可得分配之情事。且茍如被告所稱：證人陳怡林尚有數百萬元應給付被告投資所得之情形，為何僅索取應分配利潤款項一次，遭陳怡林拒絕後，隨即無後續索討動作或提起訴訟請求給付款項之行為？是被告所稱：尚有其他投資款項應給付被告而未給付之情形乙節，亦不符事理，而無足採。
⑷又被告於告訴人催討欠款，並質問何以抽回上述佣金
或買賣土地款項之支票未兌現後，復於101 年3 月2日、101 年3 月間，持附表一編號3 至5 之支票向告訴人擔保清償，而上開支票實為空頭支票並無法兌現之事實，此有臺中地方法院101 年度易字第3118號、臺北地方法院101 年度訴字第690 號判決書在卷可參（見原審卷第296-310 頁）。而被告於偵查中亦坦承上開支票無法兌現等語（見偵緝卷第86頁背面），此亦有法務部票據信用資訊連結作業表在卷可參（見偵緝字第2236號卷第48頁、第54頁、第61頁），足認被告持上開無法兌現之面額1920萬元支票向告訴人借得款項後，因無力償還，為取信告訴人同意延緩清償，復多次交付附表一編號3 至5 之支票向告訴人擔保清償，則被告確有施用詐術，自係灼然可見。
⒊告訴人陳奇生因此陷於錯誤而交付上開150 萬元：
此部分業據證人即告訴人陳奇生於檢察官偵查中具結指述甚詳，已如前述；渠在原法院審理時復具結證稱：（提示偵卷第號卷第6 頁支票及快速繳款機服務紀錄單，問：你是否見過這張支票和單子？）有，張其偉拿給我看的。（問：被告為何拿這兩樣東西給你看？）他這張支票是開給我的，他說這張支票的金額是他仲介土地所得的仲介費，他為了取信於我所以拿這張票來給我看，說元月15日他會有一筆1920萬元的仲介費會入帳，結果後來這張票就跳票了。．．．．（問：所以被告拿這張1920萬元的票告訴你，他有這筆土地佣金會入帳是為了要跟你借錢？）對，之後就再跟我借了150 萬元。．．．（問：被告拿這張1920萬元的票給你時是否也有給你看中國信託南崁分行的存摺？）有，他把存摺和印章都交給我，為了取信於我，他叫我把票存到這邊，印章是要我到時候兌現時可以去領。（問：當時被告有無告知你1920萬元這張票是從何而來？）說是從地主黃天然支付給他的仲介佣金。（問：但上面發票人是寫陳土生？）對，我不知道這張票的來源，被告只是一直強調這是他的佣金。（問：為何這一次你又要再借被告150 萬元？）為了我之前也有投資他一個建案是300 萬元，因為我急著要把那些錢拿回來，他就說會一筆一筆跟我清，只要這一筆款項金額匯進來他會全部跟我清，就是之前借他280 萬元和投資的300 萬元。．．．．（問：如果沒有給你看1920萬元的支票並沒有告訴你他會有這筆佣金收入，你是否會願意再借給他150 萬元？）因為我們之前就是互相信任而已，我那時有一點慌了急著要把錢拿回來，這錢也是我去調給他的，他一直叫我去調錢給他。．．．（問：所以被告給你看這1920萬元的支票，你是否會較為安心一些才會去借錢給他？）當然，當然就有點比較安心，認為錢快進來了。．．．．（問：被告當時有無告知你這1920萬元這張支票發票日101 年1月15日就是這筆佣金入帳的日期？）是，他說這筆佣金入帳後就可以還我之前借的這280 萬元及連同大溪建案的投資款一併都要給我云云（見原審卷第120-124 頁）。是依證人即告訴人陳奇生所述，被告持上開附表編號
1 、面額為1920萬元之支票，並告知係黃天然支付給伊的仲介佣金，復為取信告訴人陳奇生又交付中國信託南崁分行的存摺及印章，使告訴人陷於錯誤，而交付借款
150 萬元予被告之事實，亦可認定。⒋被告主觀上有無為自己不法所有之意圖？
被告於偵查時供稱：當時伊並沒有想要兌現這張支票，伊也不認為開票人可以支付這筆金額，只是因為當時預期有這筆收入，才請開票人開了這個金額，當時方啟華要求伊把支票上的金額存入系爭帳戶中，但伊沒有能力存進去，所以伊知道支票無法兌現等語（見偵緝字第1491號卷第86頁背面、87頁）；其於原審法院審理時供稱：上開附表一編號1 ，即票號DA0000000 支票是伊跟方啟華借的，是由方啟華交付給伊，伊不知道本張票據信用情形，伊沒有去查核過，伊沒有給他任何代價，他為何有這張票，伊沒有問等語（見原審卷第91頁背面、92頁、第148 頁）。惟查：方啟華於99年間因擔任博億公司之名義負責人，因開立空頭支票，幫助他人詐欺財物，經臺灣宜蘭地方法院於102 年12月4 日以102 年度易緝字第14號判處有期徒刑3 月確定，此有該判決書、臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參（見原審卷第284-294頁）。足認方啟華所交付之支票信用不佳，而上開支票發票人陳土生之帳戶於100 年12月30日起「退票註記」已列為「拒絕」，並於101 年1 月20日公告列為拒絕往來戶，此有第一商業銀行大稻埕分行於102 年10月17日一大稻埕字第00117 號函附之陳土生開戶申請書、開戶申請及往來約定書、支票存款拒絕往來戶資料卡、支票存款帳號「000000000 」自100 年起至101 年1 月20日交易往來明細表、財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所103 年12月30日台票總字第0000000000號函附存款不足退票明細表在卷可參（見偵緝字第1491號卷第68 -75頁、見本院卷第101-105 頁）；再者被告於偵查時亦坦承於100 年11月4 日向告訴人借280 萬元尚未償還等情（見偵緝字第1491號卷第85頁背面）。綜上所述，顯見被告當時確已陷於無清償能力狀態，其主觀上有為自己不法所有之意圖甚明。
