臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2711號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林鄭健雄選任辯護人 楊廣明律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 施凱文選任辯護人 姜震律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度重訴字第35號，中華民國104年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第196
77、20109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林鄭健雄有罪部分，應予撤銷。
林鄭健雄共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年拾月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回（施凱文部分及林鄭健雄無罪部分）。
事 實
一、林鄭健雄、施凱文及運毒集團成年成員均知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、運輸；又係行政院依懲治走私條例第2條規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 條第3款所列管制進出口之物品，禁止私運進口，竟共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，為下列運輸第一級毒品海洛因之犯行，茲詳述如下：
（一）林鄭健雄與運毒集團成員約定介紹他人自柬埔寨運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區，可分得新臺幣（下同）2 萬元酬金，乃覓得施凱文；而施凱文復因先前與林鄭健雄欲共同運輸海洛因入境臺灣未果（此部分業經本院為無罪判決，詳後述），積欠運毒集團該次機票、旅宿等費用，欲介紹他人前往柬埔寨運輸毒品抵債，遂於民國103 年7 月26日至同年8 月29日間某日，介紹需錢孔急之吳峻賢（經原審為有罪判決確定）與林鄭健雄認識。嗣林鄭健雄、施凱文及吳峻賢等3 人於103 年8 月29日前某日，在嘉義市文化公園內共同謀議，由吳峻賢前往柬埔寨，將保險套包裝之毒品吞入體內，運輸進入臺灣地區，林鄭健雄知悉本次運輸之毒品為第一級毒品海洛因，施凱文及吳峻賢雖經告知此次運輸第三級毒品愷他命，惟若係運輸第一級毒品海洛因，亦不違反其等本意，而基於不確定故意，渠3 人分別基於運輸第一級毒品海洛因之直接故意與不確定故意，共同議定由吳峻賢前往柬埔寨運輸第一級毒品海洛因返臺，林鄭健雄並提供附表二編號5 所示之其所有行動電話
SIM 卡、及運毒集團之行動電話機予吳峻賢，供聯繫運輸毒品使用。林鄭健雄復為運毒集團與施凱文、吳峻賢約定，以運輸入境臺灣之毒品重量計算吳峻賢之報酬，施凱文則可分得5000元佣金。
（二）渠等3 人謀議既定後，於103 年8 月29日凌晨某時，由施凱文載送吳峻賢前往嘉義市某處，搭乘阿羅哈巴士前往桃園國際機場；復於同日上午9 時，吳峻賢依運毒集團成員之指示搭乘長榮航空之班機往柬埔寨，經運毒集團成員接機後載往旅館住宿，期間吳峻賢陸續吞食以保險套包裝之第一級毒品海洛因球90顆後，旋於同月31日搭機進入臺灣，再依運毒集團成員之指示前往桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市0000000000 號房住宿，待海洛因全數排出後交付與運毒集團成員。然吳峻賢僅排出部分海洛因，且身體出現不適狀況，吳峻賢遂聯絡林鄭健雄，林鄭健雄獲悉即指示施凱文於同年9 月2 日前往「名仕賓館」，照料、教導吳峻賢排出海洛因共8 顆。惟吳峻賢仍無法順利排出體內全部海洛因，施凱文遂於同月4 日晚間6 時將吳峻賢送至聖保祿醫院救治。嗣經警據報到院，將施凱文帶回訊問後，始查悉上情。嗣吳峻賢轉至林口長庚醫院治療，並自行排出8 顆，復經開刀取出體內74顆。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。查本件證人即共同被告吳峻賢、林鄭健雄、施凱文於警詢中之陳述，為傳聞證據，雖上訴人即被告林鄭健雄、施凱文及辯護人等於本院表明爭執此證據能力（本院卷第87頁反面至88頁），且無其他傳聞證據例外可為證據之情形，是吳峻賢、林鄭健雄、施凱文於警詢時之證述，依法均無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除前揭吳峻賢、林鄭健雄、施凱文於警詢時之證述，業經林鄭健雄、施凱文及辯護人等爭執無證據能力外，餘均經檢察官、林鄭健雄、施凱文及辯護人等於本院表示同意作為證據（本院卷第83至89頁），本院並審酌前開傳聞證據作成時之情況，及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、認定林鄭健雄、施凱文犯罪所憑證據及理由：
一、林鄭健雄坦承前揭共同自柬埔寨運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯行不諱（本院卷第82頁正反面）。施凱文固坦承介紹吳峻賢給林鄭健雄認識來運輸毒品（本院卷第83頁），惟矢口否認有何共同運輸海洛因之犯行，辯稱：伊是介紹吳峻賢去運輸第三級毒品愷他命，但吳峻賢無法請假，又因父親反對，而放棄去柬埔寨，林鄭健雄就說不要再找吳峻賢了；過幾天吳峻賢缺錢，找伊再和林鄭健雄說，伊以人在北部，不想管此事為由拒絕，於是吳峻賢自己去找林鄭健雄，最後一次拜託伊只有機車寄放伊家，要伊載吳峻賢去坐客運之事，過幾天林鄭健雄打電話要伊北上去飯店看吳峻賢，伊到飯店之後，才知吳峻賢吞了90顆毒品云云（本院卷第82頁反面、83、123 頁正反面）。
二、經查，103 年7 月26日至同年8 月29日間某日，吳峻賢經由施凱文介紹而認識林鄭健雄，並於同年8 月29日搭乘長榮航空班機前往柬埔寨運輸毒品，在柬埔寨境內吞食以保險套包裝之第一級毒品海洛因球90顆後，於同月31日搭機抵臺，投宿於桃園市○○區0000000000 號房，雖先後排出海洛因球8 顆，然因無法順利排出全部海洛因球，身體不適，吳峻賢即以電話聯絡林鄭健雄，由林鄭健雄聯繫施凱文於10
