臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2720號上 訴 人即 被 告 彭武輝選任辯護人 溫思廣律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國104 年9 月14日所為103 年度訴字第809 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第3539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
彭武輝併緩刑參年，但應於緩刑期間內，依如附件所示和解書約定的內容，分二十四期，按月給付葉幼蘭新台幣壹萬貳仟伍佰元，合計應給付葉幼蘭新台幣參拾萬元。
事 實
壹、彭武輝與葉幼蘭原為男、女朋友，因發生感情糾紛而分手。彭武輝有意央求葉幼蘭復合，且認為民國102 年8 月26日是
2 人交往的紀念日，遂於102 年8 月26日駕駛車號00-0000號自用小客車，前往葉幼蘭位於桃園市○鎮區○○街○○○ 巷○○號住處附近等待。其後，葉幼蘭於同日上午6 時許，騎乘車號000-000 號輕型機車欲前往上班，彭武輝即駕車尾隨在後。嗣葉幼蘭騎乘前述機車行經桃園市○鎮區○○街○○○ 號附近時，因見彭武輝駕車在後跟隨，遂於路旁停車。彭武輝見狀後，也立即停車並下車上前，彭武輝即向葉幼蘭表達希望能夠復合之意，葉幼蘭回覆以不可能復合等語。彭武輝竟基於強制的犯意，立即返回前述自用小客車，拿出裝有賽滅寧（Cyperm ethrin ）殺蟲劑的玻璃罐1 瓶後，持該玻璃瓶上前，欲強灌葉幼蘭飲下，以此強暴的手法，使葉幼蘭行無義務之事。經葉幼蘭掙扎，並以手將玻璃瓶撥開，致瓶內的賽滅寧殺蟲劑僅潑灑至葉幼蘭身上與前述機車上。葉幼蘭旋即有意騎乘機車離去，彭武輝見狀後，另基於傷害及恐嚇危害安全的犯意，隨即跑回前述自用小客車內，持放置於該車內的剪刀1 把，上前對葉幼蘭的左、右手肘部位刺擊，並同時以「殺死你」、「刺死你」等語恫嚇葉幼蘭，以此加害生命、身體之事，恐嚇葉幼蘭，致生危害於其的安全，葉幼蘭因害怕，即當場大喊「救命」、「殺人」等語。彭武輝聽聞後，為恐旁人發現，欲將葉幼蘭帶離現場，另基於剝奪他人行動自由的犯意，上前以強行拉扯葉幼蘭的強暴方式，將葉幼蘭拉到他所駕駛的前述自用小客車的副駕駛座內，並把葉幼蘭推倒，以將葉幼蘭頭部朝下的方式，將她壓制於副駕駛座位置底下，彭武輝並承續前述傷害的犯意，持剪刀朝葉幼蘭的右肩膀及臀部等部位刺擊，期間葉幼蘭恐進一步遭彭武輝持刀攻擊，遂奮力與彭武輝拉扯，欲將剪刀奪下。於爭奪剪刀之際，葉幼蘭遭彭武輝持剪刀將她的左手食指劃傷，彭武輝並將副駕駛座的車門關上，立即跑上駕駛座發動車輛，並以右手持續壓制葉幼蘭，而以左手操控車輛欲駕車離去。因葉幼蘭於副駕駛座仍持續奮力掙脫，致彭武輝無法順利控制車輛，甫一駕車起步，即撞擊到路旁的電線杆，葉幼蘭則趁隙開啟副駕駛座車門而逃離現場，前後遭彭武輝以前述強暴手法，剝奪她的行動自由達10分鐘之久，並因而受有右肩、右肘、右臂、左肘及左食指撕裂傷、臉部擦挫傷、頸部、胸部及左膝挫傷等傷害。彭武輝因車輛無法發動，又想要儘速離開現場，因看見葉幼蘭的機車及機車鑰匙仍留於現場，竟萌生意圖為自己不法的所有，基於竊盜的犯意，持前述鑰匙發動該部機車後騎乘離去，而竊得葉幼蘭所有的前述機車。嗣經附近住戶報警，員警到場後，於前述自用小客車內扣得剪刀1 把、裝載賽滅寧殺蟲劑的玻璃罐1 瓶後，始循線查悉上情。
貳、案經葉幼蘭訴由桃園縣政府（業已改制為桃園市政府，以下以改制後名稱稱之）警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告彭武輝犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、被告及他的辯護人的辯解：
一、被告的辯解：㈠被告於原審審理時雖坦承有於前述時、地持剪刀刺傷葉幼蘭