⒌綜上所述，被告所辯，不足採信，被告詐欺取財犯行，事證明確，應依法論科。
㈡行使偽造私文書部分：
此部分事實，業據被告於檢察官偵查及原法院審理時供認不諱（見偵緝卷第87頁，原審卷第62頁、第90頁背面）；核與證人簡輝誠於於檢察官偵查及原法院審理時證稱：臺北市文山區之土地開發案，伊沒有簽過這張協議書，伊從頭到尾都不知道這個事情，那是張其偉假借伊的名義去蓋章，那也不是伊的印章等語相符（見偵字第2236號卷第65頁，原審卷第213 頁）；並有偽造協議書在卷可稽（見偵字第2236號卷第29頁）。足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案被告行使偽造私文書之犯行堪以認定，應依法論科。
論罪：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告為本案犯行後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月00日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」；另增訂刑法第339 條之4 規定：
「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，又修正後刑法第339 條之4規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，則仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2 條第1 項之規定，即應適用修正前之刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，關於事實一之㈠部分，係犯修正前刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪；事實一之㈡部分，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。又被告偽造印章、印文，為偽造私文書之階段行為，不另論罪，被告偽造私文書後復持之行使，其偽造之低度行為被行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。
上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，基此適用刑法第2 條第1 項、第
210 條、第216 條、第41條第1 項前段、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告以投資土地開發案將獲得佣金或買賣價款為由，持無法兌現之支票取得告訴人信任，而使告訴人陷於錯誤而借予被告
150 萬元，嗣屆期為拖延清償，復偽造簡輝誠等人投資興建座落台北市○○區○○區○ ○段○○○ 號等7 筆地號之土地建案協議書將獲得利潤而拖延償還，一再摧毀告訴人對被告信任，而行使偽造之私文書，致生損害於告訴人、被害人欒克文、周俊憲、李明哲、簡輝誠等人權益，所為實屬非是，並斟酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、家庭生活狀況、品行、二、三專畢業之智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照，詳偵字第2236號卷第80頁）、其詐欺所得金額達150 萬元對告訴人造成之損害，且其犯後否認詐欺部分之犯行，又被告迄今尚未賠償告訴人損失等一切情狀，分別量處「張其偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二所示之印章及印文均沒收。」；並就所犯行使偽造私文書部分所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。復以：
被告於本案行為後，刑法第50條有關數罪併罰規定業於
102 年1 月8 日修正，同年月23日公布，同年月25日施行。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。查，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。準此，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較結果，修正後規定顯較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。是被告所犯得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑，爰不定其應執行之刑。另敘明沒收部分：
