臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2631號上 訴 人即 被 告 邱鏡淳選任辯護人 曾肇昌律師
蔡志忠律師葉建廷律師自 訴 人 鄭永金自訴代理人 鄭勵堅律師
李佳玲律師王靖夫律師上列上訴人即被告因違反選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度自字第12號，中華民國104年9月4日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱鏡淳與鄭永金均為民國103年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人，詎邱鏡淳意圖使同為候選人之鄭永金不當選，竟意圖散布於眾，基於傳播不實之事之犯意，於103年11月25日下午2時許至3時許間，在新竹縣橫山鄉○○村00巷0號九讚頭國王宮中正台，利用政見發表會之公共場所發表公開演講之機會，公然於演講時接續宣稱：「桃山隧道…，commission全部拿光光」、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，具體指摘鄭永金前擔任新竹縣長任內發包之新竹縣政府縣道122線桃山隧道改善工程（以下簡稱桃山隧道工程）有佣金問題及鄭永金以不法方式擺平司法案件等不實事項，而以演講之方式傳播上開足以毀損鄭永金名譽之不實事項，足生損害於鄭永金及新竹縣第17屆縣長選舉之選舉權人對於新竹縣縣長選舉候選人之判斷。
二、案經鄭永金提起自訴。理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告邱鏡淳於原審準備程序及審理中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力（見本院卷第73至74頁），足認被告前揭供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據，其中屬供述證據部分，均經本院踐行法定證據調查程序，自訴人鄭永金、自訴代理人、被告及其辯護人均已同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第72至73、147至157頁背面），本院審酌各項證據作成時之情形，認以作為本案認定事實之基礎核屬適當，依前開規定，均具有證據能力。其餘各項非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，自有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有違反公職人員選舉罷免法之意圖使候選人不當選，傳播不實事項犯行，辯稱：我沒有犯罪，我也沒有毀謗自訴人，就桃山隧道，因為在政見發表20分鐘之內，我要講出我們新竹縣政府沒有多餘的經費來做其他社會福利的，沒有多餘的經費浪費公帑，在有效的經費內要如何運作，要如何把所有鰥寡孤獨老人家、青年朋友、農民弱勢族群等等照顧，這原文上都有，是把過去我們鄭前縣長及歷屆縣長及我接任後所面臨的問題，大家攤開來1個公平的解說，因為客家鄉親很多，所以我在那個場所內有時講客家，有時講國語，讓鄉親朋友更加瞭解，當然在講話之中，因為整整20分鐘，自訴人在前面的時候說了很多，要發社會福利基金全面發放，甚至還罵我，那些字眼都有毀謗，我身為現任縣長要連任，我們盡量要把這些過去歷屆縣市長，還有我碰到的困難等等，要跟鄉親詳細說明；因為20分鐘內沒辦法講很多，大家心裡都明白，至於我講得案子都是我接手以來，法院來的，政風處來的，還有其他相關單位來的公文我都有看到，在此情形下難免會把所要講得事情濃縮，所以不了解甚至於不明確，而在庭上有所誤解，認定的方式張冠李戴，是片段的方式云云。辯護人則分別為被告辯護稱：「司法院釋字第509號解釋，吳庚大法官有協同意見書講得很清楚，關於可受公評的事項，尤其對政府的施政措施，縱使不留餘地尖酸刻薄的語言加以批評，應受憲法之保障，因為新竹縣長選舉是地方首長的選舉，在選舉時對於對造的人品、過去施政有什麼缺失應該是可受公評之事項，不是單純事實的陳述和評論也是適當的，尤其是過去的施政方式有什麼缺失當然可以評論，不管是大法官會議解釋或最高法院判例，這種情形應不構成毀謗，亦不構成違反選罷法的要件，桃山隧道是包商廣杰得標，廣杰資本額只有新臺幣（下同）5千萬，包的工程是1億元，所以包了之後，自己沒有能力，才募集很多下包的人籌集資金來做，那些雜牌軍來做工程，本來做隧道的安全上要做隧道的基樁，要去丈勘，沒有做，雜牌軍技術及資金不足的情況下，所以做到一半隧道就塌陷了，時間也延長，這種情形根本是沒有認真在做，廣杰承包之後再轉包，層層剝削，當然在一般認知上有佣金的存在，許多工程都是偷工減料，上訴理由講得很清楚，沒有講自訴人是拿commission、拿紅包等，是講廣杰這個包商做得亂七八糟，這種情形是不好的，這是可受公評的，自訴人做8年的縣長，8年負債3百億元，老百姓都知道，縣議員講接下來新竹縣政府會破產，這部分自訴人8年施政的結果，財政的重大付出要負責，自訴人任內本身及團隊對所有工程監督不周，也許縣長管的事情太多，但是工務局什麼局一大堆，做的工程弊端叢生，有多次貪瀆事件，不管是工程人員有的是判罪，最後雖然有的是無罪，但是有的部分尤其是關於圖利購買這些公務用品舞弊之案，也許檢察官起訴時方向有點差遲，結果一審、二審、三審說應另行起訴，換句話說，法院沒辦法審理，要另行偵辦，檢方接到判決書後另行偵辦又拖1、2年，法院評論檢察官這個部分是怠於行使職權，也沒有說鄭前縣長怎樣，這個情形是法官評論檢察處做事的態度，原審判決所指第1個部分，被告評論自訴人很會做人，什麼都搓光光之類的，這應該要前後對照，他講的是這個人非常會做人，非常會搓粄圓，聯繫的說詞應該是既然會做人，所以接下來是很會作公關，搓粄圓湯部分是正面、善意的解釋，不可能前面說很會做人，後面說他做人很差，不可能這樣連貫」；「其實被告那天是對自訴人的人格特質有些合理的評論，不是在毀謗，被告於演講時發言全文是『桃山隧道包商全部賠光光，commission全部拿光光』，原審將『包商全部拿光光』這7個字變成『…』，如果照原判決認定『桃山隧道…commission被拿光光』，確實會讓人誤會自訴人去拿佣金，但是被告不是這樣講，他是講包商全部賠光光，沒有講自訴人拿commission。有包商於原審作證，原審法官問他，你們股東或小包商有無跟縣政府人員說小包商都已經賠光光了？證人答有。