臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2692號上 訴 人即 自訴人 鍾俊川自訴代理人 林鳳秋律師
劉雅雲律師黃雅玲律師被 告 董鎂（新加坡國人）
董淑華上 一 人選任辯護人 李慧盈律師（法扶律師）被 告 卓粮為（新加坡國人）上列上訴人即自訴人因被告董鎂等誣告等案件，不服臺灣新北地方法院104年度自字第1號，中華民國104年8月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審對被告董鎂、董淑華、卓粮為為無罪之諭知，認事用法核無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載之證據及理由（其理由欄三、部分除外）。
二、上訴人即自訴人鍾俊川（下稱自訴人）之上訴意旨略以：㈠原判決對被告董淑華、卓粮為陳述不符之處，認定標準顯與
對證人呂麗金等證述之認定標準不一，且亦對於證人林依玲等證述有所誤認，足見本件被告等確有自訴人所指訴之犯行：
⒈原判決對被告董淑華、卓粮為陳述不符之處，係以「若苛求
證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能」為由而予採信，然對證人呂麗金之證述，逕以其無法記憶確切之情形，認定「尚難逕予採認證人呂麗金或屬誤植之個人記憶」而不予採信，更未論述何以前揭「無異緣木求魚」之「採認標準」不能適用於證人呂麗金之證述，更見原判決採認標準確有重大歧異及矛盾之違誤，事實上，若依原判決所謂「無異緣木求魚」之「採認標準」，反足證由證人呂麗金於另案（102年度自字第35號，下同）民國103年2月20日之證詞「那天（本院按：指101年10月13日）我是櫃台班，所以如果有人來聲請的話，我應該會知道，且我要開立收據」、「沒有印象有人來聲請病歷」之陳述，確屬可採。
⒉被告等對於「如何決定去法扶」、「何人在車上抱小孩」、
「車子停在哪裡」、「董鎂是否直接上車」、「董鎂上車後病歷係交給何人翻閱」等單純之事實竟都有矛盾不符之陳述，而就此種單純事實存否之問題，應不可能有記憶不清之情形，更見原判決之認定實有違誤。
⒊又證人林依玲證述「那天門診快結束了，我印象中沒有其他
病人，我跟鍾醫師、董鎂站在診間的桌子，看他拿來的出生證明，他拿了出生證明之後還在外面待了好一陣子，我在忙就沒有在問他了。」表示當天被告董鎂在櫃台附近逗留時，證人林依玲已經在忙而未注意其行為，然而原判決對證人林依玲之證詞卻認定「證人林依玲最末次見到被告董鎂之時，其位置在面對大門處之衛教台，可清楚看見被告董鎂之行止」顯然有所誤認。
⒋另由卷證資料可知，101 年8 月期間並無任何被告董鎂以外
之診所病患病歷有找尋不到之情形，證人呂麗金所證述病歷找不到之情形，當然就係指被告董鎂之病歷，原判決所為「本案既難排除呂麗金曾經見聞之遺失病歷實際上非關被告…尚難逕予採認證人呂麗金或屬誤植之個人記憶」之認定，實屬與卷證資料不符之錯誤推測之詞，更有違誤。
㈡證人董淑芳之夫即廖國全之診斷證明，顯示廖國全並無需在
家休養而可以上班，則自無於上班期間需要照顧之理由；此觀本院調得之廖國全出勤紀錄，亦可證董淑芳確有故意迴避不到庭之情形，其證述更有不可信者，就此，原判決之認定除有違經驗法則，亦有未函調其先生醫院病歷以及工作出勤紀錄，而有所違誤。
㈢綜上，請求撤銷原判決改判被告等犯誣告及偽證罪等語。
三、經查：㈠被告董鎂前於101 年7 月間至自訴人開設之診所進行剖腹產
手術後，認自訴人於手術前疏未說明、解釋各種診療方式及其風險，便在手術過程中擅自決定切除被告董鎂之子宮，因而對自訴人提起業務過失重傷害及行使業務登載不實罪嫌之告訴，嗣經臺灣新北地方法院檢察署103 年11月28日102 醫偵字第6 號以自訴人罪嫌不足而處分不起訴確定。又自訴人於被告董鎂上開告訴案件偵查中，認被告董鎂提交檢察官為證之門診病歷原本，係被告董鎂於101 年8 月29日至自訴人診所回診後趁機竊盜所得，遂於102 年11月14日具狀向臺灣新北地方法院對被告董鎂提起竊盜自訴，被告董鎂認自訴人誣告其竊盜，亦對自訴人提起誣告反訴，並經臺灣新北地方法院於103 年7 月31日以102 年度自字第35號刑事判決以自訴人、被告董鎂均罪證不足，而均為其等無罪之諭知。惟自訴人於上揭自訴案件審理中，針對被告董鎂對其提起之誣告反訴，認被告董鎂明知自訴人自訴被告董鎂竊盜，並非誣告，卻反而基於誣告之犯意，對自訴人提起該誣告反訴；而被告卓粮為、董淑華各為被告董鎂之配偶、胞姐，竟與被告董鎂共同基於誣告之犯意聯絡，復各自基於偽證之犯意，於
103 年5 月8 日在上揭自訴案件審理中具結作證，分別為如附表所示之不實陳述，因認被告董鎂涉犯刑法第169 條第1項之誣告罪嫌，而被告董淑華與卓粮為則涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌及第169 條第1 項之誣告罪嫌，而提起本件自訴，合先敘明。
㈡自訴人固指摘原判決寬容被告董淑華、卓粮為等供述有所不
符之處，而未據為不利被告等認定之依據；卻就證人呂麗金之證述以過苛之嚴格標準檢驗，並誤認林依玲證述內容，其採認標準歧異、矛盾部分：
⒈按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足