之情，但矢口否認其有何對葉幼蘭強灌賽滅寧殺蟲劑、將她強拉上車的剝奪行動自由、竊取葉幼蘭機車等行為。他並辯稱：我於當日上午6 時許駕車跟隨葉幼蘭，後來我向她表示今天是認識9 週年的紀念日，邀約她一起吃飯，葉幼蘭本來表示要去上班，我請她請假一天，一同去吃飯，並將車門打開後，葉幼蘭即自行上車，我根本沒有強拉葉幼蘭上車。而關於放置於我車上的賽滅寧殺蟲劑之事，是因為車內的螞蟻很多，我為了要清除螞蟻，才將之放在車上，我根本沒有強灌葉幼蘭殺蟲劑的行為；何況員警於車內發現殺蟲劑時，該殺蟲劑的瓶蓋尚蓋著，並沒有灑出的痕跡，如我與葉幼蘭發生爭執時，確有手持該罐殺蟲劑強灌葉幼蘭，又豈會將瓶蓋蓋回。另外，關於我將葉幼蘭機車騎走之事，是因為當時已經發生車禍，我還受傷流血，才借用該機車前往就醫，我事後有立即請我兒子將機車送還予葉幼蘭，並沒有竊取葉幼蘭機車的意圖云云。
㈡被告於本院審理時表示：我願意認罪，對於原審認定的事實都坦承不諱。
二、辯護人為被告辯解：㈠辯護人於原審為被告辯稱：被告會去找葉幼蘭人，主要是因
為他們有8 年多的交往關係，希望找告訴人釐清雙方的關係。關於有無強灌殺蟲劑部分，依客觀事證來看，並沒有打開殺蟲劑的事實。而用剪刀揮刺葉幼蘭部分，被告的行為確屬不當，應受懲罰。就竊盜機車部分，被告說是要騎乘機車去就醫，且就醫後也跟兩個兒子說趕快把車拿去還，顯然被告騎走機車的目的是前去就醫，並非基於不法所有的意圖。葉幼蘭說被告是在案發後半個月才還她，但是她也說這不是她自己經手的，是兒子、女兒告訴她的，而她的兒女也說案發後約一個禮拜返還機車，可見他們也是用推測的語氣，時間並不是很確定，應認為被告並沒有不法所有的意圖。
㈡辯護人於本院為被告辯稱：被告承認原審認定的犯罪事實，請審酌認罪情狀，給予被告附條件緩刑。
參、認定犯罪事實所憑的證據：
一、被告確實有於案發當日，欲強灌葉幼蘭飲下賽滅寧殺蟲劑，並持剪刀刺擊葉幼蘭，同時以「殺死你」、「刺死你」等語恫嚇；另強行拉扯葉幼蘭到他所駕駛的自用小客車的副駕駛座內，並推倒、壓制葉幼蘭，而以左手操控車輛，想要駕車離去；其後，因甫一駕車起步，即撞擊到路旁的電線杆，被告想要儘速離開現場，即持葉幼蘭所有機車鑰匙發動該部機車後騎乘離去等行為：
㈠葉幼蘭於訊問時證稱：我與被告先前是男女朋友，前後交往
大約8 年多，交往期間沒有同居，約在102 年2 月間左右分手，彼此還有通電話，大約在102 年6 月間我即沒有接被告電話了，但被告還是一直打電話給我，也有傳簡訊。102 年
8 月25日被告傳簡訊給我，表示翌日即8 月26日是9 週年紀念，要我不要去上班，希望一起出去走一走，否則就是我的忌日。102 年8 月26日上午6 時許，我騎機車去上班時，在桃園市○鎮區○○街○○○ 號馬路旁遇見被告，被告即下車問我到底要怎麼樣，我表示要去上班，被告即跑回車上，拿1瓶東西要強灌我，我把該瓶東西撥掉，才沒有喝到，但裡面的液體有灑在我身上、機車上，我聞到該瓶東西有汽油的味道，我怕被告點火燒我，想要騎機車離開。被告就回到車上拿剪刀來刺我，當時我還在機車上，被告持剪刀刺我左、右手，我聽到後感到很害怕，一直喊「救命」、「殺人」，被告即把我拉到他所駕駛的汽車副駕駛座，我是被迫遭被告拉到車上，後來還被被告推到副駕駛座，趴在該處，被告站在車外，持剪刀刺我右肩膀、右大腿各1 刀，這時我跟被告搶剪刀，左手食指還因此被劃傷。後來被告把副駕駛座的車門關起來，並跑上駕駛座要開車離開，被告並用右手壓制我，左手開車，因我與被告拉扯，所以被告駕車剛起步就撞到電線桿，我才開門跑走。我在跑走的過程中，有打電話給我的女兒呂惠雯，呂惠雯及兒子呂紹榛表示在案發現場找不到我，當時員警已經在現場，他們後來找到我，我的小孩才將我帶回現場，告知員警表示發生的事情，119 原先也有到現場，但找不到我，所以後來是小孩載我到壢新醫院就診。我跑離車上時，我所騎乘的機車還留在現場，因我在醫院就診時，呂惠雯、呂紹榛向我表示機車不見了，在現場沒有看見我所騎乘的機車。其後，被告的大兒子彭聖任來醫院看我，我詢問機車不見之事，彭聖任表示是被告將我的機車騎回新屋老家。被告當時並未經過我同意，即將我的機車騎走，大約於102 年9 月左右，被告的兒子彭聖任、彭聖君才將機車送到我位於平鎮的住處等語（103 年偵字第3539號卷【以下簡稱偵卷】第63-66 頁）。葉幼蘭前述證詞，核與她於原審審理時證述的情節（103 年訴字第809 號卷【以下簡稱原審卷】第54-59 頁），均大致相符。