如果包商都已經在法院說包商全部賠光光了，這是事實，沒有做不實的陳述，所以包商賠光光是有所本，沒有不實，政見會當日並沒有提到自訴人有拿佣金，這點可能是自訴人的誤解，也是原判決的誤解。另原判決誤解被告有指摘自訴人用不法方式擺平檢察官，這段話是『臺大的三期這個案子要做4000多支，只做600多支，被他偷工減料，驗收時被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官起訴了，這個人非常會做人』，被告用客家話講是搓粄圓湯，不是國語的搓湯圓，這28秒的幾句話是在講縣治三期，檢察官已經把包商都起訴了，偷工減料，接下來是在講自訴人個人的人格特質，與OA案一點關係都沒有，絕對沒有在28秒的時間內去指謫自訴人有OA案，這是很單純行事風格的評論，不是在指射任何的OA案件，是對人格特質合理的評論，只是在說自訴人個人的人格特性是如何，讓選民去判斷，說他非常會做人」；「被告演講時是講說『桃山隧道包商全部賠光光』，被告講述的是1個主體，包商是他講述的主體，而不是自訴人，之後講到commission的部分還是講到包商的部分，並沒有指述到自訴人。被告講客家話，其實他講搓粄圓湯是善意的，是指這個人非常會做人，這跟國語的搓湯圓是完全不一樣的，因為演講是很即席性的，被告講說『這個人非常會搓湯圓，檢察官其他』，其實這是演講口語的錯誤，所以他講『檢察官其他』就斷掉了，如果被告要講檢察官全部被搓光光，他就講檢察官被搓光光就好，為何會多『其他』，這是演講口語化，人的思考跟嘴巴講的是不一致的，就像被告說400多支樁，後來又說4700多支樁，由此可看得出來他的思考是跳脫的，本案是發生在公辦政見會，在選舉時的公辦政見會，只要是對縣政的評論，應該是受憲法的保護，如同司法院釋字第509號解釋，是公益性的出發點，並沒有實質惡意」等語。
二、經查：㈠被告與自訴人確均為103年地方公職人員選舉新竹縣第17屆
縣長選舉候選人，被告於103年11月25日下午2時許至3時許間，在新竹縣橫山鄉○○村00巷0號九讚頭國王宮中正台之政見發表會之公共場所發表公開演講中有宣稱：「桃山隧道…，commission全部拿光光」、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，業據自訴人於原審及本院審理時指述明確，復經原審於104年2月9日準備程序時，當庭勘驗新竹縣選舉委員會所提供之103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會錄音光碟並製作譯文，有該準備程序筆錄可稽（見原審卷一第50頁）。又證人即桃山隧道工程承包商廣杰營造公司之下包合夥人之一兼現場挖土機工程施作包商張進興於原審證稱：桃山隧道工程係新竹縣政府98年間發包、施作；發包當時縣長是自訴人等語（見原審卷二第209頁背面、213頁），經核與自訴人自陳前2屆任職新竹縣長期間為90至98年間等情相符（見原審卷二第232頁背面）。而被告及其辯護人對於前揭勘驗譯文內容並無意見（見原審卷第50頁背面、132頁），且被告亦不爭執該「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」部分中的「這個人」是指自訴人乙節（見原審卷一第132頁）。此外，復有103年11月25日新竹縣橫山鄉九讚頭國王宮中正台政見發表會錄影光碟1片（見原審卷一末證物袋）、新竹縣選舉委員會之103年11月25日新竹縣橫山鄉九讚頭國王宮中正台政見發表會錄音SD卡（見原審卷一末證物袋）及卷附新竹縣選舉委員會103年12月29日竹縣選四字第0000000000號函（見原審卷一第30頁）、103年11月25日新竹縣橫山鄉九讚頭國王宮中正台政見發表會錄影譯文1份（見原審卷一第5至6、17至18頁）、政見發表會現場彩色照片6張（見原審卷一第19至24頁）、103年地方公職人員選舉公辦政見發表會辦理情形彙整表（見原審卷一第25至26頁）、自訴人及其自訴代理人所譯103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會被告及自訴人之錄音譯文（見原審卷一第104至109頁）、被告及其選任辯護人所譯之103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會被告及自訴人之錄音譯文（見原審卷一第113至120頁）可稽，此部分事實已堪認定。
㈡按人民有言論之自由，非但為憲法第11條所明定，更為普世
價值。蓋個人意見之自由表達，就私領域而言，乃個人和平自由意志之展現，為傳達自我價值、體現內在人格之基礎，更係人際之間溝通所不可或缺；就公領域而言，亦可經由直接或間接參與公共事務之討論，和平臧否政策良窳，藉以凝聚公民共識，充分展現公民群體意識，從而促進民主政治社會之健全和平發展。據此，民主法治國家無不將言論自由列為基本人權，而給予最大限度之保障，非有必要，即不得任意以立法加以侵犯。然所謂最大限度之保障，並非毫無限制、制約，蓋然此言論自由權，衡情尚不無可能與其他個人基本權利（例如隱私權等）發生衝突，故倘權衡為保護個人名譽、隱私等私人法益或維護公共利益，國家對言論自由即尚非不得予以適當限制。次按，關於言論自由範圍之論述，固有不同之諸多理論，然較無爭議者，乃認基於個人意見自由表達之展現人格（私領域）、促進公益（公領域）之特性，特別係在針對「公共事務」表達意見時，本質上即無從要求表意人須在言論作成前即須進行深入且周密之「自我檢查」，且須擔保所表達之內容全然合於「客觀事實」（按此係指關於「公共事務」之客觀事實，非指如下所述之「單純事實陳述」），否則勢將造成表意人之過度負擔，致因疑慮言論內容恐難完全與事實相符，而有遭受法律制裁之高度危險，最終只得選擇放棄言論之自由表達，從而形成所謂「寒蟬效應」（chilling effect），而與言論自由之精神背道而馳。反之，若表意人係對於「個人私德」惡意指述，或係為牟求經濟利益，而為不實指控之商業性廣告，則因該內容與促進公共利益之關聯性微弱，或甚與公共利益完全無涉，即無犧牲個人名譽、隱私等，而高度維護表意人之必要，反應權衡轉而保障因不實言論致受有損害之一方。是以言論自由保障之強度，應具體就言論之內容、方式、對象區別，非可一概而論。舉例而言，就與「公共事務」相關之「政治性言論」，顯乃促進公共利益所必需，故所受到之保障自應較周延、寬廣；至於與公益無關，而僅涉及私德之一般性言論或商業性言論，則應依憑相當之事實為根據。因之，單純之「政治性言論」表達，固應屬「公共事務」之範疇，原則上應給予最大限度之保障，然單純之「事實陳述」與「公共事務」意見之表達（包含「公共事務客觀事實」之表達）仍有不同，蓋單純之「事實陳述」本身乃「事實」真實與否之問題，「公共事務」意見之表達原則上係主觀之價值判斷。