3 年9 月1 日前來名仕賓館，協助吳峻賢排出，但仍無法排出其餘海洛因球，施凱文遂於103 年9 月4 日晚間6 時許，將吳峻賢送至聖保祿醫院，再轉送林口長庚醫院救治排出海洛因球8 顆，再開刀取出74顆等情，業據林鄭健雄、施凱文、吳峻賢分別於檢察官訊問、原審審理時供承在卷（103 年度他字第6272號卷，下稱他字第6272號卷，第24、25頁；10
3 年度偵字第19677 號卷一，下稱偵字第19677 號卷一，第
167 、168 頁；103 年度偵字第19677 號卷二，下稱偵字第19677 號卷二，第26至29頁；103 年度偵字第19677 號卷三，下稱偵字第19677 號卷三，第27至28頁；103 年度聲羈字第353 號卷，下稱聲羈字第353 號卷，第14頁正反面；103年度聲羈字第354 號卷，下稱聲羈字第354 號卷，第11至12頁；103 年度聲羈字第360 號卷，下稱聲羈字第360 號卷，第4 至5 頁；原審卷第77至79、82至84、105 至108 、111、112 、117 、159 至161 、163 至164 、168 至172 頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、海洛因照片、護照翻拍照片、手機翻拍照片、毒品案件被告通聯紀錄表、照片（機艙名單）、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年10月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書、桃園縣政府警察局桃園分局103 年10月30日桃警分刑字第0000000000號函及附件等件（103 年度他字第5677號卷，下稱他字第5677號卷，第33至41頁；103 年度偵字第20109號卷，下稱偵字第20109 號卷，第31至35頁；他字第6272號卷，第2 至11頁；偵字第19677 號卷一第34至50、62至74、93至144 頁；偵字第19677 號卷二第46、47、72、84至140頁）在卷足憑，復與林鄭健雄前揭自白相合。是此部分事實，首堪認定。
三、施凱文所辯不足採之理由：
（一）雖施凱文否認犯行，且吳峻賢於原審審理時亦附合證稱：本來施凱文、林鄭健雄及伊參與本次運毒計劃，但因伊無法向工廠請假，且父親反對，而放棄沒有去；後來欠朋友錢，他們逼債，於是伊打電話給施凱文，施凱文自稱人在北部，不方便南下，伊自己就去找林鄭健雄運毒，過2 天施凱文回來，伊告知施凱文已經和林鄭健雄說好了，施凱就不算參與此計畫云云（原審卷第165 、171 頁反面）。
（二）施凱文原審訊問時供承：伊在103 年7 月23日去機場領機票到柬埔寨，到了那邊有1 名男子和伊接洽，該男子稱一定要吞食方式攜帶入臺，才能賺到7 至10萬元，但是伊還是沒有辦法吞，後來該名男子稱可以選擇2 種方式，第1種方式是回臺灣找人從柬埔寨運輸毒品回臺灣，伊可以抽佣，另1 種方式是等候他們安排，讓伊以夾帶毒品的方式回臺灣，伊同意等侯他們安排，3 天後他們就放伊回臺。
伊返臺後即告知吳峻賢此事，因為吳峻賢缺錢，他就叫伊帶他去認識林鄭健雄來運毒等語（聲羈字第354 號卷第11頁反面）；復於原審供證稱：103 年7 月23日那次，因伊工作不穩定，臺灣這邊說可以用塞的，但柬埔寨那邊說塞不了多少，要用吞食的，於是伊在柬埔寨練習吞檳榔3 天，最後還是沒有辦法吞，運毒集團人員商量後，決定讓伊回臺灣幫忙找人，下次要幫伊安排用夾帶的方式，另一方面叫伊介紹朋友，伊也表示同意，才放伊回來。因為伊無法吞食毒品運送，積欠該運毒集團機票及住宿等旅費。因為伊介紹，吳峻賢才和林鄭健雄認識，伊、吳峻賢、林鄭健雄3 人當場講一講之後，最後吳峻賢答應要去柬埔寨運毒，那時候林鄭健雄說人是伊帶來的，佣金5000元要給伊賺，如果介紹成功，就扣抵5000元，尚欠運團集團2 萬5000元。柬埔寨那邊的人也知道伊有介紹吳峻賢給林鄭健雄運毒之事；吳峻賢出國前，柬埔寨方面也打電話給伊，知道吳峻賢是伊的朋友，介紹要透過林鄭健雄等語（原審卷第82頁正反面、157 、162 、163 頁）。核與林鄭健雄證稱：施凱文去柬埔寨的機票、住宿用餐等費用，都是運毒集團之楊董負責，施凱文運毒失敗，楊董要伊轉告施凱文要償還機票、住宿等費用，如果沒錢還，可以介紹別人來抵債，本件吳峻賢是施凱文介紹來運毒，施凱文帶吳峻賢來嘉義市文化公園找伊，介紹吳峻賢運毒，順便抵債等語（原審卷第104 頁反面、105 頁），及吳峻賢證稱：伊到了柬埔寨才知道，伊運毒來臺，林鄭健雄可得2 萬元，施凱文可得5000元等語（偵字第19677 號卷二第26頁）相合。足見施凱文介紹吳峻賢與林鄭健雄認識，且吳峻賢前往柬埔寨運輸毒品等，實可抵償施凱文積欠前1 次運輸毒品失敗之旅宿等費用。
（三）林鄭健雄於原審審理時證稱：103 年8 月28日晚間6 時許，伊與吳峻賢在嘉義市文化公園討論運毒之事，之前在同月20幾日已討論過，這是第2 次，原先吳峻賢是103 年8月27日早上要去柬埔寨，伊在同月24、25日故意將吳峻賢資料發錯給運毒集團楊董，27日晚間吳峻賢回來找施凱文，他們自己去對資料，若吳峻賢此次成功運毒，則報酬是施凱文所有，吳峻賢沒有過反悔不運毒品，吳峻賢從來沒有說過他不想去或不能去，也沒有先向伊表示不能去，後來又說要去的情形，伊印象中沒有吳峻賢沒有辦法向公司請假、父親也不同意而放棄不去運毒等情。伊於103 年8月初在大陸，楊董告知施凱文介紹1 位要出國，要伊回臺將資料交給他，伊返臺後聯絡施凱文，施凱文稱吳峻賢要去，後來吳峻賢單獨來找伊，要伊不要告知施凱文出國之事，後來他們2 人又來找伊說吳峻賢要去柬埔寨之事。當初伊、施凱文、吳峻賢談的內容為若是運毒成功，楊董給伊5000元，施凱文私下跟伊說事成之後要把5000元佣金給他，不要讓吳峻賢知道等語（原審卷第105 頁反面、107、110 、111 頁反面）。此與吳峻賢於原審審理時證稱：
伊於103 年8 月27日曾去機場1 次但失敗，伊到桃園機場長榮櫃臺，櫃臺說沒有這張機票，伊打電話問林鄭健雄，當時飛機是9 時5 分起飛，伊7 點多就問機票，問到8 點多，後來林鄭健雄打電話去問，說伊的英文名字寫錯了，林鄭健雄再補機票，並與柬埔寨聯絡等語（原審卷第166頁正反面、169 頁反面至170 頁），及施凱文證稱：伊在