為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例意旨參照）；再被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官（依刑事訴訟法第343 條，亦準用於自訴人），擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院102 年度台上字第3128號刑事判決意旨參照）。證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第269 條所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘（最高法院30年上字第597號刑事判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。是關於證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，不論係有利或不利被告之事證，其檢驗標準固不應有別，惟於無罪推定原則支配之刑事訴訟制度下，自訴人對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。在無罪推定原則支配下，由控方負證明被告之犯罪事實至排除合理懷疑程度義務之刑事訴訟構造，自訴人原即負證明被告犯罪事實之舉證責任，倘依卷存證據，仍容有合理之可疑，自應為有利被告之認定。準此，負實質舉證責任之自訴人，其原應提出被告犯罪事實之積極證明，復應排除有利被告之證據，其程度且須達毫無合理懷疑之程度。此間，自訴人究否業已盡其舉證責任，法院則應篩除本身存有瑕疵之證據資料、對於待證事實不足以供證明之資料後，就合法調查之證據，依經驗法則、論理法則，本於自由心證判斷其證明力，據以認定事實。倘其就個別證據證明力之判斷，與經驗法則、論理法則無違，即無違法可言；又自結果觀察，縱呈現嚴予檢驗不利被告證據之外觀，或係上開無罪推定訴訟制度構造所致，或因相關待證事實分屬證明被告犯罪事實之積極證據，或據以認定相關積極證據積累後，是否仍有合理懷疑空間之證據，所需達到之證明程度不同所致，尚不得逕以結果論斷法院對於證據證明力之評價標準矛盾，或有何違反證據法則之情事。
⒉查自訴意旨以被告董鎂對其誣告反訴；被告董淑華、卓粮為
除有如附表所示等佐證被告董鎂辯詞之證述涉偽證犯行外，另亦與被告董鎂具誣告之犯意聯絡及行為分擔。則其爭點仍與另案確定判決即臺灣新北地方法院103 年7 月31日102 年度自字第35號刑事判決之爭點同一，即被告董鎂是否確於
101 年8 月29日至自訴人診所回診後趁機竊盜其病歷資料？就此，被告董鎂固不否認持有該病歷原本並提交檢察官為證等情，惟否認有自訴人指訴之竊盜事實，辯稱：伊係另因有意對自訴人提起業務過失傷害告訴，遂於101 年10月13日結束向法律扶助基金會律師之諮詢後，前往自訴人診所申請病歷，因而取得自己之病歷原本，供提交檢察官為證等語。則相關之舉證即環繞被告之答辯即「被告是否曾至自訴人診所申請調閱病歷」、「被告當日行蹤為何？是否容有被告至自訴人診所申請調閱病歷之餘裕與時間？」等待證事實進行。而查，被告董淑華、卓粮為之證述，其待證事實均為「被告董鎂關於其取得病歷經過之辯詞是否為可信？」而非積極證明被告董鎂犯竊盜罪之積極證據。況其待證事實又係作證時點（103 年5 月8 日）前一年半前某特定日期（101 年10月13日）之行程及經歷之日常生活事實，則其等就當日若干事實經過證述不一，尚不足以斷定所述不實，亦不得遽認此一證據證明力之採認有何違背經驗法則、論理法則之處。反而，倘其等所證暨被告所辯，依自訴人之舉證仍有合理可疑，即應為有利被告之認定，亦難斷定被告等有何誣告犯意聯絡。至證人呂麗金、林依玲等，其等所證則係有關得否積極證明被告董鎂有無於101 年8 月29日犯竊盜罪之犯罪事實，惟依其等證述，至多僅分別證明記憶中並無被告董鎂曾申請病歷之印象、101 年8 月29日被告董鎂回診後曾於診所逗留等節，均未見聞被告董鎂於101 年8 月29日犯竊盜罪之事實，則亦不足以遽認被告董鎂即有竊盜犯行。而本證不足證明犯罪事實時，設若以反證或抗辯不成立，持為斷罪之論據，即與經驗法則有違。則本院關於證人呂麗金、林依玲所證之證明力評價，與本院就證人即被告董淑華、卓粮為另案所證之證明力之評價，自是否採取其得否證明待證事實之結果而論，固然有別，然並非採證標準矛盾所致，而係因無罪推定、其舉證分屬本證、反證之別所致。準此，自訴人上訴意旨指摘本案就證人呂麗金、林依玲之採證標準，與證人即被告董淑華、卓粮為之採證標準不一，或曲解林依玲所證內容，即有誤會。
㈢又自訴人另以證人董淑芳未能於103 年5 月8 日到庭證述，
顯係因其知悉101 年10月13日，被告等未曾至自訴人診所申請病歷，為求逃避與被告董淑華、卓粮為一同到庭隔離訊問會發生更嚴重矛盾情形，故才以要照顧其夫病歷資料等不實之理由而不到庭，此觀本院函調所得董淑芳之夫出勤紀錄亦可明瞭等語，執為上訴理由。然按證人未能到庭作證，原因容有多端。除自訴代理人臆測之因由外，其因畏懼法庭審判程序者有之，因不願往返法院徒生勞費者有之，因不擅言詞恐負擔具結重責者有之，因亦有案在身者有之，認遭被告牽連官司而不願往者亦有之。不論何因，其捏造藉口請假者，亦非少數。是經本院調取董淑芳之夫廖國全出勤紀錄後，雖證實董淑芳先前未於103 年5 月8 日另案審理時到庭作證，其請假事由不實，然仍不足以推認被告董鎂等於101 年10月13日未曾至自訴人診所申請病歷之事實。
四、綜上，自訴人所引之證據均不足以證明被告董鎂、董淑華、卓粮為有自訴意旨所指之誣告等犯行，因認原審判決為被告董鎂、董淑華、卓粮為無罪之諭知，於法並無不合，自訴人猶執前揭情詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告董鎂辯護人主張不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第334 條固有明文。而犯罪之被害人得提起自訴，所謂被害人係指犯罪之直接被害人而言；而偽證罪所保護者係國家法益，自訴人固非本件犯罪之直接被害人，依法即不得提起自訴，而應就被告董淑華、卓粮為另為自訴不受理之判決等語，固非無見。惟按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論，刑事訴訟法第31