是言論表達若以單純之「事實陳述」方式呈現時，表意人如明知所言並非真實，或過於輕率疏忽未能合理探究所言是否為真實，此時即應認表意人具備有「真正惡意」（actual malice），自不在言論自由保障之範疇。然單純之「事實陳述」與「公共事務」意見之表達二者間有時並非截然涇渭分明，衡有夾雜其間或混雜在一起之情形，故在此情形，既夾雜、混雜有單純之「事實陳述」，即仍應介入審查事實之真偽，不得率以言論自由包裝「事實陳述」之真偽不予論究。再按，對於可受公評之事，而為適當之評論者，以善意發表言論，不罰，固為刑法第311條第1、3款項所明定，以落實憲法所保障之「言論自由」此一人民基本權之維護。然惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。是以，對公共性領域問題發表言論是否不法，應以是否具備真正惡意為判斷標準。換言之，行為人對傳播之詆毀他人名譽之事實，如明知所言並非真實，或過於輕率疏忽未能合理探究所言是否為真實，即屬真正惡意，自不符合刑法第311條之「以善意發表言論」之免責範圍，自非言論自由保障之範圍，否則仍應受言論自由之保障。從而，被告既有於演講會時公然宣稱：「桃山隧道…，commission全部拿光光」、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，而桃山隧道工程係自訴人前於縣長任內發包之工程，被告亦稱上開「這個人」是指自訴人等情，故本件應探究者，乃被告上開傳播之內容是否為言論自由之範疇？如非屬言論自由之範疇，則上開傳播內容是否有所不實？如有不實，是否係基於使自訴人不當選之意圖？茲分述如下：
⒈被告與自訴人均為103年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣
長選舉候選人，被告於103年11月25日下午2時許至3時許間，在新竹縣橫山鄉○○村00巷0號九讚頭國王宮中正台所為公開演講，係在政見發表會之公共場所，於其演講之前1名演講者為自訴人，自訴人演講中強調老人家的照顧，並批評被告任內種種不當施政舉措（參原審勘驗新竹縣選舉委員會所提供之103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會錄音〈自訴人部分〉之筆錄，見原審卷一第129至131頁），而被告演講中所述「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，所承之上文為：「…所以等一下我講客家話和國語一起講，請我們的鄉親諒解，當然剛才像鄭前縣長講的叫做胡說八道，你們負債420億、422億給我，工程款，其中60億，要給包商的錢，你沒能力給他，要借的錢，45%全部借光光，要賣的土地也賣光光，要跟銀行借的錢也借光光，柴、鹽、米、醋全都沒有，叫我來理家，這樣的情形之下，鏡淳只能怎麼辦？只有照各方面鄉親的、所要求給鏡淳的，還有遵照中央，臺灣全省各縣市政府，各方面財政的問題，要如何來總檢討？新竹市政府許明財市長和鏡淳所有的團隊，開會開1個禮拜，一樣上限都沒有了，想再借錢都不行了，要怎麼辦？所以我來議會跟議長、議員，阿弘也在這邊，張志弘張議員也在這邊，大家來商量，要怎樣發現身體有長癌症，要是沒進去，就像開公司一樣，新竹縣政府會倒閉，要怎麼辦才好？公務員的薪水，1個月、1年裡面，編的差不多99億，要怎樣薪水要發出去，還有廠商60多億做好的工程，1年、2年沒辦法發，被人刁難，要去領錢，還要把利息錢算進去，還要送紅包，這樣的情形要解決嗎？各位說要不要改革？紅包文化要不要革除？人事費用，一個所有的臨時員和工友要30萬，要不要革除？各位鄉親朋友，鏡淳在政見發表會在三山國王宮面前，不應該講這些話，但是，沒辦法，如果我們的鄉親朋友，沒有覺醒，還是繼續專門用紅包文化，專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，桃山隧道包商全部賠光光，commission（日式英文發音）全部拿光光，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語（參原審勘驗新竹縣選舉委員會所提供之103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會錄音〈被告部分〉之筆錄、原審勘驗新竹縣選舉委員會所提供之103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會錄音〈被告部分〉之筆錄，見原審卷一第131頁正背面、49頁背面至50頁），及被告所述「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，所延續之下文係：「今天你們來看，各位鄉親朋友，如果被這樣的人再來當選，他嘴巴講照顧老人家…」（參原審勘驗新竹縣選舉委員會所提供之103年11月25日橫山鄉公辦政見發表會錄音〈被告部分〉之筆錄，見原審卷一第50頁），由被告上開演講內容之上、下文整體觀之，該「桃山隧道包商全部賠光光，commission全部拿光光」等語，係如上夾於其中，可見被告此部分所宣稱「commission全部拿光光」等語，係指自訴人任內發包之桃山隧道工程有發生「comm ission（即佣金）全部拿光光」乙事甚明，且被告於原審時亦供承：「…方才張進興講說沒有佣金，實際上是他做帳做掉了，我所了解的他們裡面內部有除了張進興以外的股東，都透過消息來說內部的帳都做帳做掉了…；（你有提及『桃山隧道包商全部賠光光，commission全部拿光光』，這是在指桃山隧道工程嗎？）是；（你所稱『桃山隧道包商全部賠光光，commission全部拿光光』的依據在何處？）就是張進興以及他們有部分的股東來告訴我；（但依照方才張進興的證詞似乎並非如此，有何意見？）…關於佣金部分，是他們在裡面做帳做掉的；（你聽何人說他們有做帳做掉？）他裡面內部的人告訴我的」等語（見原審卷二第217頁背面、224頁背面至225頁），益證被告所稱「commission全部拿光光」，係指自訴人任內發包之桃山隧道工程有發生佣金問題，顯與「包商全部賠光光」所指部分（詳後述不另為無罪諭知部分）係屬二事，是辯護意旨以原判決係錯誤省略上下文，被告是講包商全部賠光光，沒有講自訴人拿commission等語置辯，與前揭事證不符，不足採信。且觀諸該句話所夾雜於演講中之位置及整體演講內容，任何新竹縣第17屆縣長選舉權人（即有投票權之縣民）應均可判斷、認知被告所傳播之上開內容中所指之「桃山隧道…，commission全部拿光光」等語，係指自訴人任內之該工程，應為該次新竹縣第17屆縣長選舉選區選舉權人眾所週知之事；而被告所宣稱「因為『這個人』，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被『他』搓光光」等語中之「這個人」，係指自訴人，除據被告於原審所不爭執外（見原審卷一第132頁），稽之該句話所上承及下續之上開上、下文等整體演講內容，任何新竹縣第17屆縣長選舉權人（即有投票權之縣民）應均可判斷、認知其所傳播之上開內容中所指之「這個人」、「他」，確係指述自訴人，顯屬該次新竹縣第17屆縣長選舉選區選舉權人眾所週知之事，亦堪認定。