103 年8 月29日載吳峻賢去客運站搭車前，曾經發生過吳峻賢前去機場，但因機票問題無法搭機之情形等語（原審卷第158 頁）。是就吳峻賢原訂於103 年8 月27日上午9時許搭機前往柬埔寨，因吳峻賢個人資料記載錯誤，而無法成行一事，互核相符，堪可採信。又參之吳峻賢於檢察官訊問時之證言，未曾提及3 人談妥運毒事宜後，因無法請假及父親反對而未成行，嗣因缺錢，自行與林鄭健雄聯繫運毒之事（偵字第19677 號卷二第27至29頁），且其於原審法官訊問時直言：本件自柬埔寨運輸海洛因回臺，是與林鄭健雄、施凱文共同為之等語（聲羈字第360 號卷第
4 頁反面），益徵施凱文參與本件運輸毒品犯行無疑。
（四）施凱文自承：吳峻賢出國當天把機車寄放在伊這裡，請伊載他去車站坐車，吳峻賢打電話說身體不舒服好多天，綽號阿賢之林鄭健雄亦打電話，並拿3000元給伊，請伊北上照顧吳峻賢，於是伊於103 年9 月1 日深夜北上，並入住名仕賓館612 號房，林鄭健雄還要伊買甘油球、通腸等藥品讓吳峻賢服用，協助吳峻賢排出毒品。嗣伊帶吳峻賢從賓館搭車到鶯歌診所看病，診所說一定要送大醫院，於是伊和吳峻賢搭計程車至聖保祿醫院就醫，之後警察來了，伊和警察又將吳峻賢送至林口長庚醫院治療等語（偵字第19677 號卷一第19頁反面、23頁反面至24、28頁反面、32、167 頁，原審卷第83頁反面至84、159 頁正反面）；核與吳峻賢證稱：103 年8 月29日是施凱文載伊去嘉義阿羅哈客運站，伊搭客運去桃園機場搭機去柬埔寨，伊吞食毒品返臺後，依柬埔寨方面指示，入住名仕賓館，伊無法順利排出毒品，打電話通知柬埔寨方面人員，後來林鄭健雄打電話來關心，並聯絡施凱文北上照顧伊等語（原審卷第
168 頁正反面、169 頁），及林鄭健雄證稱：吳峻賢返臺後，無法順利排出毒品，先打電話給伊，當時施凱文還在嘉義，伊就打電話告訴施凱文，施凱文來找伊，伊請施凱文去看吳峻賢排出毒品之情況，因為人是施凱文介紹的，他與吳峻賢較熟等語（原審卷第107 頁正反面）相合，復有通聯紀錄在卷可考（偵字第19677 號卷二第119 至132頁）。是施凱文除有介紹吳峻賢與林鄭健雄共同自柬埔寨運輸毒品返臺，亦有載送吳峻賢至車站，及於吳峻賢返國後，入住名仕賓館照料吳峻賢，並購買藥品協助吳峻賢排出體內海洛因球等，而參與吳峻賢運輸毒品行為。是施凱文辯稱：吳峻賢反悔不運毒之後，伊就未參與此事云云，應非可採。
（五）林鄭健雄雖證稱：在103 年8 月28日前，大陸方面告知伊是運送愷他命，但伊有懷疑，後來又打電話確認是否為愷他命，大陸方面說是第一級毒品海洛因，於是伊有告知吳峻賢、施凱文說是運第一級毒品海洛因等詞（原審卷第10
9 頁正反面），惟其於同日受訊時證稱：伊有告訴吳峻賢這次是運輸第三級毒品，這是大陸那邊給的訊息等語（原審卷第106 頁反面、108 、109 頁），並改稱：伊當時有向吳峻賢表示是運輸第一級毒品，應該有跟施凱文說要運海洛因之事，施凱文及吳峻賢來找伊很多次，有些談話伊忘記了，到底吳峻賢有無跟施凱文說，伊不清楚等語（原審卷第106 頁反面），是林鄭健雄是否明確告知施凱文，此次吳峻賢係運輸第一級毒品海洛因來臺一節，前後供證矛盾，難以遽採。然而施凱文證承：103 年7 月23日前往柬埔寨那次，伊跟林鄭健雄確認到底運送何物，林鄭健雄說是愷他命，並稱愷他命不會上癮，刑責不會很重，伊心理也會擔心被利用運送第一級毒品，但是因為伊有骨刺無法賺錢，家裡也需用錢。伊介紹吳峻賢運毒時，他也擔心這方面的問題，伊從臺北回嘉義後，有勸吳峻賢說可能是其他毒品，要會吞才過去，吳峻賢也是猶豫不決，但他說有1 條錢如果沒有準時還款，會被人家告等語（原審卷第
160 、161 頁）。可見施凱文於103 年7 月23日前往柬埔寨時，即已知悉運輸毒品種類不同，涉及刑責輕重有別，且預見可能運輸第一級毒品，仍因需款孔急，願承擔此風險而前往柬埔寨運輸毒品入臺。復衡諸施凱文與吳峻賢2人相交10餘年，此參諸施凱文所供即明（偵字第119677號卷一第24頁），情誼深厚，施凱文亦可藉此次運輸毒品行為獲取5000元佣金，或用以抵償積欠運毒集團機票、旅宿等費用，則施凱文於吳峻賢成行前，已預見可能令吳峻賢實施運輸第一級毒品，猶執意為之，堪認施凱文有與吳峻賢共同運輸第一級毒品海洛因之不確定故意。施凱文所辯係運輸第三級毒品愷他命云云，自不足採。
（六）證人即吳峻賢之父吳永春雖於本院審理時到庭證稱：伊記得吳峻賢說要去花蓮之前，有說過要出去玩，但老闆都說趕工，所以沒讓他去，但此與本件距離多久時間，伊已忘記了等語（本院卷第115 頁）。是吳永春既無法說明吳峻賢前次告知外出遊玩時間，難謂施凱文所辯吳峻賢反悔運毒一事可採。吳峻賢雖於原審附合施凱文，而為前揭有利於施凱文之證言，惟其於檢察官訊問時證述：施凱文介紹伊認識林鄭健雄，目的是運毒賺錢，伊運毒進入臺灣，林鄭健雄有2 萬元，施凱文可得5000元等語（偵字第19677號卷二第26至27頁），是吳峻賢前後指證不一；又衡以吳峻賢於檢察官訊問時證稱：施凱文在飯店裡很照顧伊，他叫伊不要害他等語（偵字第19677 號卷二第27頁），且於原審審理時供稱：伊的生命是施凱文救的等語（原審卷第
262 頁），益證吳峻賢於原審審理時顧念與施凱文多年交誼，且其運毒返臺身體不適之際，施凱文北上照顧，又協助送醫取出毒品，為迴護施凱文，始翻異前詞，另為附合施凱文之證詞，故吳峻賢於原審審理時所為有利於施凱文之證言，自非可採。
（七）況且，倘認施凱文所辯：吳峻賢曾因無法請假而放棄前去柬埔寨運毒一事為真，惟參之林鄭健雄於原審所證：103年8 月初楊董告訴伊，施凱文介紹1 位要出國，伊返臺後聯絡施凱文，後來施凱文先來找伊，告知吳峻賢之事，嗣吳峻賢又單獨來找伊，他不想給施凱文賺介紹費，希望伊不要告訴施凱文他要運毒品之事，但他們2 人又自己來找伊談吳峻賢要過去之事；吳峻賢103 年8 月27日因伊給錯吳峻賢資料，致吳峻賢無法成行，當晚吳峻賢回來找施凱文，他們一起對資料等語（原審卷105 頁反面、106 至10