9 條第3 項亦有明文。自訴人係以被告等均犯誣告罪、被告董淑華、卓粮為另以同一行為犯偽證罪而提起本件自訴；而刑法上之誣告罪則得自訴（最高法院26年渝上字第893 號刑事判例意旨參照），則本件自訴自屬合法，並無不得提起自訴而提起之情，所論應另為不受理諭知云云，尚有誤會，附此敘明。
五、被告卓粮為經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 徐薇涵中 華 民 國 105 年 5 月 12 日┌────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───┬──────────────────┬──────┤│編號│行為人│ 自訴偽證之內容 │ 卷頁位置 │├──┼───┼──────────────────┼──────┤│ 1 │董淑華│於原審法院另案即102 年度自字第35號案│原審104 年度││ │ │件審理時具結證稱：「（當天在法扶結束│自字第1 號刑││ │ │諮詢，接下來你們去了哪裡？）我們去婦│事卷宗第29頁││ │ │幼醫院，還有去聲請病歷。」、「（去哪│ ││ │ │邊聲請病歷？）永和的鍾婦產科。」、「│ ││ │ │（是何人去鍾婦產科聲請病歷？）董鎂自│ ││ │ │己去的。」、「（那你們當時人在哪裡？│ ││ │ │）我們在車上。」 │ │├──┼───┼──────────────────┼──────┤│ 2 │卓粮為│於原審法院另案即102 年度自字第35號案│原審104 年度││ │ │件審理時具結證稱：「（離開法扶之後你│自字第1 號刑││ │ │們去哪裡？）我們在樓下討論一下要不要│事卷宗第31頁││ │ │去檢查及聲請報告，就去婦幼醫院，再去│至第32頁 ││ │ │診所聲請病歷。」、「離開婦幼醫院之後│ ││ │ │，我們就去婦產科要聲請病歷。」、「（│ ││ │ │你有跟董鎂一起進去鍾婦產科？）沒有。│ ││ │ │」、「（你人在哪裡？）在車上。」 │ │└──┴───┴──────────────────┴──────┘附件臺灣新北地方法院刑事判決 104年度自字第1號自 訴 人 鍾俊川 住新北市○○區○○路○○號6樓
居新北市○○區○○路○○號自訴代理人 劉雅雲律師
林鳳秋律師被 告 董鎂（新加坡國人）
女 39歲（民國00年0月00日生）護照號碼：M00000000號住新北市○○區○○路0段000巷00弄0號董淑華 女 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000巷00弄0號選任辯護人 高宏文律師被 告 卓粮為（新加坡國人）
男 41歲（民國00年0月00日生）護照號碼：M00000000號住新北市○○區○○路0段000巷00弄0號上列被告等因誣告等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文董鎂、董淑華、卓粮為均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：緣自訴人鍾俊川為址設新北市○○區○○路○○號鍾婦產科診所（下稱診所）之負責人，為被告董鎂之婦產科醫師，被告董鎂於第二胎懷孕時經超音波檢查發現有前置胎盤之情形，自訴人遂告知有高度可能為植入性胎盤，生產時會有大出血切除子宮之可能，並建議被告董鎂至臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）看診檢查，被告董鎂乃前往臺大醫院施景中醫師門診就診，亦經告知其為前置性胎盤之產婦，前置性胎盤將有5.8 ％之機率，於生產時發生大出血而需切除子宮，依據2012年美國國家婦產科醫學會處置標準，若於生產時發現植入性胎盤亦須切除子宮，否則將會危害生命、感染等風險，而被告董鎂於民國101 年7 月19日剖腹生產順利產下胎兒時，除發現有前置性胎盤外，並有植入性胎盤且出血不止，經自訴人再次告知說明並取得被告之同意，由被告董鎂之配偶卓粮為簽署手術及麻醉同意書後予以切除子宮。然被告董鎂為營「自訴人完全未提及有任何須切除子宮之可能性，於剖腹產後，亦未向被告董鎂、卓粮為告知將切除子宮，遑論有任何說明、解釋何以切除子宮及有無其他選擇方式，便擅自切除子宮」之假象，而於101 年8 月29日至診所回診時，竊取自訴人所有之被告董鎂病歷正本1 份，之後即未再至診所回診或影印病歷。迄自訴人因被告董鎂向臺灣新北地方法院檢察署檢察官告訴自訴人涉嫌業務過失傷害案件（臺灣新北地方法院檢察署102 年度醫偵字第6 號），經檢察官於102 年11月8 日傳喚自訴人時，始悉自訴人所有上揭病歷0 份，為被告董鎂竊取，自訴人即於102 年11月14日以被告董鎂竊取上揭病歷之事實，提起自訴，由本院以
102 年度自字第35號繫屬，惟被告董鎂明知自訴人並無誣告之故意，竟於上揭自訴案件審理中之103 年2 月17日，基於誣告之犯意，對自訴人提起誣告反訴，而被告卓粮為、董淑華各為被告董鎂之配偶、胞姐，竟與被告董鎂共同基於誣告之犯意聯絡，及各自基於偽證之犯意，於103 年5 月8 日在上揭自訴案件審理中具結作證，分別為如附表所示之不實陳述，因認被告董鎂涉犯刑法第169 條第1 項之誣告罪嫌、被告董淑華、卓粮為涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌、第169 條第1 項之誣告罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項亦有明定。告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩；誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處（最高法院59年台上字第581 號、46年台上字第92