⒉被告所傳播之「桃山隧道…，commission全部拿光光」內容
，既已具體指摘自訴人任內之桃山隧道工程有發生佣金問題之不法情事，且易令有投票權之縣民認係自訴人或自訴人之縣府團隊人員有拿取佣金之情，揆諸上開說明，此傳播之內容已屬「事實之陳述」，而非單純之政治評論言論自由範疇自明。然而，桃山隧道工程究竟是否有廠商或其他公務人員拿取佣金一事？被告及其選任辯護人於原審乃聲請傳喚證人張進興為證（見原審卷一第132頁背面、166頁），惟該證人經於原審交互詰問後，已明確證稱並無此事（見原審卷二第
214、216頁），被告對此雖辯稱：係張進興以外的股東透過消息來說內部帳做掉了；他們裡面的人告訴我的云云（見原審卷二第217頁背面、225頁），然經原審訊以就佣金部分是否還有其他舉證時，其辯護人亦稱無其他舉證（見原審卷二第228頁背面），則被告於原審所辯既未述明具體依據為何、查證之對象為何，顯難認屬有相當合理事證之經證實傳聞，自難以證明被告有何合理之理由確信所發表之上開內容為真實，且不論桃山隧道工程是否是層層轉包、事後是否有發生廠商虧損等糾紛、小包商是否有跟縣府陳情賠光光等情，均無礙於有關佣金部分被告之宣稱未有所憑之認定，是辯護意旨此部分辯解，均尚無從採為有利於被告之認定。至上訴意旨雖主張被告擔任新竹縣長時印象中曾經接獲下屬陳報，法務部新竹縣調查站曾來函請求新竹縣政府提供「桃山隧道工程」相關資料，被告本此合理懷疑在自訴人任內此工程有涉及紅包、佣金或公務員涉貪弊端等不法，故被告所述「桃山隧道…，commission全部拿光光」，有相當根據，並非無的放矢云云，因此聲請本院向新竹縣政府政風處函查法務部新竹縣調查站是否曾主動要求調閱「桃山隧道工程」相關資料及向法務部新竹縣調查站函查是否主動要求調閱「桃山隧道工程」弊案（見本院卷第24至25、79頁），惟觀諸辯護人等於本院審理時為被告辯護時均已改稱：上訴理由講得很清楚，沒有講自訴人是拿commission、拿紅包等，是講廣杰這個包商做得亂七八糟，這種情形是不好的，這是可受公評的；被告講包商全部賠光光，沒有講自訴人拿commission；被告演講時是講說「桃山隧道包商全部賠光光」，被告講述的是1個主體，包商是他講述的主體，不是自訴人，之後講到commission的部分還是講到包商的部分，並沒有指述到自訴人云云（見本院卷第153、154、155頁背面），則被告既已否認於演講時係指述自訴人拿commission、紅包等情，本院自無再向新竹縣政府政風處或法務部新竹縣調查站函詢之必要，併予敘明。
⒊被告上開所宣稱「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓
湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語中所謂「…搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」意指為何？雖依被告及其辯護人於原審所辯，有提出2個版本，即①自訴人遭以涉有貪污治罪條例之圖利罪嫌、違反政府採購法之以非法方法使開標結果發生不正確結果罪嫌起訴，而遭判決無罪之原審法院96年度矚訴字第1號、本院98年度矚上訴字第2號刑事判決，及自訴人遭以涉有貪污治罪條例之收賄罪嫌起訴，而遭判決無罪之本院98年度矚上訴字第2號刑事判決中之相關證人在「搓湯圓」，作有利上開案件被告即本案自訴人之不實證述，致上開案件被告即本案自訴人在上開案件中之舉措雖有諸多不合理、啟人疑竇之處，且該等證人之證述對比該等案件卷證，顯示有多處憑信性有疑之慮，承審法院於判決中雖已指出其中多個不合理之處，仍因罪疑唯輕之刑事證據法則，而判決上開案件被告即本案自訴人在上開案件中遭判決無罪；②上開案件被告即本案自訴人以不法方式擺平檢察官，讓檢察官就本院98年度矚上訴字第2號（被告雖於原審審理中稱係本院98年度矚上訴字第1號刑事判決，然依其具體所述內容，並參照其所稱之原審刑事準備書狀〈七〉第11頁，顯見係其口誤，其實際所欲指之案件，應係指本院98年度矚上訴字第2號，見原審卷二第179至181、227頁）判決中所載有關該案件被告即本案自訴人就是否「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」涉有貪污治罪條例之圖利罪嫌或違反政府採購法之購辦公用物品舞弊罪嫌，未經起訴，非該院審理範圍，應由檢察官另行偵辦部分，不為處理，而得以就此部分擺脫司法偵審之累。然被告及其辯護人於原審所辯上開2個版本顯然完全相異，無同時併存可能，是以，被告上開「…搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」意指為何，顯僅可能為此2版本之1，而無同時為這2個版本之可能。而綜觀原審於審理中一再追問被告本人，其何以為此宣稱後，其所辯：「（若你所稱搓湯圓搓光光係如方才辯護人所述（即上述①版本），為何於政見發表會時你會講「檢察官其他全被他搓光光」？主體為何是講檢察官？）因為判決書裡面有寫很多，檢察官為何不去調查，根據刑事準備書〈七〉狀第11頁：『檢察官所指這些同涉有貪汙治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分及同條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪嫌部分；均因未經起訴，又非起訴效力所及，本院自不得加以審理，應由檢察官另行偵處，再次併予指明』，足見有關新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案尚有若干事實亟待證明，檢察官應『另行偵處』，到目前為止也沒有偵處；（若依照判決書你方才念的這一段，為何你看這一段就會認為「檢察官其他全被他搓光光」？）