7 、109 頁反面至110 頁），參照吳峻賢係於103 年8 月29日出國前往柬埔寨，有班機日期表與機艙名單照片附卷可考（偵字第19677 號卷二第45、46頁），顯見吳峻賢搭機出國前2 日，施凱文尚與吳峻賢核對出國資料，且施凱文與吳峻賢2 人在運毒前，固曾為是否分給施凱文介紹費佣金一事，互有心結，但最後仍一起參與商討吳峻賢運毒之事，可見施凱文所辯：因吳峻賢曾反悔放棄運毒之事，伊就不再介入云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
四、綜上以觀，林鄭健雄、施凱文共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，已可認定。施凱文雖請求傳喚吳峻賢，證明吳峻賢向何主管請假而遭否准之事（本院卷第101 、122 頁反面）。
惟吳峻賢曾經原審傳喚到庭，就其請假未獲准一事，已由施凱文之辯護人進行交互詰問，茲就同一事項，再行傳喚吳峻賢，尚無必要，故不予調查。本件事證明確，均應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2 條第1 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1 條第
3 款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。又毒品為管制進出口物品，而懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進出口罪，所稱「私運」係指未經許可而運輸之謂；毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項之運輸毒品罪，所謂「運輸」係指本於運輸之意思，由一地轉運輸送毒品至另一地而言，祇須基於此犯意，一有轉運輸送之行為，犯罪即成立，至其毒品數量之多寡、運輸之動機與方法如何、目的意在為己或他人，均非所問。則「運輸」與「私運」之意義既不相同，難謂運輸行為本身，即含有私運行為（最高法院100 年度臺上字第4683號判決要旨參照）。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度臺上字第3836號、95年度臺上字第990 號判決要旨可資查考）。
（二）林鄭健雄與施凱文自柬埔寨運輸並私運管制之第一級毒品海洛因入境我國境內，揆諸上開說明，其等行為已分別該當於運輸及私運之要件，且無論係運輸第一級毒品或私運管制物品進口，均已達既遂程度。是核林鄭健雄、施凱文所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。起訴書雖認施凱文係基於直接故意為本件犯行，惟本院已認定施凱文係基於不確定故意，已如前述，然因上開各罪之構成要件均不以直接故意為限，僅予更正為已足。
（三）共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年臺上字第862 號判例要旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙共同犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院93年度臺上字第6509號判決要旨參照）。而共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議可參）。查施凱文雖係基於私運管制物品進口及運輸第一級毒品之不確定故意，林鄭健雄則基於確定故意，則施凱文、林鄭健雄分別有不確定故意與確定故意犯罪之犯意聯絡而為謀議，且依上揭分工模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成運輸第一級毒品海洛因入境我國國境內之共同目的，故彼等與吳峻賢間就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯，應共同負責。
（四）林鄭健雄、施凱文共同運輸第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之低度行為，均為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。
（五）林鄭健雄、施凱文私運管制進口之第一級毒品海洛因進口，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口2 罪名，為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷（最高法院73年臺覆字第17號判例意旨參照）。
（六）刑之加重減輕：
１、施凱文應適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之規定：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同第17條第1 項規定甚明。該項規定係指被告具體供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來之人之有關資料，諸如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲其共同正犯或共犯者而言（最高法院99年度臺上字第6296號、101 年度臺上字第15
6 號、102 年度臺上字第4024號判決意旨參照）。經查：施凱文於偵查中供述林鄭健雄為運輸毒品共同正犯，檢警機關亦據此查獲林鄭健雄，並予偵查起訴，此有施凱文之警詢筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局大樹派出所複式指認照片在卷可稽（他字第5677號卷第9 至12、25、26頁），是施凱文應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。至林鄭健雄雖於偵查中陳稱本件毒品上游之運毒集團大陸地區綽號「楊董」之成年男子，惟並未因其供述而查獲其毒品來源，此有臺灣桃園地方法院檢察署104年5 月4 日桃檢兆水104 毒偵56字第036738號函在卷可考（原審卷第195 頁），故林鄭健雄自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併予指明。