7 號判例意旨參照）。再按誣告即虛構事實進而申告他人犯罪而言，所謂虛構事實，係指明知無此事實而故意捏造者而言，如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實誇大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方式，或其目的在求判明是非曲直者，固均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實並非完全出於憑空捏造或尚非全然無因，只以所訴事實，不能積極證明為虛偽或因證據不充分，致被誣人不受追訴處罰者，仍不得謂成立誣告罪（最高法院98年度台上字第5430號判決意旨參照）。另按刑法第168 條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言，如上訴人就其聽聞而為證述，或因誤會或記憶不清而有所錯誤，因欠缺犯罪故意，均與故為虛偽陳述之犯罪構成要件有間，則不能以本罪相繩（最高法院92年度台上字第4895號判決意旨參照）。
三、自訴人自訴被告董鎂涉犯誣告罪嫌、被告董淑華、卓粮為涉犯誣告、偽證罪嫌，無非係以其提出之前置胎盤網頁列印資料、自訴人102 年11月14日自訴狀、證人施景中於本院103年度醫字第17號民事事件中之證述、被告董鎂、董淑華、卓粮為於本院102 年度自字第35號刑事案件之供述、臺灣新北地方法院檢察署檢察官102 年度醫偵字第6 號刑事傳票、不起訴處分書、被告董鎂之病歷、民事起訴狀、103 年2 月17日刑事反訴狀、陳報狀、102 年12月25日答辯狀各1 份、統一發票影本2 紙為其主要論據。訊據被告董鎂、董淑華、卓粮為固坦承被告董鎂曾在自訴人診所生產，並因生產過程發生醫療糾紛而涉訟，被告董鎂事後對自訴人提起業務過失傷害之告訴後，經自訴人另提起竊盜之自訴，而由本院以102年度自字第35號繫屬時，被告董鎂即於該案審理時對自訴人提起誣告之反訴，被告董淑華、卓粮為則在該案以證人身分具結作證等情，惟被告董鎂堅決否認有何誣告犯行、被告董淑華、卓粮為均堅決否認有何誣告、偽證犯行，被告董鎂辯稱：伊並未竊取上揭病歷資料1 份，係伊前往診所聲請病歷時，由護士親自交付伊等語，被告董淑華、卓粮為均辯稱：渠等與被告董鎂並無誣告之犯意聯絡，且渠等於本院102 年度自字第35號案件具結作證時，係據實陳述，並無虛偽之情等語。經查：
㈠、自訴人為址設新北市○○區○○路○○號之鍾婦產科診所負責人，亦為被告董鎂生產時之婦產科醫師，被告董淑華為被告董鎂胞姐，被告卓粮為則為被告董鎂之配偶，又自訴人所有之被告董鎂病歷資料1 份，確曾轉歸被告董鎂執持占有，並由被告董鎂於其提起告訴之自訴人涉嫌業務過失傷害案件（臺灣新北地方法院檢察署102 年度醫偵字第6 號）偵查中提交檢察官參考等情，為被告董鎂、董淑華、卓粮為所是認（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第31頁至第32頁、第
223 頁、第230 頁背面），並有自訴人之醫療機構開業執照、被告董鎂、卓粮為之新加坡國護照影本、被告董鎂之診所病歷資料各1 份附卷可稽（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第6 頁、第39頁至第88頁、104 年度自字第1 號刑事卷宗第93頁至第94頁），是此等事實首堪認定。至自訴人固指訴上揭病歷更易持有，係被告董鎂於101 年8 月29日回診離去時乘機行竊所為，然此既為被告董鎂、董淑華、卓粮為所否認，並經被告被告董鎂、董淑華、卓粮為均堅稱上揭病歷0 份係被告董鎂於101 年10月13日至診所聲請而來，則本案是否可憑自訴人所舉事證，形成被告董鎂確於101 年8 月29日以自訴人所指行竊手法取走上揭病歷之確切心證，厥為以下應予論究之重點。
㈡、茲自訴人固指稱診所佐理員呂麗金在101 年8 月29日被告董鎂回診後，即發覺被告董鎂之病歷0 份不翼而飛，其後歷經多方尋找仍無所獲，直至被告董鎂對其提起業務過失傷害之告訴後，經檢察官提問點醒，始悉為被告董鎂竊取得手，而證人呂麗金於本院另案（102 年度自字第35號）審理時，以證人身分到庭具結作證時雖稱：伊對被告董鎂的名字有印象，也知道被告董鎂病歷不見之事，正確日期伊不記得，只記得當時好像是農曆七月，伊要歸檔病歷時，發現與當日看診人數不符，所以就去核對電腦，發現少了被告董鎂的病歷，伊跟自訴人講，自訴人叫伊再找找，伊找到晚上6 點多，跟自訴人說還是找不到，自訴人便說有空再找，後來有再找了幾天仍找不到，自訴人便回說難道七月見鬼，又說好吧，看看哪天就會跑出來了乙語（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第156 頁背面、第157 頁）。然以證人呂麗金於本院另案審理時之結證內容觀之，其究否知悉上揭病歷0 份，係於何時遺失或遭竊，係先證稱；「（病歷不見的經過？）正確日期不記得，只記得當時好像是農曆七月，我要歸檔病歷跟人數不符，所以我就去核對電腦，結果發現少了1 份，就是董鎂的病歷。」乙節（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第157頁），惟其於同日旋又改稱：「（你確定是在101年8 月29日被告董鎂就診當日發現病歷不見的？）對，確定。」