刑法第219 條規定：「偽造印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」，被告偽造欒克文等4 人之印章，並無證據證明已滅失，爰與協議書上偽造欒克文等4 人之印文，一併宣告沒收（應沒收之印章、印文及數量，詳如附表二所示）。而偽造之協議書，被告供稱是伊交給陳奇生等語（見原審卷第28頁背面），核與告訴人陳奇生陳稱：被告為求取信告訴人避免詐欺犯行遭揭穿，於101 年6月21日提出蓋有偽造簡輝誠等人印文之偽造土地開發合建協議書乙紙（見偵字第2236號卷第57頁刑事陳報狀）等語相符，足認該協議書已交陳奇生收執，該協議書已非屬被告所有，爰不予宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
㈡本件告訴人具狀請求檢察官上訴意旨略以：被告張其偉開
立多張空頭支票，將告訴人玩弄於掌股，並於取得錢財後搬離住所，變更電話號碼，失去行蹤，使告訴人不得不提出告訴，足見被告犯後態度惡劣。本件被告所犯詐欺取財、行使偽造私文書之犯罪事實明確，惟原審法院卻科以被告得易科罰金之刑，量刑惟輕，難收矯正之效，也有鼓勵犯罪之嫌，無法維持法秩序並彰顯正義云云。被告上訴意旨則執前詞否認詐欺取財部分之犯罪，另指摘行使偽造私文書部分量刑過重等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103 年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過輕或過重情形。檢察官之上訴意旨指摘原審量刑過輕，被告上訴意旨否認詐欺犯罪暨請求輕判，均為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財部分不得上訴。
書記官 石于倩中 華 民 國 105 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬────┬───────┬──────┐│編號│票 號 │ 發票人 │面 額 │發票日 │付款人 ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│一 │DA0000000 │ 陳土生 │1920萬元│101年1月15日 │第一商業銀行││ │ │ │ │ │大稻埕分行 │├──┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│二 │UW0000000 │ 陳奇生 │150萬元 │100年12月10日 │國泰世華 ││ │ │ │ │ │商業銀行 ││ │ │ │ │ │後埔分行 │├──┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│三 │AA0000000 │ 金億國際 │1152萬元│101年3月2日 │大台北銀行 ││ │ │ 有限公司 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│四 │XJ0000000 │ 力妅有限 │530萬元 │101年3月20日 │合作金庫 ││ │ │ 公司 │ │ │商業銀行 │├──┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┤│五 │AD0000000 │ 方啟華 │530 萬元│101年4月15日 │陽信銀行 ││ │ │ │ │ │大安分行 ││ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴────┴───────┴──────┘附表二：
┌───┬────────┬────┬─────────────┐│編號 │ 沒收標的 │ 數量 │出 處 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 一 │ 欒克文印章 │ 壹枚 │不明 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 二 │ 周俊宏印章 │ 壹枚 │不明 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 三 │ 李明哲印章 │ 壹枚 │不明 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 四 │ 簡輝誠印章 │ 壹枚 │不明 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 五 │ 欒克文印文 │ 貳枚 │見偵字第2236號卷第29-30頁 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 六 │ 周俊宏印文 │ 貳枚 │同上 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 七 │ 李明哲印文 │ 貳枚 │同上 │├───┼────────┼────┼─────────────┤│ 八 │ 簡輝誠印文 │ 貳枚 │同上 ││ │ │ │ │└───┴────────┴────┴─────────────┘