２、林鄭健雄、施凱文均依刑法第59條酌減其刑：按運輸第一級毒品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係主導首謀者，亦有屬下游運輸者，其等涉案之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查林鄭健雄、施凱文共同運輸第一級毒品海洛因之數量非寡，對於社會及國民健康影響非輕，惟在未及流入市面前即為警查獲，尚未散布而毒害國民之健康，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，且施凱文均僅係擔任下游參與介紹運毒者之角色，並非運輸毒品計畫幕後策劃之主要人員，又林鄭健雄雖於整體運輸毒品行為中，具有樞紐中介之地位，惟就全盤運輸毒品之交通、住宿及毒品來源取得等關鍵事項，仍係由國外運毒集團掌控，是林鄭健雄與策畫謀議運輸毒品之私梟，仍是有別，故林鄭健雄、施凱文之惡性相對較輕，再衡酌其等所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之法定刑，施凱文雖得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，然就林鄭健雄、施凱文仍有情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故林鄭健雄、施凱文此部分之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，徒生刑罰苛酷之感，爰均依刑法第59條規定酌減其等刑，並就施凱文部分，遞減輕其刑。
３、林鄭健雄無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定：
（１）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；且上開規定所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102 年度臺上字第48
39、2960號判決意旨參照）。
（２）查林鄭健雄固於本院坦承此部分共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，惟其於警詢、檢察官訊問時否認有何本件運輸毒品犯行（偵字第19677 號卷一第7 至11、161 至
163 頁，聲羈字第354 號卷第18至19頁），或改辯稱：係基於運輸第三級毒品愷他命之犯意而為本件犯行（偵字第19677 號卷三第47頁），未曾於偵查中坦承有本件運輸第一級毒品海洛因之犯行。至辯護人雖以林鄭健雄於103 年12月10日檢察官訊問時，經檢察官推問，已供承有運輸第一級毒品海洛因云云（本院卷第130 頁）。
然此係林鄭健雄坦承其介紹候宏岱去柬埔寨運輸第一級毒品海洛因部分，就吳峻賢所為本件運毒部分，仍稱：
楊董就跟伊說是愷他命，伊就是負責找人等語（偵字第19677 號卷三第47頁），故難認林鄭健雄於偵查中已有坦承本件共同運輸海洛因之犯行。
４、施凱文無刑法第62條之適用：
（１）按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度臺上字第5927號判決要旨參照）；又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度臺上字第3570號判決要旨參照），故有偵查犯罪職權之公務員已對其行為發生懷疑時，即得謂已經發覺，而不符合自首之規定。
（２）證人即警員黃仲玟於原審審理時證稱：當晚線上的巡邏網先到聖保祿醫院查看情況，伊剛好從外頭回到派出所，伊問值班警員趙台榮是什麼案件，趙台榮說施凱文供稱他的朋友吃了愷他命，身體不適被送去聖保祿醫院，伊心裡想愷他命哪有用吃的，就走過去詢問施凱文，施凱文說他的朋友吞了愷他命，伊直覺這是一起走私案件，施凱文復稱有聽到吳峻賢講前一陣子賭博欠了一些錢，要出國去賺一些錢，伊當下就肯定這是一起走私案件，因為伊之前在新北服務時，都是偵辦運輸毒品案件，本案與之前承辦案件有類似的地方，而且根據辦案經驗，從國外跑回來都會有人接應，所以伊也懷疑施凱文有參與其中。後來值班警員說因為聖保祿醫院不收，已將吳峻賢轉診到長庚醫院，當下伊趕到到長庚醫院，車上也載著施凱文，在搭車途中，伊問施凱文，吳峻賢到底吞了什麼東西，施凱文說是愷他命，到了長庚醫院之後，依櫃臺人員指示進去急診室裡，醫生說吳峻賢的腸子阻塞住，當時吳峻賢還是清醒的，伊就問吳峻賢到底吞了什麼毒品，吳峻賢說他吞了愷他命，醫生有將吳峻賢先前排出之毒品交給伊等以檢驗劑化驗結果海洛因等語（原審卷第323 至326 頁）。是黃仲玟詢問施凱文時，施凱文僅提及吳峻賢吞食愷他命及其近況，黃仲玟本諸自身辦案經驗，於聽聞上情後懷疑本件可能為運輸毒品之案件，已發覺施凱文與吳峻賢共同運輸毒品之犯行。
則施凱文自不合於刑法第62條第1 項之自首要件，自無從依此規定予以減刑。
二、撤銷改判（林鄭健雄有罪）部分：
（一）原審認林鄭健雄所為上開共同運輸第一級毒品犯行明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，林鄭健雄曾因違反廢棄物清理法等案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第65號判處有期徒刑5 年4 月確定，嗣以96年度聲減字第540 號裁定減為有期徒刑4 年7 月確定，於98年8 月30日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參；而參之吳峻賢自承：伊於103 年8 月29日自臺灣桃園機場搭機前往柬埔寨後，於同年月31日凌晨，在柬埔寨金邊某飯店內，吞入90顆海洛因球，同日下午5 時許搭機返抵臺灣桃園機場等語（偵字第19677 號卷一第15頁），是本件應係吳峻賢於103 年8 月31日吞入海洛因球啟運後，始可認屬運輸毒品之著手行為。林鄭健雄與施凱文、吳峻賢之間關於先前謀議出國運毒、吳峻賢搭機前往柬埔寨各節，僅為本件運輸毒品之預備行為，不成立犯罪（參見