乙語（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第162 頁背面），是證人呂麗金前後所述已有矛盾，尚難遽採。又參以證人呂麗金於本院另案審理時結證：「（當日診所內有病患應診時，病患的病歷跑的流程是如何？）... 病歷看完診後，裡面的護理人員也會送到櫃臺，就是我剛剛說的櫃臺內側的桌子上，我們再把處方印出來貼上去，再看他要做哪些處置，就如同之前所述，有無衛教、要不要開藥等，他們做完之後，才會再把病歷送回櫃臺。」、「（提示卷附被告董鎂101 年8 月29日病歷記載並告以要旨，從該份病歷是否可以看得出來，當次被告的應診後，有沒有做什麼處置？）他有沒有拿藥，有沒有產後的衛教不知道，好像有要給抗疤貼片。有可能醫生在診間就會給他，也有可能護理人員拿出來櫃臺，再叫我們交給他並收費。」、「（所以照診所的流程，這次的病歷，除了櫃臺還有用在別的地方？）因為不知道有沒有要衛教，如果病人不了解貼片怎麼使用的話，就會請衛教小姐跟他做解釋... 。」、「（如果病歷有先經過衛教或藥劑師，是不是會由衛教的護理師或藥劑師傳送回櫃臺？）對，一般是他們自己會送回來。」、「（101 年8 月29日當天有沒有衛教或是藥劑師跟你反應沒找到要送回來的病歷？）沒有。」等語在卷（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第160 頁至第163 頁背面），參以自訴人於本院另案審理時具狀供述：「反訴人（按指被告董鎂）有領取抗疤貼片，因此會到請其在衛教台等候，病歷亦會送到衛教台」乙語，亦有卷附自訴人於本院另案審理時提出之刑事聲請再開辯論狀1份可稽（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈡第119頁），復徵諸被告董鎂之病歷0 份，確有記載「抗疤費用已改成購買抗疤貼片7 片」一情，有卷附被告董鎂病歷0 份可憑（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第80頁）。執此以觀，101 年8 月29日當日，被告董鎂之病歷確須送至衛教台，由衛教師對被告董鎂進行衛教，且診所之藥劑師、護理師並未提及被告董鎂病歷有發生遺失之違常情事發生。另佐以證人林依玲於本院審理時結證：「我最後一次看到她的時候，她來聲請英文的出生證明並且蓋章」、「那天門診快結束了，我印象中沒有其他病人，我跟鍾醫師、董鎂站在診間的桌子，看他拿來的出生證明，他拿了出生證明之後還在外面待了好一陣子，我在忙就沒有在問他了。」、「（董鎂來掛號那天你在何位置？）那天我擔任衛教師，在衛教台」、「（當天董鎂如果到櫃臺妳會知道嗎？）會，因為我坐的位置正前方就是大門，我會看到掛號的人。」等語在卷（見本院104 年度自字第1 號刑事卷宗第158 頁、第160 頁背面至第161 頁背面），益徵證人林依玲最末次見到被告董鎂之時，其位置在面對大門處之衛教台，可清楚看見被告董鎂之行止，惟證人林依玲亦未提及被告董鎂有何竊取上揭病歷或其他違常行為。準此，被告董鎂之病歷0 份，究有無於101 年
8 月29日當日遭竊或遺失，難認無疑。
㈢、再者，姑且不論證人呂麗金在無法還原詳細時日之情形下，卻能清楚指出被告病歷遺失當時正值農曆七月，該等印象反差究係如何造成，倘其是因在持續尋覓多日後仍不見上揭病歷蹤跡，於回報過程中經自訴人告以：「難道七月見鬼」一語，因而對此答覆記憶特別深刻，再於本院另案審理時到庭結證當下，將之與上揭病歷遺失之時點，作成聯繫，則其發覺上揭病歷遺失當時，是否亦已屆至農曆七月，容非甚屬篤定，況參諸卷附上揭病歷0 份，被告董鎂於101 年8 月29日最末次至診所回診前，尚於同年月9 日另有就診紀錄（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第80頁），上揭病歷若係於該時遺失而為證人呂麗金發覺，繼經其施以後續查找仍無所獲，致在歷經多日轉知自訴人之時，已然進入本院職務所知，始自101 年8 月17日之當年農曆七月期間，並獲自訴人如上回應，終使證人呂麗金事過境遷到庭陳稱如上，錯置被告董鎂病歷遺失之原有時點，誤認已屆當年農曆七月，衡情尚非絕無可能，則本案單憑證人呂麗金所持如上說詞，即欲逕認被告董鎂留於診所之上揭病歷，係於101 年8 月29日被告董鎂回診後遺失而未再尋獲，進而推論被告董鎂正係藉最後一次回診機會於當日下手行竊，容嫌率斷。
㈣、另徵以證人呂麗金所稱遺失之病歷0 份，是否確為被告董鎂之門診病歷，實則非可率為斷言，蓋自訴人具狀屢為自承：（經被告董鎂提告之）另案係於102 年1 月4 日第一次通知伊應於102 年1 月16日到庭，檢察官並於傳票上註明應攜帶被告董鎂之病歷原本及影本到庭，伊又花費多日親自尋找被告董鎂病歷，仍未能尋獲，當時伊心中懷疑可能係遭竊取，並有向婦產科友人高添富提及此情，友人告以應是巧合不要多想，伊才未進一步懷疑（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第203 頁、卷㈡第9 頁），是自訴人於另案經檢察官傳喚命其攜帶被告董鎂之相關病歷到庭後，尚曾積極尋找，甚有耗費諸多時日，苟於自訴人印象中被告董鎂門診病歷先前正係為證人呂麗金告知遺失後未見下文，衡情自應再與證人呂麗金重作討論，查明有無後續發現，惟證人呂麗金於本院審理時，竟似對自訴人另行尋找病歷之過程一無所知，僅證稱：「（是否知道後來該份病歷之下落？）今（103 ）年過年前，約102 年年底或103 年1 月，有次在診間自訴人跟我講病歷找到了，然後我就想說找到就好，也沒再跟自訴人討論這件事」、「（從發現被告病歷不見，一直到102 年底自訴人表示病歷找到了，中間長達1 年多的時間，自訴人有沒有再請妳找被告的病歷？）我沒有印象有。」等語（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第162 頁背面、第164 頁），全然不見自訴人與證人呂麗金另作商量之狀況，若證人呂麗金遺失病歷之最初記憶確與被告董鎂有關，其並曾將此情完整轉知自訴人，豈會如此。據此，本案既難排除證人呂麗金曾經見聞之遺失病歷，實際上非關被告董鎂，係其事後另見自訴人找尋被告董鎂病歷之情景，始將原有遺失印象錯與被告董鎂作成聯結之可能，尚難逕予採認證人呂麗金或屬誤植之個人記憶，遽為被告董鎂確有於101 年8 月29日至自訴人診所回診時，竊取攜離其門診病歷之事實論斷。