㈡葉幼蘭證稱她有遭被告持剪刀揮刺她的左、右手肘、右肩及
右大腿等部位，她左手的食指有遭被告持剪刀劃傷，身上並受有多處挫、擦傷等情，這有壢新醫院甲種診斷證明書、壢新醫院103 年3 月6 日函文檢附病歷資料、病患圖片檔等件在卷可證（偵卷第21、69-82 頁）。而採集自被告該日所駕駛的前述自用小客車的副駕駛座椅上的血跡，以及放置於前述車內的剪刀刀刃、把手處所採集的檢體，經送檢測結果，確實均含有葉幼蘭的DNA 型別之情，也有桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察紀錄表、內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）102 年10月28日鑑定書及車內採證照片等件在卷可稽（偵卷第25-29 、33-41 頁）。此外，被告搭載葉幼蘭時，甫一駕車即撞擊路旁的電線杆，除據被告及證人葉幼蘭陳明在案外，並有現場照片可資佐證（偵卷第47頁）。
㈢綜此，葉幼蘭的前述證詞，核與相關書證相符，可見被告於當日葉幼蘭拒絕復合後，確實有為事實欄所載的行為。
二、被告於原審審理時雖辯稱並沒有持殺蟲劑強灌葉幼蘭，也沒有強拉葉幼蘭上車之舉云云。惟查：
㈠葉幼蘭證稱的情節前後一致，並無明顯的瑕疵或矛盾，並有
相關書證可證，應堪以採信，已如前述。而被告於警詢時供稱：我於102 年8 月26○○○鎮區○○街遇見葉幼蘭，因該日是我與葉幼蘭交往的紀念日，我即向葉幼蘭表示要一起去慶祝，當時葉幼蘭表示她要去上班，我即將葉幼蘭拉上車，結果葉幼蘭被我拉上我車時，剛好坐到放在副駕駛座位上的剪刀，造成她屁股受傷，我並沒有持剪刀刺葉幼蘭，我後來會駕車撞到電線杆，是因當時我右手抱著葉幼蘭的身體，想要趕快送她去看醫生，因為一時緊張，踩到油門，控制不住，才撞到路邊的電線桿云云（偵卷第4-9 頁）；於103 年3月12日檢察官訊問時供稱：案發當日葉幼蘭自願跟我上車，因為葉幼蘭在車上對我表示：「我們已經那麼久了，我現在有男朋友，你不要來找我」等語，我聽到後非常氣憤，才會持放在駕駛座煞車置物箱處的剪刀揮葉幼蘭，我僅有揮到自己的肩膀而已，葉幼蘭身上會有多處的擦、挫傷及撕裂傷，應該是車子撞到電線杆時，她彈起來時撞到擋風玻璃時所受的傷勢，至於我車內所放置的玻璃瓶，僅是用來裝清潔液，要消毒之用，我並沒有強灌葉幼蘭喝云云（偵卷第89-91 頁）；於103 年9 月17日檢察官訊問時供稱：案發當日我與葉幼蘭在車上吵架，一時氣憤，才持剪刀揮到葉幼蘭的肩膀，並拿出該裝有清潔液的玻璃瓶在手上，但我當時是跟葉幼蘭說這是殺螞蟻的，因為車上有螞蟻，我要來殺螞蟻，根本沒有要葉幼蘭喝，更沒有不讓她離開云云（偵卷第128-130 頁）。綜此，由前述被告歷次的供述，顯見被告就自己有沒有拉扯葉幼蘭上車、是否持剪刀揮刺葉幼蘭、為何會駕車撞擊路旁的電線杆等情事，前後供稱不一，顯不可採信。
㈡葉幼蘭於檢察官訊問及原審審理時，就被告有自車上拿取罐