乙、陸、一之說明）。是林鄭健雄係於前案有期徒刑於98年8 月30日執行完畢後，始於103 年8 月31日共同著手為本件運輸第一級毒品行為，要與刑法第47條第1 項累犯規定，係於前案有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪有別，無從成立累犯，不得依法加重其刑。原審不查，逕依累犯規定對林鄭健雄所為有罪部分，予以加重其刑，於法尚有未合。林鄭健雄不服，提起上訴略以：其所為符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減刑事由，檢警未及時逮捕共犯，且原審未依法減刑云云。然查，林鄭健雄所為，不合於毒品危害防制條例第17條第
1 項、第2 項之減刑事由，已如前述（甲、叁、一（六）
１、３所述），其上訴難認有理由。惟原判決關於林鄭健雄有罪部分，既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
（二）爰審酌林鄭健雄共同運輸如附表一所示第一級毒品海洛因入境，危害我國邊境管制，且政府對於毒品之危害性又廣為宣導，其對於毒品之危害及運輸毒品之違法性，自應有所認識，猶無視法令禁制，為牟己身私利，為本案運輸毒品之犯行，戕害國民身心健康及社會治安，所為非是，衡酌林鄭健雄明知運輸之毒品為第一級毒品海洛因，惟此次運輸之海洛因幸遭查扣，並未流入市面造成毒品擴散，且林鄭健雄涉案情節，仍與運毒集團此等大盤私梟有別，復兼衡林鄭健雄居間介紹，犯罪情節較重於施凱文，其於本院坦承犯行之犯後態度，暨林鄭健雄之犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行及生活狀況等一切情狀，量處林鄭健雄有期徒刑16年10月，以示懲儆。
（三）沒收部分：
１、扣案如附表一之海洛因90顆（合計淨重450.27公克，驗餘淨重450.16公克，空包裝總重79.20 公克，純度85.84 ％，純質淨重386.51公克），為本案查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，就驗餘淨重部分（450.16公克）沒收銷燬之。至附表一扣案第一級毒品海洛因所用之外包裝袋（以保險套包裝）共90只（總重79.20 公克），係用以包裝海洛因所用之物，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物，難與包裹之毒品完全析離，應視為毒品之一部份，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告。
２、附表二編號1 至3 所示之行動電話，均為林鄭健雄所有，供本案犯罪所用，此據林鄭健雄於原審審理時供陳在卷（原審卷第210 頁），另附表二編號4 之行動電話為吳峻賢所有，供犯本件運輸毒品所用，業經吳峻賢於原審審理時自承在卷（原審卷第210 頁），又附表二編號6 、7 之行動電話為施凱文所有，介紹吳峻賢運輸毒品時所用，業經施凱文於原審審理時供述在卷（原審卷第210 頁），附表二編號5 之行動電話，林鄭健雄於原審審理時陳稱：該手機空機是大陸給伊，SIM 卡是伊所有，伊將該空機交給吳峻賢使用，並將伊的SIM 卡交給吳峻賢使用等語（原審卷第210 頁），故此行動電話係屬運毒集團成員所有之物，
SIM 卡則為林鄭健雄所有，依共同正犯責任共同原則，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
三、上訴駁回（施凱文有罪）部分：
（一）原審以施凱文犯此部分共同運輸第一級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第
1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌施凱文共同運輸如附表一所示第一級毒品海洛因入境，危害我國邊境管制，且政府對於毒品之危害性又廣為宣導，對於毒品之危害及運輸毒品之違法性，自應有所認識，猶無視法令禁制，為牟己身私利，為本案運輸毒品之犯行，戕害國民身心健康及社會治安，所為非是，衡酌施凱文基於不確定故意為之，惟此次運輸之海洛因幸遭查扣，並未流入市面造成毒品擴散，且施凱文涉案情節，仍與運毒集團此等大盤私梟有別，兼衡施凱文犯後仍飾詞否認，犯後態度非佳，暨施凱文之犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行及生活狀況等一切情狀，量處施凱文有期徒刑8 年2 月，復就扣案如附表一之海洛因90顆（合計淨重450.27公克，驗餘淨重450.16公克，空包裝總重79.20 公克，純度85.84 ％，純質淨重386.51公克），為本案查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，就驗餘淨重部分（450.16公克）沒收銷燬之。至附表一扣案第一級毒品海洛因所用之外包裝袋（以保險套包裝）共90只（總重79.20 公克），係用以包裝海洛因所用之物，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶運輸，為供運輸毒品所用之物，難與包裹之毒品完全析離，應視為毒品之一部份，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至取樣鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸另為沒收之宣告；附表二編號1 至3 所示之行動電話，均為林鄭健雄所有，供本案犯罪所用，此據林鄭健雄於原審審理時供陳在卷（原審卷第210 頁），另附表二編號4 之行動電話為吳峻賢所有，供犯本件運輸毒品所用，業經吳峻賢於原審審理時自承在卷（原審卷第210 頁），又附表二編號6 、