㈤、再證人即診所藥師劉麗娜雖於本院審理時證稱：伊為診所藥師，101 年10月13日當日，伊有上班，但記憶中被告董鎂並未前來聲請影印病歷乙情（見本院104 年度自字第1 號刑事卷宗第153 頁至第154 頁），然細繹證人劉麗娜於本院審理時結證之內容，其係稱：「（診所如果有病人聲請影印病歷，會是由何人負責？）櫃臺工作人員會先跟聲請的人確定，跟聲請的人要身分證確定是本人，櫃臺人員會去找病歷，並去診間請示鍾醫師，要鍾醫師同意，鍾醫師會確認範圍之後影印，櫃臺小姐或衛教師會去地下室影印，要下去的時候通常櫃臺就沒有人，他會跟我打招呼請我幫忙看一下櫃臺。如果是衛教師去影印，會經過我的身邊，我會知道他要去地下室影印。」、「（平常你會去注意櫃臺有什麼樣的病患，或是衛教室有什麼人來問事情嗎？）我都是專注在我的工作上，但是我可以聽的到，因為很近。」等語在卷（見本院104年度自字第1 號刑事卷宗第154 頁、第156 頁背面），可見證人劉麗娜知悉病患前來聲請病歷資料之緣故，係護理師、櫃臺人員受理病患聲請病歷資料後，前往診所地下室影印病歷時，會經過證人劉麗娜身旁，以及證人劉麗娜於調劑室內會聽聞病患聲請病歷之聲音。惟本案被告董鎂所取得者為病歷原本，並非影本，並於另案偵查中提交病歷原本予檢察官參考一情，業如前述，是證人劉麗娜苟因專注於調劑藥物，而未發覺被告董鎂在上址診所櫃臺聲請病歷，又無他人前往診所地下室進行影印之事務，則證人劉麗娜不知被告董鎂前來聲請病歷，自難認與常情有違。又證人林依玲雖於本院審理時證稱：伊為診所護士，伊印象中被告董鎂並未於101 年10月13日前來聲請影印病歷乙語（見本院104 年度自字第1號刑事卷宗第157 頁背面），然觀諸證人林依玲於本院審理時結證之內容，其係稱：「（你上班不是負責櫃臺的工作？）不是。」、「（當天董鎂如果到櫃臺你會知道嗎？）會，因為我坐的位置正前方就是大門，所以我會看到來掛號的人，我如果暫時離開座位只有因為去廁所而已。」等語明確（見本院104 自字第1 號刑事卷宗第161 頁），益徵證人林依玲並非負責櫃臺工作，倘被告董鎂前來聲請病歷時，適巧為其如廁盥洗，即可能與被告董鎂錯過而未碰面。是尚難以證人劉麗娜、林依玲上揭所證，執為不利被告被告董鎂、董淑華、卓粮為之認定。
㈥、復參諸被告董鎂始終堅稱：伊於另案中向檢察官呈交之門診病歷原本，是伊於101 年10月13日前往診所申請病歷影本而取得等語，且被告董鎂當時係認自訴人對其施行之手術存有醫療疏失，故於當日先至法律扶助基金會申請法律諮詢，進而了解申請病歷以備將來訴訟所需有其必要，遂於同日稍後前往診所調得門診病歷等情，亦經證人即法律扶助律師林蓓珍於另案審理時結證、當天同行之被告董淑華、卓粮為於另案（即本院102 年度自字第35號）審理中證述、本案審理時供述、證人即被告胞姐董淑芳於本院審理時結證大致吻合（見本院102年度自字第35號刑事卷宗㈠第153 頁背面至第156頁、第223 頁至第234 頁、104 年度自字第1 號第162 頁至第165 頁背面、第170 頁背面），並有財團法人法律扶助基金會臺北分會102 年12月26日法北天字第0000000000號函、
103 年3 月28日法北天字第0000000000號函暨所附法律諮詢申請書與案件概述單附卷可稽（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第104 頁、第196 頁至第197 頁）。自訴人雖指稱上開案件概述單上未記載法扶律師建議被告董鎂申請病歷云云，惟證人扶助律師林蓓珍於另案審理時既結證：大部分醫療糾紛案例，伊都會建議蒐集基本的病歷作為證據，因為醫療法有規定，且伊將建議寫在諮詢單上，僅係大略記載等語（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第154頁、第155頁背面），是尚難僅因該案件概述單未記載建議被告董鎂申請病歷之字句，即認證人扶助律師林蓓珍未為前開法律上建議。況被告董鎂亦供稱：伊於101 年10月13日取得病歷後，曾至自訴人診所隔壁之臺灣孩子王嬰幼童生活館（下稱臺灣孩子王）福和門市購買童裝等物品等語，此有本院於另案中函請臺灣孩子王回覆之當日門市消費統一發票存根聯及銷貨單影本各1 份在卷供參（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第143 頁至第144 頁），益徵被告董鎂供稱其因接受法律扶助律師建議，遂於101 年10月13日結束諮詢後前往診所，並取得其門診病歷○節，核非子虛。