裝液體，持之上前想要強灌她飲下，因為遭她潑開，該罐內液體僅濺到她身上及機車上之情，已如前述；她於原審審理時更明確指稱：被告所持該罐液體的外觀，有類似「毒藥」字句的記載等語。而觀之卷附的現場採證照片（偵卷第42頁），可見於被告當日所駕駛的前述自用小客車上，為警扣得玻璃瓶1 罐，該玻璃瓶的外瓶上貼有白色紙條，其上並有手寫「噴灑、螞蟻、蚊蟲、毒藥、誤喝」等字樣，該瓶身外觀特徵與葉幼蘭證述的內容核屬相符，如葉幼蘭未曾經歷其事，當不可能正確指出被告所持該罐裝液體的外觀情形。又證人即被告兒子彭聖任於原審審理時證稱：該自用小客車是我於報廢車場所購買，因報廢車場環境不是很好，我購買回來時，車況沒有很好，當時在車門打開的2 邊有螞蟻，我購買該部車後，就交予被告使用，當時被告說要以殺蟲劑來處理等語；證人即被告兒子彭聖君於原審審理時證稱：被告所駕駛的車輛是我哥哥彭聖任所購買，在我印象中，該輛車子有螞蟻爬來爬去的問題等語（原審卷第60、61、68頁）；而該璃瓶所裝載的液體，經送鑑驗結果，檢驗出含有賽滅寧殺蟲劑的成分，也有桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察紀錄表、刑事警察局102 年10月8 日鑑定書附卷可查（偵卷第
25、95頁）。此外，依葉幼蘭的證詞，可見被告是於車外持該罐液體對她強灌，則於車內並無殺蟲劑灑出的痕跡，亦屬當然，自無從以：事後員警到場採證之際，該殺蟲劑是蓋上瓶蓋並放置於車上，且無殺蟲劑灑出的痕跡等情節，而為有利於被告的認定。
三、被告於原審審理時雖辯稱他並沒有竊取葉幼蘭所有前述機車的意圖，他是因為駕駛自用小客車撞擊電線杆而受有傷害後，才趕緊騎乘機車就醫及找人協助云云。惟查：
㈠被告供稱他於當日葉幼蘭離去後，即騎乘葉幼蘭所有前述機
車到他位於桃園市楊梅區老家之情，核與葉幼蘭於原審審理時證稱：彭聖任於102 年8 月26日到醫院探望我時，向我表示被告將我的機車騎到他的老家，後來彭聖任、彭聖君有將機車送還給我的小孩等語（原審卷第58、59頁）；彭聖君於原審審理時證稱：被告於102 年8 月26日回到老家後，打電話聯絡我，我看見葉幼蘭的機車在我老家等情（原審卷第65頁），均大致吻合。被告於檢察官訊問時已供稱：我所駕駛的自用小客車撞擊電線杆後，已經無法發動等語；而葉幼蘭於檢察官訊問時證稱：被告於車輛撞到電線杆後，尚持續嘗試發動，我才趁機打開車門離去等語（偵卷第64頁）。據此，可見被告是在與葉幼蘭發生前述紛爭，且葉幼蘭逃離現場後，因車輛已無法發動，為儘速離開，見葉幼蘭的機車仍停放於現場，遂基於據為己用的不法意圖，而竊取該機車，以供離開現場之用。
㈡被告於原審雖辯稱：我將葉幼蘭機車騎走，是因為當時已經
發生車禍，我還受傷流血，所以我是借用該機車前往就醫云云。惟查，被告於警詢時供稱：發生車禍後，我也有受傷，我下車後看見葉幼蘭的機車鑰匙，我想要趕快就醫，且葉幼蘭已離去，我就騎乘葉幼蘭的機車離開現場前往就醫，因為我身上沒有錢，所以無法到醫院就醫，我即先行將機車騎回我位於楊梅區上田里的老家，而由我姪子通知救護車送我前往楊梅區怡仁醫院就診等語（偵卷第8 頁）。而證人彭聖君於原審審理時證稱：我與被告、彭聖任同住，102 年8 月26日上午我接到被告的來電，告知他與葉幼蘭發生衝突，他現在正在老家，我隨即自住處前去老家，我從住處到老家，大約需要花10至20分鐘，我抵達老家時，被告仍在老家，我即打電話叫救護車，待救護車前來時，我即陪同被告就醫等語（原審卷第65-68 頁）。又依卷內所附現場照片顯示（偵卷第47頁），可見事發地點旁是民宅，被告受有傷勢，本該向在旁的住戶求援，請求代為呼叫救護車。另被告當日是要央求葉幼蘭一同出遊、吃飯，以慶祝2 人的紀念日，則被告身上理應攜帶有款項。縱使被告當日確實未曾攜帶款項，則他在急於就醫的情況下，大可先行就醫，再聯繫家人前來支付相關費用即可，這乃是一般稍有智識之人即可明瞭的情況。綜此，由前述被告供稱、證人證詞及相關事證，可見被告於當日騎乘葉幼蘭的機車自桃園市○鎮區○○街○○○ 號附近離去後，並未直接前往就醫，而是先行返回老家，被告於能自行騎乘機車的情況下，竟未直接前往醫院就診，而是先行返回老家，則被告這部分所為的辯解，即不可採。
㈢被告於原審雖辯稱事後有請他的兒子將車輛返還葉幼蘭，他
並無意圖不法所有的犯意云云。惟查，彭聖任、彭聖君於原審時雖證稱被告有要求他們將機車返還葉幼蘭，卻也表示僅是要他們將車輛送還而已，並未告知其中緣由等語（原審卷第61、62、65-67 頁）。又參照被告於本件事發隔2 日即