7 之行動電話為施凱文所有，介紹吳峻賢運輸毒品時所用，業經施凱文於原審審理時供述在卷（原審卷第210 頁），附表二編號5 之行動電話，林鄭健雄於原審審理時陳稱：該手機空機是大陸給伊，SIM 卡是伊所有，伊將該空機交給吳峻賢使用，並將伊的SIM 卡交給吳峻賢使用等語（原審卷第210 頁），故此行動電話係屬運毒集團成員所有之物，SIM 卡則為林鄭健雄所有，依共同正犯責任共同原則，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收等。經核原審此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）施凱文不服，提起上訴略以：原審就吳峻賢之父親反對及公司未予准假等有利於其證據未予調查，且未採信其辯詞，而為有罪判決，亦與實情不符云云。惟查，而施凱文所辯不足採信之理由，已說明如前（甲、貳、三所載），原審雖未傳喚吳永春到庭作證，惟此不影響本件結論，此部分上訴亦無理由，均予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：林鄭健雄、施凱文及年籍不詳之成年男子，均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、運輸；又係行政院依懲治走私條例第2 條規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列管制進出口之物品，禁止私運進口，竟共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由林鄭健雄於103 年7 月23日前某日，與施凱文在嘉義市○○路某公園內商議，由施凱文前往柬埔寨，以吞食或塞肛門方式，將保險套包裝之海洛因置入體內，運輸進入臺灣地區，並約定以運輸入境臺灣之毒品重量計酬。於103 年
7 月23日施凱文即按指示搭機前往柬埔寨，由年籍不詳之人接機後載往旅館住宿，期間施凱文吞食海洛因未果後，而於
103 年7 月26日搭機返臺而未遂，因認林鄭健雄、施凱文涉有運輸第一級毒品、私運管制物品進口未遂之罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
叁、檢察官認林鄭健雄、施凱文共同涉犯上開罪嫌，無非係以林
鄭健雄、施凱文之供述、施凱文之出入境查詢資料（個別查詢報表）等為主要論據。
肆、林鄭健雄坦承介紹施凱文於103 年7 月23日前往柬埔寨運輸毒品第三級毒品愷他命，惟因施凱文無法吞食毒品而無法運送等語（本院卷第81頁反面至82、123 、124 頁）；施凱文坦承於103 年7 月23日前往柬埔寨運輸毒品第三級毒品愷他命，惟在柬埔寨僅有練習吞檳榔，且根本未碰觸或攜帶任何毒品，即因吞食未果返臺等語（本院卷第82至83、124 頁），並均辯稱：本次施凱文之行為尚未達於著手起運，僅為運輸毒品之預備行為，核與毒品危害防制條第4 條第1 項、第
5 項之構成要件不符等語（本院卷第124 頁）。
伍、毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之（司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照）；又所謂「運輸」者，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；因此應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將特定之毒品移轉運送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法院92年度臺上字第5426號、95年度臺上字第6577號判決意旨可資參照）。另按懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成；倘僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送之行為，則應僅成立同條例第3 條之運送走私物品罪（最高法院96年度臺上字第6959號判決意旨參照）。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。至懲治走私條例第2 條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進入國界」為判斷標準。次按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院30年上字第684 號判例意旨、88年臺上字第531 號判決要旨參照）。
陸、經查：
一、施凱文於檢察官、原審訊問時分別供證：林鄭健雄知道伊缺錢，在嘉義的文化公園告訴伊到國外吞毒品帶回來臺灣，1次可賺7 至8 萬元，因為伊很缺錢，於是就答應他，伊於10
3 年7 月23日搭乘長榮航空BR265 號班機至柬埔寨，伊到柬埔寨的3 天都住在飯店，那邊的人每天都會過來，叫伊要練習吞檳榔，因為用塞的塞沒多少，他們沒有辦法賺錢，伊在飯店練習3 天，還是沒有辦法吞，他們就叫伊先回臺，日後再安排伊用夾帶的方式等語（他字第6272號卷第23至25頁，聲羈字第354 號卷第11至12頁，原審卷第82至83、113 至11
5 頁）。核與吳峻賢於原審審理時證稱：伊曾載施凱文看過醫生，他不會吞藥丸，施凱文有說如果不會吞就不要過去，否則過去會欠人家錢，他說用塞不會賺到錢（原審卷第167頁反面至168 頁），及林鄭健雄於原審審理時所證：伊在運毒成功後，會去大陸向楊董拿取報酬，後來施凱文沒有成功運輸回臺，因為伊沒有拿到錢，楊董沒有叫伊過去拿錢，施凱文有告訴伊沒有成功，因為他不會吞，連藥丸都沒有辦法吞等語（原審卷第103 頁反面、104 頁反面）相合。是施凱文雖經林鄭健雄介紹而動身出國前往柬埔寨運輸毒品，惟其尚未進行吞食毒品之行為，堪可採信。而衡以「運輸」本即包含「搬運輸送」，施凱文係計劃以自己之身體作為載運毒品之容器，透過吞食毒品之方式躲避海關查緝，則於施凱文動身抵達柬埔寨時，僅係為充足吞食毒品之前置行為，實際上仍須接觸、吞食毒品之後，方以認定為「搬運輸送」之動作，即於施凱文尚未接觸、吞食毒品前，實屬尚未將毒品依計劃置入運輸容器（施凱文身體）內，自無「搬運輸送」之情形可指，是就施凱文前往柬埔寨之行為本身，要難認已屬運輸毒品構成要件行為之一部分，僅係構成要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，尚未著手於運輸第一級毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，尚不能遽以未遂犯罪論擬，且運輸第一級毒品及私運管制物品進口等罪，均無處罰預備犯之明文，自難認林鄭健雄、施凱故此部分預備行為，成立犯罪。