因為這些事情就是自訴人所牽涉的法律案子，幾乎關鍵時刻都是大事化小、小事化無，其中很多鄉親朋友，包括我們的法官判決書在內都有同樣的感覺，所以我們大家心照不宣，當然法院是要有證據，但是想起來，我們都非常了解，有時候會為難到長官，都主動幫忙自訴人解決了很多問題，親口告訴我，所以不方便講，這點請審判長諒解，並不是沒有所本，今天沒有所本，我當一個現任縣長不敢隨便講；（請針對問題回答？為何這一段就會讓你衍伸出你講的內容是「檢察官其他全被他搓光光」？）因為在政見發表會時，很多內容就如我們很多的資訊，根據前一場自訴人所發表的政見，所以我就特別講他胡說八道，其他我一一辯駁，但時間來不及，或許時間來不及，有時候講不清楚，甚至於有時套裝方式會無法把案子一個一個說明清楚，這一點請審判長諒解，但整個案件之所以大事化小、小事化無，所有判決書都有寫了，其他問題我講起來就會衝動，就會講很多的事情；（方才辯護人稱因為根據判決書這一段，你看了以後你認為後來檢察官也都沒有偵辦，所以你才會講說『檢察官其他全被他搓光光』，是否如此？）是，包括最近的護膚案在內，他自導自演的案子，到現在還沒有辦；（所以是你自己主觀上認為檢察官沒辦，就是被自訴人搓光嗎？）就有一點怠慢，有各方面的一定事由、各方面的公關叫他幫你免辦；（你認為檢察官沒有辦，就是被搓光，你有無做任何查證動作？）一定是有任何各方面的公關，我的查證動作就是我們老百姓在心理上對於整個的懷疑，就和判決書法官對於整個檢察官的懷疑是一樣的；大選期間，有1份報紙稱前縣長鄭永金已經在官司已歇的情況下，悠然自得在地方上走動，這些都是報章雜誌所寫的，表示他們沒有事了，就讓老百姓就質疑了，鄭永金自己也講說我的案子都結光光了，我方才念的簡報資料是根據原審卷一第83頁的『大選竹市已就戰鬥位置竹縣仍渾沌不明』；（若依照上開報紙之報導，自訴人悠然自得與你所稱『檢察官其他全被他搓光光』有何關聯性？）一、因為自訴人所牽涉的案子很多，但法院所宣判的、檢察官要執行的都沒有消息，二、應該辦的案子例如最近的護膚案到現在也沒有辦，所以是不是有壓力或其他特別因素，這些我們老百姓都非常質疑，昨天在庭上我也特別講出來，是何原因為何不辦、有何特權、理由何在；（你是自己主觀上把不辦跟搓湯圓畫成等號嗎？）不是，一般來講就是綜合整個的事情，就像我們很多聽老百姓講的，我們是民意選出來的，所以我就認為這件事情應該各方面有一個結果，但現在都陳情無門，申覆沒有答覆，無形中老百姓當然質疑，尤其這個年頭都是透明化、公開化；…因為我們政見發表會的時間有限，我們只是斷章講各方面的紅包文化，用套裝的方式去講，所以時間上也不足，實際上老百姓有的對於承包商、工程問題也不懂，有的沒有關係到他自己權益也不懂，所以我們無形中講話的速度很快，可以說是斷章取義，或許庭上所聽的斷章取義裡面我所講的檢察官那些，是沒有辦法、時間不足，不是像庭上一樣逐案明察秋毫，所以難免各方面可能是斷章取義或其他情形，看起來就好像是我把一竿子檢察官或庭長都打翻…」等語（見原審卷二第227至228頁背面），足見依被告本人之認知，其上開宣稱「…搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，真意實係指上開版本②，而非辯護人於原審所指之上開版本①，應堪認定。另辯護意旨於本院審理時復辯稱：係原判決斷句錯誤，被告當天僅講縣治三期案，與OA採購案一點關係都沒有云云，顯與前揭被告於原審所述迥異，自非可採。
⒋況參以被告上開所宣稱：「因為這個人，非常會做人，非常
會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，並非使用「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官以外之人全被他搓光光」或「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，證人等全被他搓光光」或「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，有些人全被他搓光光」或「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，開庭過程有些人全被他搓光光」等用語，而係明白、聳動地講出「檢察官」這個參加此次政見發表會之一般民眾可以輕易、顯然聽到之主體用詞，加以被告於原審自承於上開宣稱中之「這個人」，確係指自訴人，且有投票權之縣民均可判斷、認知係指自訴人，已如上述，則此句「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，自會使任何在場之新竹縣第17屆縣長選舉權人（即有投票權之縣民）均可輕易連結、判斷、認知其所傳播之上開內容係指述自訴人「搓」檢察官。至辯護意旨於本院雖辯稱：被告係以客家話說「搓粄圓湯」，不是國語的搓湯圓，是被告評論自訴人很會做人，是很會作公關，搓粄圓湯部分是正面、善意的解釋，在講自訴人個人的人格特質云云。惟查，本案公辦政見發表會錄音光碟，係經原審於104年2月9日準備程序時當庭勘驗並製作譯文，被告及其辯護人對於「因為這個人，非常會做人，非常會這樣『搓湯圓』，檢察官其他全被他搓光光」之譯文內容並無意見，已如上述，被告及其辯護人於原審時均未爭執或敘及客家話的「搓粄圓湯」與國語的「搓湯圓」所指意義有何不同，甚且，被告於原審時尚供稱：「（你提及『檢察官已經起訴了，因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光』，依據為何？）因為一般老百姓都講，怎麼這麼厲害，鄭前縣長所有刑事的案子，包括OA家具所有的採購案通通一件一件的沒有事情，在統包案裡面譬如竹東上智國小的小學統包案，也是被人家檢舉送到公共工程委員會提起包商同意價，新竹體育場的案子也是到現在還未結案，只有冷氣的空盒子，只有風沒有氣，另外就是臺大三期的案子以及OA採購案，詳細情形請辯護人楊律師說明；（依你方才所述，你會講『檢察官已經起訴了，因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光』，你是聽鄉親說這個人怎麼這麼厲害，全部都不起訴，都沒事？）是，我聽鄉親講的，我還有看判決書；（你所稱的判決書是哪1份？）我依據原審法院96年矚訴字第1號刑事判決第22頁、臺灣高等法院98年矚上訴字第2號刑事判決第11、12頁以及臺灣高等法院98年矚上訴字第1號刑事判決第63至66頁；…（這3份判決與你所說的『這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光』有何關係？）