102 年8 月28日製作警詢筆錄時，雖矢口否認有強灌葉幼蘭喝下殺蟲劑及傷害的情事，卻也強調希望與葉幼蘭和解（偵卷第4 至9-1 頁），顯見被告事後請彭聖任、彭聖君將機車送回之舉，毋寧是被告知悉自己已闖下大禍，而希圖以此卸責而已。何況竊取他人財物後，縱事後加以返還，也無礙於竊取他人財物行為的成立。是被告這部分所辯，也不足採。
四、偵查檢察官起訴意旨雖表示：被告於前述時、地，自車上取出剪刀1 把，而向葉幼蘭揮刺之舉，造成葉幼蘭受有前述傷害，被告顯然是基於殺害葉幼蘭的意圖，被告所為即該當殺人未遂云云。惟查：
㈠按殺人與傷害的區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，審理事實的法院，自應就案內一切證據，詳查審認，視行為人的犯罪動機、殺傷次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾以為認定。是以，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人的故意，除應斟酌行為人與被害人的關係、衝突的起因、行為當時所受的剌激外，尚應考量行為人所使用的兇器種類、攻擊部位、行為時的態度、表示、下手力量的輕重，被害人受傷的情形及行為事後的態度等各項因素，綜合予以研析。
㈡由葉幼蘭遭被告持剪刀揮刺，而造成的傷勢及部位觀之，可
知被告下手攻擊之處，都是位於四肢及肩膀等非人體重要器官的部位。而參酌葉幼蘭的證稱，可知被告自車上拿取剪刀後，即上前朝她的左、右手刺擊；她嗣後遭被告強拉上車輛的副駕駛座位時，她的臉部則是朝下，被告再持剪刀向她的大腿、肩膀等處刺擊。據此，如被告確有致葉幼蘭於死的意圖，豈會僅是朝前述部位攻擊；甚且，葉幼蘭遭被告強行壓制於副駕駛座位上時，她是呈現臉部朝下的狀態，顯見她當時是處於無從防備的狀態，被告如確實有意致她於死，豈有不趁此際，持剪刀向葉幼蘭的重要部位攻擊之理。再者，葉幼蘭於原審審理時證稱：被告可能有看見我開啟車門下車，但被告是否有再持剪刀自後向我揮刺，我並不清楚，因為我並未回頭看，而是一路往前跑等語（原審卷第59頁），可見她於逃離現場之際，並未持續遭被告持剪刀攻擊而受有傷害。是以，由本件被告下手攻擊的部位、造成葉幼蘭所受的傷勢，以及相關衝突過程來看，參照前述說明所示，尚無從認定被告有致葉幼蘭於死的意圖。
㈢被告所持以攻擊葉幼蘭的剪刀，證人彭聖任、彭聖君於原審
審理時均證稱：被告使用的前述自用小客車，有防盜器會一直鳴叫的問題，被告曾表示要將車上的防盜器線路剪斷等語（原審卷第60、68頁），可見該剪刀不能排除是被告想以之剪斷防盜器線路之用。而且被告如確有殺害葉幼蘭的意圖，他大可於車上放置更易致人於死，且容易取得的器具（例如刀械），又豈會事先選擇、備置剪刀，以之作為殺害葉幼蘭時所使用的工具。再者，被告雖有於102 年8 月25日傳送簡訊，告知葉幼蘭如不與他一同外出慶祝，即會變成葉幼蘭的忌日；於102 年8 月26日持剪刀對葉幼蘭攻擊之際，口稱：
「殺死你」、「刺死你」等恫嚇言語。然而，衡酌一般人在與他人發生爭執，而於傷害他人之際，同時口出要「殺死你」的話語，並非罕見，且這些話語有時僅是基於氣憤而為之，實無法僅憑對他人為傷害的同時有類似恫嚇話語，即遽認被告有殺人的意圖。是以，被告雖有以車上事先備置的剪刀，持以揮刺葉幼蘭，且於持剪刀揮刺時有為前述恫嚇之詞，但從被告實際下手的態樣、攻擊的部位及方式，均與他口稱要：「殺死你」、「刺死你」等語有所不符，自無從認定被告有殺害葉幼蘭的意圖。檢察官起訴意旨就這部分所為的採認，容有誤會，一併予以指明。