㈦、自訴人雖指稱被告董鎂於101 年10月13日當天下午曾到臺北市立聯合醫院婦幼院區（下稱市○○○○○○區○○號就診，其應無閒暇轉往診所拿取病歷，又指稱至診所旁之臺灣孩子王福和門市購物者應為被告董淑華云云。惟依卷附臺北市立聯合醫院103 年3 月24日北市醫和字第00000000000 號、103年6 月9 日北市醫和字第00000000000 號函所示（見102年度自字第35號刑事卷宗㈠第190 頁、卷㈡第41頁），被告董鎂係於101 年10月13日下午3 時17分許至該院完成掛號，且因其為複診病患，依該院規定不須另外填寫病患基本資料，亦無庸事先至門診室外報到等候，遑論限制其先行外出離去之權利，是被告董鎂在候診空檔，與被告董淑華、卓粮為、證人董淑芳轉往診所試行調取門診病歷，並至左近商家購買孩童衣物用品，核與常情尚無違背。又依前開臺灣孩子王福和門市統一發票之列印開立時間，可知被告董鎂係在101年10月13日下午3 時55分許在該店完成第一筆交易，較諸被告董鎂至市○○○○○○區○號時間即同日下午3 時17分許，其中相差約38分鐘許。復核諸被告董鎂提出之GOOGLE地圖列印資料（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈡第83頁），足見兩地間隔距離尚非甚遠，縱扣除可能耗費之車行時間10餘分鐘，被告董鎂欲在20分鐘左右時間內拿到個人門診病歷，並至其旁之臺灣孩子王福和門市擇定所需商品進行結帳，於法尚不能排除被告董鎂兼顧之機會。再以被告董鎂當日購買商品觀之，除其所述欲轉贈被告董淑華兒子之薄外套外，盡屬初生嬰兒所需之米精、濕紙巾等物，果被告董淑華始為當日前去購物之人，豈會進行如此添購動作，是被告董鎂此部分之辯解尚與常情無違。
㈧、至自訴人固以被告董淑華、卓粮為就其等與被告董鎂於101年10月13日究係在前往市立醫院婦幼院區之前，業已決定至診所調取病歷，或是在抵達市○○○○○○區○號之後才作成如上決定，及被告董淑華、卓粮為均稱證人董淑芳該日亦有同行，卻就何以需其相陪，是否果係基於協助照顧被告董鎂初生幼子之目的、被告董淑華所駕車輛抵達診所後暫停之期間有無移動等細節，於本院另案審理時，以證人身分具結之證述間，似無一致，而欲憑此彈劾被告董淑華、卓粮為供述之證明力，惟按證人之證詞屬供述證據之一種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，本難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基本事實之陳述若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。細繹被告董淑華、卓粮為於本院另案審理時之證述，渠等對當天被告董鎂之行程及親赴診所調取病歷之經過梗概，核與證人董淑芳於本院審理時結證之內容（見本院104年度自字第1號刑事卷宗第161頁背面至第165頁背面），均大致相符，且事實上亦無顯著交代出入之處，至被告董淑華、卓粮為前載未甚明確之點，實已屬於枝節情境，縱難予完整還原，本亦不得遽作苛責，況被告董淑華、卓粮為包括被告董鎂在內，既均未能預見有朝一日將因被告董鎂遭訴竊盜之本案到庭作證，自更無由期待其等當天特別確認事件全貌，並予用心記憶，以備將來於訴訟當中說明一切，準此，被告董淑華、卓粮為於本院另案審理時以證人身分具結作證之內容，尚難認有何虛偽不實之處，自無從遽以刑法偽證罪之罪刑相繩。
㈨、另被告董鎂被訴之初固表示：伊係持個人身分證向診所護理人員證明身分云云（見102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第24頁），此與本院另案審理中依職權調取被告董鎂之個人基本資料查詢結果，顯示被告董鎂前於101 年10月4 日即已喪失我國國籍，是其身分證容已註銷繳回一節，與其所辯尚有出入（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第11頁），惟被告董鎂斯時既仍持有健保卡、駕照等足資辨明身分之相關證件，有被告董鎂所提個人健保卡、駕照影本各1 份在卷可考（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第95頁），是被告董鎂以上所供，與自訴人質疑被告董鎂未能於第一時間清楚指明究係中午或下午前往診所申請病歷此節，當均屬時日漸久導致之記憶模糊現象，尚非不得認被告董鎂應係持用他項證件，於101 年10月13日申請取得自訴人診所病歷之可能。
再徵以被告董鎂供稱：當日診所櫃臺僅有1 名工作人員等情，核與自訴人提出之刑事陳報一狀所附診所櫃臺處監視器攝得之平時影像翻拍照片4 張揭示狀況相符（見本院102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第26頁背面至第28頁）。執此觀之，自難認被告董鎂所辯其於101 年10月13日有至診所申請病歷0節不實。
㈩、自訴人復指訴被告董鎂因於101 年8 月29日至診所竊取病歷，而認被告董鎂常感心虛，除不敢再回診外，亦覺不宜攜帶竊得之病歷0 份至市立醫院婦幼院區請教醫師云云。惟自訴人上揭指訴苟若可採，則被告董鎂焉非至愚之人，就其對自訴人提告另案，竟向檢察官提交其個人門診病歷原本，徒留本身犯案把柄供偵查追究？況無論被告董鎂是否於101 年7月間自訴人對其施以剖腹產、摘除子宮之手術後，即對自訴人產生不滿，因而有意尋找自訴人之過咎證據，然衡諸常情，被告董鎂於前往診所欲取得個人相關病歷之際，大可隱瞞自身蒐證以為後續訴訟準備之來意，率向自訴人乃至診所人員佯稱其將移居離境，為便利日後在國外就診時，能提出資料供醫師診斷，而有調取其於診所就診病歷資料之需求，自訴人聽聞此情，自不至拒絕被告董鎂申請調取病歷，如此處理既甚單純，被告董鎂何必鋌而走險以非法取得之。再徵以被告董鎂於告訴自訴人涉嫌業務過失傷害之刑事案件中，其不假思索，逕將其自診所取得之病歷原本交付檢察官之情觀之，足認其主觀上從未感覺前所取得之病歷原本係非法取得，因此未曾作任何掩飾，故自訴人指稱因被告董鎂取得病歷存有不法意圖，且其早在101 年8 月29日便已將之竊得而漏未攜帶，故其不敢、亦未將該份病歷攜至市立醫院婦幼院區持向看診醫師提出云云，顯係忽略被告董鎂於101 年10月13日上午接受法律諮詢時，證人即扶助律師林蓓珍確有建議被告董鎂宜再向其他醫療機構檢查子宮狀況，有前揭卷附案件概述單之記載如前為憑，是被告董鎂聽從扶助律師林蓓珍之建議，而於當天至市立醫院婦幼院區僅僅針對術後子宮狀況進行求診，尚未詳閱方才領得之門診病歷，更不知何處有疑可提出與市立醫院婦幼院區之醫師討論，亦符合常情。基此，自訴人主張被告董鎂之病歷0 份為其所有，原無可能交送他人之指訴，固非全無理由，惟在未能究明究由何故、於何時？遺失或交付他人？是尚難單憑自訴人所舉上揭事證，遽認被告董鎂確如自訴人所陳於101 年8 月29日至自訴人診所竊取門診病歷之論斷。