就是狀裡面所寫的，同時法院也明白指出還有很多疑點，足以令人合理懷疑其實相關人等均已進行某種串供或是相關迴避的證詞，我依照辯護人之前狀紙裡面寫的判決書內容來認為有這種搓湯圓的情形，同時不單單是這些法官認定，街頭巷尾都是這麼說；…（為何你看這3份判決以後的想法會是鄭永金『非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光』？）實際上來講，我們的經歷當過省議員、當過立法委員，在立法院裡面也打滾很多年，所以我們當事人心裡都有大事化小、小事化無的想法，其中有很多我的長官都幫過鄭永金的忙，所以這個情形之下，我們是來自過去民意機關，甚至於各方面都幫忙人家很多，就朝著這方向去，所以大家在庭上也不要自己以為是非常完美、十全十美，所以在政見發表會所講的都是我們自己政見的論述，我們未來要怎麼做，希望鄉親要怎麼做，就是期許我們未來要更好，把不好的要割除、要改良，甚至於要脫胎換骨，就是我們在政見會所許的1個願望，1個個人表達的意見」等語（見原審卷二第225頁背面至226頁），再參諸被告本次整體演講內容以觀，可知被告以客語所言「搓粄圓湯」，與一般國語所說「搓湯圓」之意義並無二致，通常係用於比喻選舉或投標時，一方以金錢賄賂，使其對手退選或退出，就一般人民之認知，「搓湯圓」一詞係與不正當、不法情事劃上等號，尚難認被告係正面、善意地評論自訴人之個人人格特質，前揭辯護意旨，自無足採。據上，被告指述自訴人以不法方式擺平檢察官，讓檢察官未起訴自訴人，而擺脫司法案件之偵審之意，應堪認定。至辯護意旨雖聲請勘驗此段內容是否為客語及傳喚專家證人以鑑定客語「搓粄圓湯」之意義，然自訴人並未爭執被告就此部分係使用客語陳述（見本院卷第189頁），且被告前揭所指並無圓滿、正面之意義，亦如上述，此部分自無調查之必要，附此敘明。從而，被告於上開演講時公然宣稱：「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，確係指自訴人以不法方式擺平檢察官，讓檢察官未起訴自訴人，而擺脫司法案件之偵審之意，而依被告之上開傳播內容，既已具體指摘自訴人以不法方式擺平司法案件，揆諸上開說明，此傳播之內容已屬「事實之陳述」，而非單純之政治評論言論自由範疇甚明。
⒌再者，縱本院98年度矚上訴字第2號刑事判決中確有關於該
案件被告即本案自訴人是否就該案中「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」涉有貪污治罪條例之圖利罪嫌或違反政府採購法之購辦公用物品舞弊罪嫌，確有該部分該案件被告即本案自訴人於該案中未經起訴，非該院審理範圍，應由檢察官另行偵辦部分等詞之記載。然法院判決中所載「應由檢察官另行偵辦」部分，檢察官日後未有起訴之原因很多，收到判決書之檢察官漏未細究判決內容致漏未偵辦、收到判決書之檢察官見到此記載後與下級法院檢察署聯繫失當或下級法院檢察署執行檢察官與偵查檢察官橫向聯繫失當、因該段記載而開始偵辦之檢察官經相關偵查作為後認查無足夠之積極有罪證據而行政簽結或為不起訴處分…等等情形，均有可能，被告及其辯護人自始至終無法提出相關證據以證明自訴人就上開判決所載「應由檢察官另行偵辦」部分，確有以不法方式擺平檢察官，讓檢察官未起訴自訴人，而擺脫該司法案件之偵審，或證明有何合理之理由確信所發表之上開內容為真實，足徵被告就此部分確有傳播不實之事無訛。是被告於原審雖辯稱係因為看到該份判決之「…應由檢察官另行偵辦」之記載，及原審卷一第83頁之新聞有自訴人官司已歇之報導，且老百姓很質疑（見原審卷二第228頁），其所述非無所本，僅係不方便講（見原審卷二第227頁正反面）云云。然上開判決僅係提及某些該案中提及之事非該院審理範圍，應由檢察官另行偵辦，與自訴人事後是否有遭檢察官另行偵辦無涉，自無從以之為自訴人事後是否有遭檢察官另行偵辦或是否有另遭起訴或為何未被起訴之判斷證據；而原審卷附之新聞報導，係使用「…前縣長鄭永金，在官司無罪定讞後，目前則是悠然自得…」等用語，換言之，僅係指自訴人遭起訴案件已經獲判無罪確定，而毫無指稱自訴人是否有其他案件在偵查中之意，而官司會有「無罪」之可能，必係該官司遭起訴後獲判無罪，始有可能，以被告為上開演講時歷任2屆省議員、4屆立法委員、1屆縣長，並有碩士學位之智識經驗，豈有諉為不知之理，更何況其擔任4屆立法委員，職司質詢、預算審查、各法案之審查及立法等權限，對於檢察系統、司法審判系統之功能劃分，及偵查與審判之區別，應知之甚明，豈有誤認「…前縣長鄭永金，在官司無罪定讞後，目前則是悠然自得…」等報導內容，係在報導自訴人係上開遭起訴案件無罪確定後，未有其他事件遭檢察官另行偵辦之意。至於所謂「老百姓」的質疑，既係坊間疑問或傳聞，即係屬未有相當合理之事證，而未經證實之傳聞，自難以證明被告有何合理之理由確信所發表之上開內容為真實，均尚不足採為有利於被告之認定。而被告所謂其所述非無所本，僅係不方便講云云，既未述明依據為何、欲敘之內容為何，自亦無從採為何有利於被告之認定。
⒍又被告於上開演講傳播之上開內容（即「桃山隧道…，comm
ission全部拿光光」、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」部分）既屬單純之「事實陳述」，自非言論自由保障之範疇，且被告就上開單純「事實陳述」之傳播內容，亦均無法提出相關事證證明自訴人有其所為「事實陳述」之事，或證明有何合理之理由確信所發表之上開「事實陳述」內容為真實，自足堪認被告確有於上開演講傳播不實之事明確。被告雖辯稱：因為20分鐘內沒辦法講很多，大家心裡都明白，至於我講得案子都是我接手以來，法院來的，政風處來的，還有其他相關單位來的公文我都有看到，在此情形下難免會把所要講得事情濃縮，所以不了解甚至於不明確，而在庭上有所誤解，認定的方式張冠李戴，是片段的方式云云，以及被告及其選任辯護人均辯稱：被告上開所述係在公評可受評論之事云云。然本院並未認定被告於上開演講中所述之所有內容均屬「事實陳述」，亦未認定所有內容均有傳述不實之事（詳如後述），僅係針對其上開演講中，本於被告所為之連續陳述即「桃山隧道…，commission全部拿光光」及「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等宣稱，而為整體性之評價，並未有何前後段文字之擷取，自無斷章片面認定之問題。況且，被告於上開演講中所傳播之上開「桃山隧道…，commission全部拿光光」及「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」內容，乃屬單純之「事實陳述」，已如上述，顯非被告所辯之政治評論，亦難認有何相當合理之質疑，故被告此部分所辯，亦無足採。