五、偵查檢察官起訴意旨雖表示：被告於102 年8 月26日上午6時許，是駕車強行將葉幼蘭的機車攔下云云。惟查，葉幼蘭於103 年3 月5 日檢察官訊問及104 年5 月18日於原審審理時雖均證稱：我於102 年8 月26日上午6 時許騎乘機車要去上班，於行經桃園市○鎮區○○街○○○ 號附近時，遭被告駕車攔下等語（偵卷第64頁；原審卷第54、55頁）；但葉幼蘭於原審審理時也證稱：經法院提示我於警詢時所製作的筆錄，我在警詢時確實有說發現被告開車跟隨著我，我即停到路旁等話語，被告之前曾經跟隨我到八德，有在紅燈時搶我的鑰匙，且我騎機車習慣騎在很旁邊，因為路很小，被告當時擋在我前面，我即停下來等語（原審卷第57頁），可見葉幼蘭於警詢時是證稱當日她發現被告駕車在後跟隨時，即自行於路旁停車。又依卷附葉幼蘭的警詢筆錄（偵卷第14頁），可見她於事發翌日即製作該份警詢筆錄，但她其後在檢察官偵訊及原審審理作證的時間，則分別是在103 年3 月5 日及
104 年5 月18日，也就是距本件事發之時，已經分別相隔6個多月、1 年8 個多月之久，依一般人的記憶，如無刻意誤導、扭曲，當以案發當時所作的證詞較為正確；又葉幼蘭既有對被告提起告訴，她自無故意迴護被告而為不實證詞之理。據此，葉幼蘭既無迴護被告之理，且她於事發翌日時所為的證述內容，距離事發之際較為接近，他當時所證稱的情節，應較為可採，且與事實相符；至於葉幼蘭在檢察官偵訊及原審審理作證時所為的證詞，顯然是因為時隔久遠、記憶模糊所致。檢察官起訴意旨就這部分所為的採認，也容有誤會，應一併予以指明。
六、綜上所述，由前述證人證詞、被告供稱及相關書證，足資佐證被告確有前述事實欄所載的犯行，被告於原審所為的辯解，無非是卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
肆、論罪：
一、核被告就持剪刀揮刺葉幼蘭部分所為，是犯刑法第277 條第
1 項的普通傷害罪；就以「殺死你」、「刺死你」等語恫嚇葉幼蘭，使她心生畏懼部分所為，則是犯刑法第305 條的恐嚇危害安全罪；就持殺蟲劑強灌葉幼蘭部分所為，是犯刑法第304 條第1 項的強制罪；就他強行將葉幼蘭拉上副駕駛座，並將車門關上，以右手壓制葉幼蘭部分所為，則是犯刑法第302 條第1 項的剝奪他人行動自由罪；就竊取葉幼蘭機車部分所為，則是犯刑法第320 條第1 項的普通竊盜罪。被告於密接的時間、地點，數次持剪刀刺擊及拉扯葉幼蘭，被告前述各次傷害行為的獨立性極為薄弱，難以強行分離，他的傷害部分自應論以接續犯，而僅成立一罪。至於檢察官起訴意旨認為被告傷害葉幼蘭的行為，是犯殺人未遂罪，雖有不當（已如前述），但檢察官起訴的社會基礎事實既然同一，本院自得予變更起訴法條，併此敘明。
二、按刑法刪除牽連犯規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰的案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。也就是廢除前經評價為牽連犯的案件，如其二行為間，具有行為局部的同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名的要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。又所謂「同一行為」，是指實行者為完全或局部同一的行為而言；如二行為間不具有前述同一行為的關係者，即應予以分論併罰（最高法院104 年度台上字第535 號判決意旨參照）。本件被告因與葉幼蘭間發生感情上的糾紛，因而心生不滿，遂持剪刀對她揮刺並同時為恐嚇言語的行為，顯然是於同一犯罪決意下所為，是以一行為觸犯傷害、恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重的傷害罪處斷。被告前述所犯的強制罪、傷害罪、剝奪他人行動自由罪及竊盜罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。至於起訴意旨認為被告前述所犯傷害罪、剝奪他人行動自由罪間，是以一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，容有誤會，予以指明。
伍、上訴駁回理由：