二、雖吳峻賢於檢察官訊問及原審審理時指證：伊於警詢時稱施凱文曾告訴伊運毒成功一事屬實云云（偵字第19677 號卷二第27頁，原審卷第168 頁）。然以施凱文因無法吞食毒品，積欠運毒集團食宿旅費，而介紹吳峻賢參與運輸毒品以抵債，已如前述（甲、貳、三、（二）所載），不免誇飾其成功經驗，加強吳峻賢運毒之動機，要難以吳峻賢所證前詞，即為不利於施凱文之認定。
柒、綜上所述，檢察官所提出之證據尚不足以證明林鄭健雄與施凱文有著手於此部分運輸第一級毒品海洛因之行為，而毒品危害防制條例及懲治走私條例，對此運輸第一級毒品犯行，並未設有處罰預備犯之規定。此外，復查無其他積極證據足證林鄭健雄、施凱文確有檢察官所指之運輸第一級毒品未遂犯行，即屬不能證明犯罪，自應就該部分為林鄭健雄、施凱文無罪之諭知。
捌、檢察官上訴意旨略以：愷他命價格便宜，以吞食方式偷渡來臺並不經濟，實務上亦無使用吞食方式運輸愷他命之案例，難認本件運輸毒品集團有使用吞食方式運輸愷他命之可能，運輸毒品集團集既已給付報酬，自無刻意謊報毒品之必要，林鄭健雄與施凱文主觀上對於所運毒品為海洛因一節，至少具有未必故意；施凱文所辯在柬埔寨練習吞食檳榔云云，有悖於常情，不可採信。再施凱文已從事吞食毒品之行為，應認已達運輸毒品著手程度，僅因尚未起運，仍屬未遂，原審逕為諭知無罪，尚有未合等語。惟本件並無積極證據證明施凱文於柬埔寨已有吞食海洛因之行為，自難認施凱文與林鄭健雄已著手於運輸毒品行為，業經本院認定如前，檢察官猶執前詞，提起上訴，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳坤地法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9 條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 105 年 1 月 29 日附表一：（扣案之毒品）┌────┬───────────────┬─────────────────────┬────┐│毒品種類│ 數量 │ 取出時間、地點 │ 備註 │├────┼───────┬───────┼─────────────────────┼────┤│第一級毒│合計淨重450.27│保險套包裝之海│103 年9 月4 日就醫前某時，吳峻賢於桃園市中│保險套包││品海洛因│公克（驗餘淨重│洛因球8 顆 │壢區之「名仕賓館」516 號房內自行排出。 │裝之海洛││ │450.16公克，空├───────┼─────────────────────┤因球合計││ │包裝總重79.20 │保險套包裝之海│103 年9 月5 日某時，於林口長庚醫院門診後，│90顆 ││ │公克），純度85│洛因球4 顆 │由吳峻賢自行排出。 │ ││ │.8 4％，純質淨├───────┼─────────────────────┤ ││ │重386.51公克 │保險套包裝之海│103 年9 月5 日某時，於林口長庚醫院病房內，│ ││ │ │洛因球4 顆 │經醫護人員協助吳峻賢自行排出。 │ ││ │ ├───────┼─────────────────────┤ ││ │ │保險套包裝之海│103 年9 月6 日某時，在林口長庚醫院手術房內│ ││ │ │洛因球74顆 │自吳峻賢體內開刀取出。 │ │└────┴───────┴───────┴─────────────────────┴────┘附表二：（扣案之行動電話）┌──┬─────────────────────┬──────────────────────┐│編號│ 物品名稱 │ 備註 │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ 1 │扣案之黑色SAMSUM廠牌行動電話1 支（含行動電│林鄭健雄所有，而供作本件共同運輸第一級毒品海││ │話門號0000000000號SIM 卡1 張） │洛因犯罪所用。 │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ 2 │扣案之黑色SAMSUM廠牌行動電話1 支（含大陸門│林鄭健雄所有，而供作本件共同運輸第一級毒品海││ │號不詳之SIM 卡1 張） │洛因犯罪所用。 │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ 3 │扣案之藍色NOKIA 廠牌行動電話1 支（含行動電│林鄭健雄所有，而供作本件共同運輸第一級毒品海││ │話門號0000000000號SIM 卡1 張） │洛因犯罪所用。 │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ 4 │扣案之黑色SAMSUM廠牌行動電話1 支（含行動電│吳峻賢所有，而供作本件共同運輸第一級毒品海洛││ │話門號0000000000號SIM 卡1 張） │因犯罪所用。 │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ 5 │扣案之黑色SAMSUM廠牌行動電話1 支（含大陸門│林鄭健雄自運毒集團成員處取得行動電話空機後，││ │號0000000000000 號SIM 卡1 張） │將其所有之SIM 卡連同行動電話交付予吳峻賢，供││ │ │作本件共同運輸第一級毒品海洛因犯罪所用。 ││ │ │ │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ │扣案之黑色SAMSUM廠牌行動電話1 支（含行動電│施凱文所有，而供作本件共同運輸第一級毒品海洛││ 6 │話門號00000000000 號SIM 卡1 張） │因犯罪所用。 ││ │ │ │├──┼─────────────────────┼──────────────────────┤│ 7 │扣案之黑色MOTOROLA廠牌行動電話1 支（含行動│施凱文所有，而供作本件共同運輸第一級毒品海洛││ │電話門號0000000000號SIM 卡1 張） │因犯罪所用。 ││ │ │ │└──┴─────────────────────┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。