、另自訴人雖於本案辯論終結後，以被告董鎂於本院審理時提出之董淑芳配偶廖國全診斷證明書1 份，認廖國全所受骨折傷勢，於103 年3 月11日已能上班工作，不需復健，故證人董淑芳前經本院於另案103 年5 月8 日審理時以證人身分傳喚作證，卻以廖國全受傷需照顧為由，未到庭作證一情不實，聲請調取廖國全之勞工保險紀錄、就職公司出勤紀錄，以及聲請傳喚廖國全作證，釐清其於103 年5 月8 日之身體恢復狀況云云。惟觀諸被告董鎂於本院審理時提出之廖國全診斷證明書1 紙，其上載明「診斷：側脛骨與腓骨幹之開放性骨折。醫囑：病患因上述病因於103 年2 月15日經急診入院，於103 年2 月17日接受骨折復位併鋼板、鏍絲內固定手術，石膏副木外固定，於103 年2 月22日出院，於103 年2 月25日、103 年3 月11日門診。建議右腳踝患肢暫不宜負重踏地，活動宜使用柺杖或助行器輔助行走，宜繼續門診追蹤，視病情進展建議復健治療」等語，有天主教耕莘醫院103 年
3 月11日診斷證明書1 份在卷可參（見本院104 年度自字第
1 號刑事卷宗第184 頁），是上揭診斷證明書並未提及廖國全於103 年3 月11日已經痊癒而得上班、行走，反而明確記載「不宜負重踏地，活動宜使用柺杖或助行器輔助行走」如前，是依常人骨折後痊癒之狀況不一，尚難僅以上揭診斷證明書推論廖國全於傷後3 月，已無須證人董淑芳進行照護。
另自訴人質疑被告董鎂於本院另案審理時之辯護人原係致電本院表示證人董淑芳腿部受傷不克到庭，嗣又改稱係其配偶腿傷不便需人照顧，前後矛盾宜予查明有無隱情，然證人董淑芳自身腿傷之說，原係出於本院辦理刑事案件電話紀錄表
1 紙之記載（見102 年度自字第35號刑事卷宗㈠第186 頁），則此訊息於多手轉傳過程中出現偏失，尚非難以想見，當無庸為過度揣測，況被告董鎂於本院審理時亦提出上揭廖國全診斷證明書1 紙如前可佐，可認證人董淑芳於本院另案審理時，未能以證人身分出庭作證，係為照護其配偶廖國全，實難認與常情有違，附此敘明。
、綜上所述，自訴人所舉證據尚無從證明被告董鎂確於101 年
8 月29日竊取其所有上揭病歷0 份，足認被告董鎂辯稱其未竊取上揭病歷○情，並非全然不可採信，則被告董鎂於本院另案（102 年度自字第35號）審理時，以自訴人自訴其竊取病歷○情不實，而於該案審理時反訴自訴人誣告，即非可謂必屬被告董鎂之刻意虛捏，自無從遽以刑法誣告罪之罪刑相繩，而被告董鎂既無誣告之行為與犯意，則自訴人認被告董淑華、卓粮為與被告董鎂間，有誣告之犯意聯絡與行為云云，亦無可採憑。再被告董淑華、卓粮為於本院另案審理時以證人身分具結如附表所示內容之證述，與證人董淑芳於本院審理時結證之內容，均大致相符，已如前述，且事實上亦無顯著交代出入之處，實難認定被告董淑華、卓粮為有何故意虛構杜撰事實，而涉有自訴意旨所指之偽證犯行，亦不得遽執偽證之罪名相繩，至為灼然
四、綜上所述，本案自訴意旨雖認被告董鎂涉有誣告罪嫌、被告董淑華、卓粮為涉有誣告、偽證罪嫌，惟依自訴人所舉證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度，揆諸首揭法律規定及判例意旨，既不能證明被告董鎂、董淑華、卓粮為犯罪，即應為渠等無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 廖怡貞
法 官 黃沛文法 官 張景翔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣中 華 民 國 104 年 8 月 24 日┌────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───┬──────────────────┬──────┤│編號│行為人│ 偽證之內容 │ 卷頁位置 │├──┼───┼──────────────────┼──────┤│ 1 │董淑華│於本院102 年度自字第35號案件審理時具│本院104 年度││ │ │結證稱：「（當天在法扶結束諮詢，接下│自字第1 號刑││ │ │來你們去了哪裡？）我們去婦幼醫院，還│事卷宗第29頁││ │ │有去聲請病歷。」、「（去哪邊聲請病歷│ ││ │ │？）永和的鍾婦產科。」、「（是何人去│ ││ │ │鍾婦產科聲請病歷？）董鎂自己去的。」│ ││ │ │、「（那你們當時人在哪裡？）我們在車│ ││ │ │上。」 │ │├──┼───┼──────────────────┼──────┤│ 2 │卓粮為│於本院102 年度自字第35號案件審理時具│本院104 年度││ │ │結證稱：「（離開法扶之後你們去哪裡？│自字第1 號刑││ │ │）我們在樓下討論一下要不要去檢查及聲│事卷宗第31頁││ │ │請報告，就去婦幼醫院，再去診所聲請病│至第32頁 ││ │ │歷。」、「離開婦幼醫院之後，我們就去│ ││ │ │婦產科要聲請病歷。」、「（你有跟董鎂│ ││ │ │一起進去鍾婦產科？）沒有。」、「（你│ ││ │ │人在哪裡？）在車上。」 │ │└──┴───┴──────────────────┴──────┘