三、綜上所述，被告與自訴人均為新竹縣第17屆縣長選舉候選人，顯然2人之間競逐激烈，彼此間均有強烈之己方當選、他方不當選之意圖，自不在話下。然被告乃在無任何事證或相當合理之理由確信為真實之情況下，率於政見發表會之選舉期間，以演講之方式，具體指摘自訴人任內發包之工程有佣金問題及自訴人有以不法方式擺平司法案件等不實事項，足證被告確係基於意圖使同為候選人之自訴人不當選之惡意，而傳播不實之事，應已堪認定。又被告意圖使同為候選人之自訴人不當選，而傳播不實之事，亦足以毀損自訴人名譽及影響新竹縣第17屆縣長選舉之選舉權人對於新竹縣縣長選舉候選人之判斷無疑。至被告上開辯稱所辯各節，或與事實不符，或與本院所為之認定無涉，均不足採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、論罪科刑：㈠按刑法上所謂法規競合，係指1個犯罪行為，因法規之錯綜
關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致1個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院87年6月16日87年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。故核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。自訴意旨認被告亦應論以刑法第310條第1項之誹謗罪，尚有未恰。
㈡被告先後所宣稱之「桃山隧道…，commission全部拿光光」
、「因為這個人，非常會做人，非常會這樣搓湯圓，檢察官其他全被他搓光光」等語，係於同1次演講中所為，且係以實現1個犯罪為目的（即意圖使候選人即自訴人不當選），而侵害同一法益，應為接續犯，僅論以包括之一罪。
二、駁回上訴之理由：原審就被告上開犯行同此認定，依公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第37條第2項等規定，審酌候選人於選舉期間固因選舉活動激烈，為爭取選民之支持，無不戮力以赴，故政治性言論評論縱有誇大、嘲諷、攻訐，究屬可受公評之事項，從事政治活動者應均須予以容忍，又政治揭弊亦為選舉常態，更有助於政治清明，然若涉及人身名譽之事實陳述，則應誡忌謹守分寸，二者之間不容混淆。被告長期從事政治活動，為知名之政治人物，動見觀瞻，對此分際亦當深知，惟乃因競選活動激烈，即在未取得相當合理事證下，率爾以未經證實之耳語及臆測，公開傳播對自訴人不實之事項，實有未當，無論就形式上或實質上均足以造成不公平之選舉，有違民主法治國家公平選舉之制度，參以其犯罪之動機、目的無非在為求勝選，雖犯罪之手段尚非十分激烈等一切情狀，對被告量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，併宣告褫奪公權1年。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，求撤銷改判無罪云云，然其所執上訴理由均非可採，業經本院批駁認定如上，從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。末查，本院經斟酌全案情節後，認被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但仍不宜給予緩刑，亦併予說明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、自訴意旨另略以：被告意圖使同為候選人之自訴人不當選，意圖散布於眾，基於傳播不實之事之犯意，於103年11月25日下午2時許至3時許間，在新竹縣橫山鄉○○村00巷0號九讚頭國王宮中正台，利用政見發表會之公共場所發表公開演講之機會，於演講時公然宣稱：「還是繼續專門用紅包文化，專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，（桃山隧道）包商全部賠光光，…，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語，亦具體指摘不實之事項，足生毀損自訴人之名譽，致生損害於自訴人及新竹縣第17屆縣長選舉之選舉權人對於新竹縣縣長選舉候選人之判斷，因認被告此部分亦涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌及公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、自訴人認被告上開部分亦涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌及公職人員選罷法第104條之傳播不實罪嫌，無非係以被告於上開演講之錄音光碟及譯文為論據。然查，被告於上開演講時，固確有公然宣稱：「還是繼續專門用紅包文化，專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，（桃山隧道）包商全部賠光光，…，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語之事實，此為被告所不否認，惟辯稱：我的意思是強調我拒絕紅包，且一定不會像以前一樣用統包的工程；關於紅包文化的部分，係針對本院98年度矚上訴字第1號刑事判決「榮耀世紀」案件；工程統包容易引起很多爭議，引起很多包商尤其在地包商領不到錢，所以我主張拒絕統包以節省開支；像桃山隧道工程的包商就一直到縣政府內陳情，希望縣長府趕快撥款，否則他們付了材料都沒有領到錢，都變成泡湯，所以我也要求工務處要妥善解決，但是工程會認為是統包案，追加減預算有困難，到目前為止，好幾個廠商都拿不到錢；有關我說的臺大三期部分，是依據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100年度偵字第3945號起訴書，我在政見發表會前就看過這份起訴書等語（見原審卷二第217頁背面、223頁背面至224、225、227頁）。經查：
㈠自訴人前於縣長任內，確實有部屬即新竹縣政府公務員建管
課技士黃金球因收受賄賂，而遭法院判決有罪，有本院98年度矚上訴字第1號刑事判決在卷可參（見原審卷二第56至170頁），是被告宣稱：「還是繼續專門用紅包文化」等語，而指述自訴人前於縣長任內有紅包文化尚非空穴來風，確係有所本，且地方自治首長任內部屬是否有收受紅包之不法行為，本屬該首長之識人選才之領導統馭能力之展現，並與公益有涉，應屬言論自由之範疇，且屬對自訴人之廣泛評論，尚難認有何意圖使自訴人不當選而傳播不實之事可言，且符刑法第311條第3款之免責條件。