一、原審判決意旨：基於以上相同的事實認定與理由說明，原審以行為人責任為基礎，審酌被告僅因與葉幼蘭間發生感情上的紛爭，不思尋求理性、和平的方式解決，竟率而持殺蟲劑欲對葉幼蘭強灌，且見葉幼蘭將殺蟲劑撥開，而欲離開現場時，竟仍不欲罷手，竟持剪刀對葉幼蘭揮刺，更以傷害生命、身體之詞恫嚇葉幼蘭，甚至於葉幼蘭呼救之際，又生歹念，欲將葉幼蘭帶離現場，而強行拉扯葉幼蘭到車上，並將葉幼蘭強壓於副駕駛座位，並使葉幼蘭受有前述的傷害，他的前述舉止已對葉幼蘭身心造成莫大的危害，復更任意竊取葉幼蘭的機車，顯然對他人財物未予尊重，以上所為均屬不該，殊值非難；又被告就前述強制、剝奪他人行動自由、恐嚇及竊盜的行為，自始矢口否認犯行，且飾詞矯飾，絲毫未見他有何悔意；另就傷害告訴人部分，雖於審理時坦認犯行，然審酌他之前於警詢、檢察官訊問時，就傷害行為的細節多以避重就輕，且於原審審理時也未就傷害犯行的細節予以交代，僅一再強調他已經坦承，而有悔意，請求從輕量刑云云，然被告在原審迄未向葉幼蘭道歉，也未獲葉幼蘭的原諒，復未與葉幼蘭達成和解，可見被告就傷害犯行部分僅是為求獲得從輕量刑而予坦認，並非真心悔過，他的犯後態度不佳，又審酌被告業已將竊取的機車返還予葉幼蘭，尚未對葉幼蘭的財產造成嚴重損壞；兼衡以被告的智識程度為高商畢業、經濟狀況貧寒、犯罪情節、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，定其應執行之刑，並就宣告刑、所定的執行刑部分，均諭知易科罰金的折算標準。
二、被告上訴意旨表示：我並未持不明液體強灌葉幼蘭；我並未以「殺死你」、「刺死你」等語恫嚇葉幼蘭；原審就傷害罪部分量刑失衡；被告騎走葉幼蘭機車目的是要去就醫，並非基於竊盜的犯意為之云云。
三、經查：㈠按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑
罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。本件原審已參酌刑法第57、58條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍，被告上訴指摘原審就傷害罪部分量刑失衡，核屬無理由，參照前述規定及說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。
㈡被告確實有持裝有賽滅寧的殺蟲劑強灌葉幼蘭，有以「殺死
你」、「刺死你」等語恫嚇葉幼蘭，基於不法所有意圖騎走葉幼蘭的機車等情，均已經本院認定如前所述，而且被告其後於本院審理時，就前述犯行均已坦白承認，被告這部分的上訴意旨，即屬無理由。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑也屬妥適。被告提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證職權的適法行使，徒憑己見再為爭執，應認為無理由，他的上訴應予以駁回。
陸、緩刑與否的審酌：
一、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1 項第1 款或第2 款的要件三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。而我國司法實務曾有：「緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」的見解（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），雖可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法則之一，卻也仍有不夠明確之處。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6 個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6 個月以上1 年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1 年以上2 年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2 年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年
1 月，頁0000-0000 ）。另德國刑法也有類似我國附條件緩刑宣告的制度，其中針對向被害人支付損害賠償部分，該國通說認為：賠償額度不得超過民法上的賠償請求（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，同上，頁1008）。在我國緩刑宣告規定過於簡陋，以致欠缺較為具體、明確的操作標準，兼以長期以來德國刑法始終是我國仿效、繼受的主要對象，而且前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，也與前述最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
二、按緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額的財產或非財產上的損害賠償，刑法第74條第2 項第3款定有明文。而由前述說明可知，我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。又依照前述德國法制的說明，類似本件宣告刑為有期徒刑8 月（傷害罪）、定執行刑為有期徒刑
6 個月（其餘犯罪）的案例，如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），且被告的人格具備特殊的情況（如為彌補損失所做的賠償努力），加上該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要，法院本得予以緩刑的宣告，而不應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯一決定因素。本件被告素無前科，於本院審理時已經與葉幼蘭達成和解（這有和解書在卷可證，本院卷第49頁），並取得她的原諒，本院審酌他因為一時的失慮，觸犯刑事法律，經過這次的偵、審程序及罪刑宣告，以及今後將負擔賠償金後，應知所警惕；而被告也不具備特殊的身分或行為表現，如給予他們緩刑的宣告，將不致為一般人的正義感所誤解，民眾也不致因此對法的不可侵犯性的信任產生動搖；參酌被告年已60餘歲，如令被告入監服刑，也已無教化之意。是以，本院認為前述對被告所宣告之刑（含得易科罰金部分之定應執行刑），以暫不執行為當，爰均併予宣告緩刑3 年，並參照被告與葉幼蘭簽訂和解書的條件，除已經給付的新台幣（下同）40萬元之外，併諭知被告應在緩刑期間內，依如附件所示和解書約定的內容，分24期，按月給付葉幼蘭1 萬2,500 元，合計應給付葉幼蘭30萬元，此部分並得為民事強制執行名義。如被告未遵循本院諭知的緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
柒、適用的法律：刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第
3 款。本件經檢察官葉詠嫻偵查起訴，由檢察官林麗瑩在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如就傷害罪（即起訴書犯罪事實欄一、㈢殺人未遂罪）部分不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；其他部分不得上訴。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 105 年 2 月 4 日