㈡自訴人前於縣長任內，確實有工程係採以總價決標，除契約
另有規定或契約變更而協議調整者外，承包商為辦理所承包之該工程有關之任何成本增減，不得要求調整契約總價，且該工程採契約價金總額結算給付，工程之個別項目契約價金不予增減之總價承包工程（以下簡稱統包工程）。且自訴人任內發包之採用統包工程之桃山隧道工程確實有後續工程款等糾紛，並導致包商賠款，而有錢拿不回來泡湯之感，亦據證人張進興於原審證述甚明（見原審卷二第209頁背面至217頁背面），堪予認定。而自訴人擔任縣長任內採用統包工程之新竹縣政府所發包「竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）」（以下簡稱臺大三期工程）確實遭臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以該工程設計監造之浩晟設計工程有限公司（以下簡稱浩晟公司）負責人兼專任技師，同時為承包之宏誠營造有限公司（以下簡稱宏誠公司）實際負責人陳信甫與宏誠公司駐該工程工地主任黃峻原、浩晟公司前後任監造工程師王清煌、羅銘樟、浩晟公司專案經理張郁忠、總經理黃源霖共同基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，將本應每間隔1公尺內打樁1支，總計應施作數量為4350.2公尺之鋼軌樁部分，於實際僅施作766公尺之情況下，謊報已施作4268.94公尺，而使新竹縣政府核定後陷於錯誤付款，總計詐取4003萬2516元為由，於102年3月30日，以該署100年度偵字第3945號起訴（見原審卷一第145至147頁），則被告所宣稱：「要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語，雖具體數字與上開起訴書未完全相符，且未明白述及遭檢察官起訴者為何人，然既確有此遭檢察官認定偷工減料之事，經檢察官偵查後起訴，並被告演講中所述數量、金額與起訴書所載數量、金額相距不遠，加以，本難苛責公開演講之口語情況下能詳述完全正確之詳細數字，亦難期待於簡短之演講時間情況下，於需一口氣攻擊競選對手不當之處，並宣揚自身理念及政績之政見發表會中，演講之候選人能詳細說明遭檢察官起訴對象之身分，自難認被告所陳有何憑空捏造、不實而無據之處。從而，被告所宣稱：「專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，（桃山隧道）包商全部賠光光，…，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語，所指述自訴人前於縣長任內有統包工程，且任內以統包工程發包之桃山隧道工程有廠商賠錢糾紛，並任內以統包工程發包之臺大三期工程有發生因偷工減料不法利得4000餘萬元遭起訴等情，既有上開證人及書證可佐，自堪認被告上開所陳均屬有所本。且地方自治首長任內發包之工程施作狀況，本屬該首長之政績及領導統馭能力之展現，且與公益有涉，應屬言論自由之範疇，且此部分言論屬對自訴人擔任縣長能力之廣泛評論，亦難認有何意圖使自訴人不當選而故為傳播不實之事之惡意，且符刑法第311條第3款之免責條件。
㈢至自訴人認被告所宣稱：「還是繼續專門用紅包文化，專門
用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，（桃山隧道）包商全部賠光光，…，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語，係指述自訴人本人收受紅包、自訴人本人因臺大三期工程遭檢察官起訴等節，因被告上開宣稱用語，並未明白有此陳述，縱被告確有希望聽者有此言外之意之聯想，然其上開所陳言內之意，既有所本，業如上述，且被告亦未具體指述是否為自訴人本身收受紅包或遭起訴（蓋縱有紅包文化，任內下屬所為亦有可能，縱有因偷工減料遭起訴，起訴對象亦可能為相關廠商或任內下屬，非僅自訴人1人可以收受紅包或遭起訴），縱然不無影射自訴人之意味，惟既非明確，自亦不得逕認係具體指涉自訴人，故此部分亦與公職人員選舉罷免法第104條係針對候選人即自訴人故為傳播「不實之事」及刑法第310條誹謗罪需具體指摘、傳述非真實之事之構成要件不符。
四、綜上所述，被告於上開演講時固確有公然宣稱：「還是繼續專門用紅包文化，專門用工程統包，甚麼叫統包？歐吉桑你們知道嗎？發包阿，全部包給人，（桃山隧道）包商全部賠光光，…，還有臺大的三期，這個案子，要做400多支的樁，要做4700多支的樁，只做600多支，被他偷工減料，驗收的時候，被吞了4000多萬，被他偷工減料，檢察官已經起訴了」等語之事實，然被告此部分之陳述或非空穴來風，尚有所本，且與公益相關，或屬對自訴人之廣泛評論，或屬帶有影射意味然非具體指述自訴人之詞，自均難認有何意圖使自訴人不當選而故為傳播「不實之事」可言，亦均與公職人員選罷法第104條係針對候選人即自訴人故為傳播「不實之事」之構成要件不符，且或係符合刑法第311條第3項之免責條件，或係與刑法第310條誹謗罪需具體指摘、傳述非真實之事之構成要件不符。據此，自訴意旨雖認被告就上開部分亦涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌及公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實事項罪嫌，然關於此部分被告是否犯罪之證明則尚未能使本院達致確信之程度，而尚有諸多合理之懷疑存在，致本院無從形成被告此部分亦為有罪之確信，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得就此部分遽為不利被告之認定。因之，此部分自訴人所舉出之積極證據既尚不足為不利於被告事實之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告另有此部分之犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，原應就此部分另為被告無罪之諭知，惟自訴意旨認此部分與被告上開論罪部分係實質上一罪關係，爰不另就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 105 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。